ECLI:NL:GHAMS:2015:5429

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.160.871/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/548970/ HA ZA 13-992

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015

inzake

[APPELLANTE]

,

wonende te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. P.R.W. Schaink te Amsterdam,

tegen

[GEÏNTIMEERDE SUB 1]

EN [GEÏNTIMEERDE SUB 2], ieder in hoedanigheid van curator in het faillissement van [X],

beiden kantoorhoudende te [plaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en de curatoren genoemd; de failliet wordt [X] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 1 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 september 2014, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als één van de drie eisers en de curatoren als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens inhoudende een vermeerdering van eis;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 juni 2015 doen bepleiten, [appellante] door mr. Schaink voornoemd en de curatoren door mr. M-H.S. Berghuijs, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat alsnog voor recht wordt verklaard dat zij een erkende concurrente vordering heeft in het faillissement van [X] ten bedrage van € 1.122.270,- en dat de curatoren - uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld om daarvan, in het kader van de eerste tussentijdse uitdeling aan de erkende concurrente crediteuren, een bedrag van € 67.336,20 te betalen, met rente, en dat de curatoren worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met rente. In de memorie van grieven staat dat het hoger beroep niet is gericht tegen de afwijzing in eerste aanleg van de zogenoemde boedelvordering ten bedrage van € 2.060,50, zodat die beslissing geen onderwerp is van dit hoger beroep.

De curatoren hebben tegen de vermeerdering van eis bezwaar gemaakt en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover tussen hen en [appellante] gewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Tenslotte is arrest gevraagd.

In het licht van de hierna vermelde uitkomst van de zaak zal de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering van [appellante] in het midden worden gelaten.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 klaagt over een vaststelling onder 2.2. De vaststellingen zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3 Beoordeling

3.1 Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

( i) [X] heeft gedurende een aantal jaren op grote schaal geld geleend van derden. Hij hield zijn geldverstrekkers voor dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde en daardoor in staat was zeer hoge rentevergoedingen te betalen. In het najaar van 2004 heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [X] en bij beschikking van 15 maart 2005 heeft zij [X] bevolen zijn activiteiten per direct te staken wegens strijd met de Wet toezicht effectenverkeer (Wte).

(ii) [X] is na de beschikking van de AFM direct in liquiditeitsproblemen geraakt en bij vonnis van 15 juni 2005 is hij in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curatoren als zodanig. Bij arrest van dit hof van 20 juli 2007 is [X] wegens oplichting, bedrieglijk bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en witwassen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005. Het cassatieberoep tegen dat arrest is bij arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2009 verworpen.

(iii) In het faillissement van [X] hebben 1.418 geldverstrekkers - onder wie [appellante] - hun vorderingen ingediend. De curatoren hebben de vorderingen voorlopig erkend tot het verschil tussen wat door de geldverstrekkers is ingelegd en wat zij van [X] hebben ontvangen. De curatoren zijn daarbij uitgegaan van de mutaties van 32 bankrekeningen van [X]. De vordering van [appellante] is betwist omdat zij volgens de bankmutaties meer van [X] heeft ontvangen (€ 2.224.179,07) dan ingelegd (€ 1.293.613,01).

(iv) Op 27 juni 2013 heeft de verificatievergadering plaatsgevonden. Op die vergadering hebben 1.415 geldverstrekkers zich neergelegd bij erkenning van hun vordering tot het verschil tussen wat zij hebben ingelegd en van [X] hebben ontvangen. [appellante] heeft met twee andere geldverstrekkers (mede-eisers in eerste aanleg) haar vordering gehandhaafd, waarna de zaak is verwezen naar de rol en de onderhavige renvooiprocedure is ingeleid.

