ECLI:NL:GHAMS:2015:94

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.136.117/01 zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/533151 / HA ZA 13-11 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 januari 2015 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk, tegen: 1 [geïntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde sub 3], wonende te [woonplaats], en 4. [geïntimeerde sub 4], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerde sub 3 wordt aangeduid met [geïntimeerde sub 3]. [appellant] is, onder aanvoering van grieven, bij dagvaardingen van 15 en 16 oktober 2013 met producties in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 augustus 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - conclusie van eis in hoger beroep conform de appeldagvaarding met producties; - memorie van antwoord, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd, onder vermeerdering van zijn eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling van € 41.006,78, met rente en met beslissing over de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. [appellant] is sinds 29 december 2009 eigenaar van het pand, omvattende een werkplaats met afzonderlijke bovenwoning aan [adres] (hierna ook: het pand van [appellant]). Daarvoor behoorde het pand toe aan zijn oom. Het pand van [appellant] is een rijksmonument. 2.1.2. [X] (hierna: [X]) is van 30 juni 1980 tot zijn overlijden op 26 september 2011 eigenaar geweest van het pand [adres] (hierna: het pand van [X]). [geïntimeerden] zijn in hun hoedanigheid van erfgenamen gemeenschappelijk eigenaar van het pand van [X]. 2.1.3. De rechter funderingsmuur (bouwmuur) van het pand van [appellant] is een gemeenschappelijke funderingsmuur (hierna ook: de mandelige muur). Deze muur vormt de linker funderingsmuur van het pand van [X]. 2.1.4. Bij brief van 28 juli 2008 heeft (de afdeling handhaving van) het stadsdeel centrum van de gemeente Amsterdam (hierna: het stadsdeel) de oom van [appellant] - kort gezegd - bericht dat is geconstateerd dat de fundering van het pand van [appellant] niet in overeenstemming is met de voorschriften in het Bouwbesluit en moet worden vernieuwd. Het stadsdeel liet weten dat een last onder dwangsom of bestuursdwang kon worden voorkomen door binnen 40 weken na dagtekening van de brief te starten met werkzaamheden aan de fundering en binnen 58 weken na dagtekening die werkzaamheden te voltooien. Omdat de herstelwerkzaamheden aan de fundering van het pand van [appellant] niet binnen deze termijn waren verricht, heeft het (dagelijks bestuur van het stadsdeel de oom van [appellant] bij brief van 30 september 2009 een last onder dwangsom opgelegd om de reparatiewerkzaamheden alsnog binnen 40 weken te starten en binnen 58 weken te voltooien. 2.1.5. Bij brief van 7 oktober 2009 heeft het stadsdeel (ook) [X] een last onder dwangsom opgelegd om de fundering van zijn pand te vernieuwen. Het ging daarbij zowel om vervanging van de mandelige muur als om vervanging van de bouwmuur die [X] met zijn andere buren gemeenschappelijk had. 2.1.6. Op 1 september 2010 heeft het stadsdeel [appellant] een monumentenvergunning verleend. Deze vergunning is noodzakelijk om de fundering van het pand van [appellant] te mogen vernieuwen. 2.1.7. Bij brief van 4 oktober 2010 heeft het stadsdeel [appellant] - kort gezegd - bericht dat de eerste begunstigingstermijn van 40 weken inmiddels is verlopen, maar dat niet tot invordering van de reeds verbeurde dwangsom zal worden overgegaan vanwege de lange monumentenvergunningsprocedure. Het stadsdeel heeft tevens besloten om de tweede begunstigingstermijn, zoals door [appellant] verzocht, te verlengen tot 1 mei 2011. 2.1.8. In maart 2011 heeft de door [appellant] ingeschakelde constructeur Brouwer & Kok een statische berekening en verdeling gemaakt van de belasting van panden van [appellant] en [X] op de mandelige muur. Uit de berekening blijkt dat de belasting op de mandelige muur voor 63% voor rekening van het pand van [appellant] en voor 37% voor rekening van het pand van [X] komt. 2.1.9. [appellant] is met [X] in overleg getreden over het funderingsherstel van de mandelige muur en de daarmee gepaard gaande kosten. Zij hebben daarover op verschillende tijdstippen overleg gevoerd en gecorrespondeerd. 