( v) [appellante] en de curatoren hebben eerder tot en met de Hoge Raad geprocedeerd over een door de curatoren tegen [appellante] ingestelde vordering tot betaling door [appellante] aan de boedel van - kort gezegd - hetgeen zij meer heeft ontvangen dan ingelegd (het surplus), per saldo - kennelijk inclusief een bedrag voor rente en/of kosten - € 1.006.732,02. Aan de vordering was ten grondslag gelegd dat [X] de door de geldverstrekkers ingelegde gelden niet profijtelijk had belegd, maar grotendeels had gebruikt om andere geldverstrekkers te betalen (Ponzi-zwendel of piramidespel), zodat de door enkele geldverstrekkers (onder wie [appellante]) behaalde winsten, kort gezegd, waren gebaseerd op nietige want ongeoorloofde en/of onzedelijke rechtshandelingen en afkomstig waren uit de inleg van vele andere (gedupeerde) geldverstrekkers die zich in het faillissement van [X] hadden gemeld. De vordering van de curatoren is door dit hof afgewezen, kort gezegd, omdat niet was komen vast te staan dat [appellante] zich op de relevante tijdstippen van het ongeoorloofd en/of onzedelijk karakter van de transacties met [X] bewust was of had behoren te zijn (Hof Amsterdam, 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6937); het cassatieberoep tegen dat arrest is door de Hoge Raad verworpen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986).

3.2 De rechtbank heeft in deze zaak het standpunt van de curatoren gevolgd, kort gezegd erop neerkomende, dat de door [appellante] ter verificatie ingediende vordering moet worden aangemerkt als een zogenoemde ‘rendementsvordering’ - omdat zij meer heeft ontvangen dan ingelegd - en dat in het licht van de gerechtvaardigde belangen van de medeschuldeisers in het faillissement - die minder hebben ontvangen dan ingelegd - gebruikmaking van haar bevoegdheid om erkenning van haar vordering te vragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.5). De vordering van [appellante] is vervolgens afgewezen met haar veroordeling in de kosten van het geding. Tegen die beslissing is [appellante] met haar grieven opgekomen.

3.3 [appellante] klaagt dat haar vordering ten onrechte is aangemerkt als rendementsvordering, stellende dat haar vordering strekt tot terugbetaling van haar inleg. Zij komt vervolgens met haar grieven op tegen het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat zij erkenning vraagt van haar vordering (tot terugbetaling van haar inleg) en betoogt dat haar vordering alsnog moet worden erkend. Voor de onderbouwing van haar vordering voert zij aan dat de curatoren nooit de door haar gepresenteerde cijfers inzake ingelegde gelden en uitbetaalde rentes en aflossing hebben weersproken (mvg onder 3.16). Volgens [appellante] blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2011 sub 2.5 (bedoeld zal zijn rov. 3.1 sub (v)) van deze rentes in detail en moet in het licht van de eerdere tussen de curatoren en [appellante] gevoerde procedures ervan worden uitgegaan dat de door [appellante] ingediende vordering genoegzaam is bewezen (mvg onder 3.17).

3.4 Het hof begrijpt de gang van zaken op de verificatievergadering aldus, dat de curatoren de crediteuren een schikkingsvoorstel hebben gedaan en dat de meerderheid van de crediteuren daarmee heeft ingestemd, behoudens [appellante] (met twee anderen), die vervolgens deze renvooiprocedure is gestart. Dat betekent dat de ter verificatie ingediende vordering van [appellante] in het kader van deze procedure alsnog inhoudelijk moet worden beoordeeld en dat in zoverre de grieven gegrond zijn. [appellante] is daarmee echter - zoals hierna zal blijken - niet gebaat.

3.5 [appellante] lijkt ten onrechte er vanuit te gaan dat in de eerdere procedure tussen partijen met gezag van gewijsde erkenningen en/of vaststellingen zijn gedaan en/of beslissingen zijn genomen waarop in deze zaak de gegrondheid van haar vordering kan worden gebaseerd. Gememoreerd wordt dat inzet van de eerdere procedure tussen partijen een vordering was van de curatoren tot betaling door [appellante] van wat zij meer had ontvangen dan ingelegd (het surplus). In het licht daarvan kan hooguit worden gezegd dat in deze zaak gezag van gewijsde heeft dat het surplus rentebetalingen heeft betroffen; de overigens door [appellante] van [X] ontvangen gelden zijn in die procedure niet teruggevorderd en door de curatoren dus kennelijk niet als rentebetalingen maar als inleg aangemerkt. In het licht daarvan valt niet in te zien dat aan die procedure bewijs kan worden ontleend voor de in deze procedure betrokken stelling van [appellante] dat (behoudens een bedrag van € 314.200,-) al hetgeen zij van [X] heeft ontvangen rentebetalingen zijn geweest. Dat wordt niet anders door rov. 3.1 sub (v) in het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011. Die overweging vermeldt wat volgens de curatoren aan rentepercentages is aangeboden en houdt dus geen erkenning en/of vaststelling in van wat aan rente is betaald, laat staan in de door [appellante] in deze procedure gestelde omvang.

3.6 Verder leest het hof in de gedingstukken van de curatoren wel degelijk een betwisting van (ook) de vordering van [appellante]. Zo hebben de curatoren (onder meer) tot verweer aangevoerd dat [X] geen administratie bijhield, dat niet kon worden afgegaan op de door [X] afgegeven schuldbekentenissen omdat die, hier kort samengevat, ten onrechte niet waren vernietigd, vals waren, blanco waren uitgegeven en/of daaruit niet bleek of enige betaling had plaatsgevonden, althans daaruit niet bleek of betalingen rentebetaling of aflossing hadden betroffen (mva onder 23), en tot slot uit de bankmutaties evenmin kon worden opgemaakt om welk soort betalingen (rente of aflossing) het ging. Voorts beloofde [X] vaak rendementen in ‘ronde bedragen’ en zegt de vermelding in een bankmutatie ‘rendement’ of ‘aflossing’ in veel gevallen niet veel, omdat was overeengekomen dat ‘rendementen’ in mindering strekten op de hoofdsom. Vaak ook werden rendementsuitkeringen ‘doorgerold’, oftewel in een nieuwe schuldbekentis opgenomen. Ook uit de bankmutaties kan dan dus niet worden afgeleid welk soort betalingen het betrof en of uitkeringen in contanten zijn gedaan, aldus de curatoren (mva onder 26).

3.7 Nergens stellen de curatoren dat dit verweer voor [appellante] niet opgaat. Integendeel, de curatoren stellen met zoveel woorden dat zij de stelling van [appellante] dat haar vordering de (terug)betaling van ter leen verstrekte hoofdsommen betreft nu juist betwisten (mva onder 96 sub i.). Daaraan doet niet af dat de curatoren daaraan hebben toegevoegd dat zulks (hun betwisting) ook niet relevant is, omdat die toevoeging kennelijk moet worden gelezen in de context van het primaire standpunt van de curatoren dat de vordering van [appellante] niet wordt erkend omdat deze strekt tot betaling van het surplus.

3.8 Daarbij komt dat gesteld noch is gebleken dat [appellante] zich bij de indiening van haar vordering niet op schuldbekentenissen van [X] heeft beroepen en/of dat in haar geval uit de mutaties van de bankrekeningen van [X] wel zou blijken om wat voor betalingen het ging. Evenmin kan uit de door [appellante] zelf overgelegde afschriften van haar eigen bankrekening worden opgemaakt waarop de van [X] ontvangen betalingen moeten worden toegerekend. Het moet er daarom voor worden gehouden dat bewijstechnisch de positie van [appellante] niet anders is dan die van de overige crediteuren in het faillissement. Ook in dat licht bezien, valt niet in te zien dat [appellante] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat het verweer van de curatoren haar niet aanging.

3.9 Bij deze stand van zaken kan zonder nadere toelichting en onderbouwing en een daarop betrekking hebbend concreet bewijsaanbod - waaraan het geheel ontbreekt - de gegrondheid van de vordering van [appellante] niet worden vastgesteld. De gevorderde verklaring voor recht dat zij een erkende vordering heeft is daarom niet toewijsbaar, en in het verlengde daarvan de gevorderde voorlopige uitkering evenmin. De afwijzende beslissing van de rechtbank blijft in hoger beroep dus in stand. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Cohen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curatoren begroot op € 308,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, A.S. Arnold en A.M.P. Geelhoed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.