2.1.10. In een e-mail van 7 juli 2011 heeft [X] onder meer aan [appellant] geschreven dat hij een bedrag van € 10.000,= als absoluut plafond aanmerkt voor zijn bijdrage in de bouwkosten. In reactie op een e-mail van 1 augustus 2011 van [X], waarin deze vroeg in welke periode de heiwerkzaamheden zullen plaatsvinden, heeft [appellant] bij e-mail van 2 augustus 2011 onder meer laten weten dat hij pas opdracht geeft aan een heiboer als zij tot overeenstemming zijn gekomen over de gezamenlijke kosten. Bij e-mail van 1 september 2011 heeft [appellant] [X] - kort gezegd - voorgesteld om een nieuw overleg te plannen om (onder meer) te bepalen hoever partijen uiteen liggen voor wat betreft de kostenverdeling. Op deze e-mail is geen reactie van [X] gekomen. 2.1.11. Op 26 september 2011 is [X] overleden. Nadien heeft [appellant] contact gezocht met [geïntimeerden] en heeft hij [geïntimeerde sub 3] (die mede namens de andere erfgenamen optrad) de eerdere correspondentie met [X] toegezonden waaronder een vergelijking van drie offertes van aannemers en de kostenoverzichten. 2.1.12. Bij brief van 3 oktober 2011 heeft het stadsdeel [appellant] bericht de invordering van de (inmiddels verbeurde) dwangsom van € 50.000,- met drie maanden, dus tot 3 januari 2012, op te schorten. 2.1.13. [appellant] is op of omstreeks 1 oktober 2011 met werkzaamheden aan de fundering van zijn pand gestart. De werkzaamheden omvatten ook het herstel van de mandelige muur. Begin 2012 waren de werkzaamheden klaar. 2.1.14. Bij e-mail van 3 december 2011 heeft [geïntimeerde sub 3] [appellant] laten weten dat het de intentie van de erfgenamen was om te komen tot een eerlijke kostenverdeling, maar dat hij over een kostenverdeling nog geen concrete afspraak kon maken. 2.1.15. [appellant] heeft [geïntimeerden] bij e-mail van 1 maart 2012 kostenoverzichten toegezonden, teneinde in overleg tot een kostenverdeling te komen. Nadat [geïntimeerde sub 3] bij e-mail van 2 maart had aangegeven een voorstel tot verdeling op prijs te stellen, heeft [appellant] bij e-mail van 5 maart 2012 herhaald dat zijn bedoeling is in onderling overleg vast te stellen wat de gezamenlijke kosten zijn. 2.1.16. [appellant] heeft [geïntimeerde sub 3] bij e-mail van 14 juli 2012 (met als bijlagen een overzicht funderingskosten, een overzicht gewichtsverdeling en een berekening constructeur Brouwer en Kok) een overzicht toegestuurd van de kosten van het funderingsherstel en een berekening van het deel daarvan dat [geïntimeerden] in de visie van [appellant] zou moeten voldoen, te weten € 39.806,27. 2.1.17. Partijen hebben nader gecorrespondeerd. [geïntimeerden] zijn met de door [appellant] opgestelde kostenberekening en kostenverdeling niet akkoord gegaan. 3 Beoordeling 3.1 In dit geding vordert [appellant] dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 41.006,78, met rente en kosten, als bijdrage in de kosten van het funderingsherstel van de mandelige muur. 3.2 De rechtbank heeft de vordering tot een bedrag van € 11.284,= toegewezen en voor het overige afgewezen. Daartoe werd overwogen, zeer kort samengevat, dat krachtens artikel 5:65 BW zowel [appellant] als [geïntimeerden] dienen bij te dragen in de kosten van het funderingsherstel, maar dat artikel 5:65 BW de toepasselijkheid van artikel 3:170 BW onverlet laat. Nu niet is gebleken dat het funderingsherstel acuut en onmiddellijk diende plaats te vinden, mocht [appellant] slechts met instemming van [X] dan wel [geïntimeerden] besluiten tot het funderingsherstel tegen de door [appellant] aangevoerde (hoge) kosten. Nu van instemming door [X] slechts is gebleken tot een bedrag van € 11.284,=, voldoet de vordering van [appellant] voor zover deze een hoger bedrag betreft niet aan de maatstaf van artikel 3:170 BW. Daarom heeft de rechtbank de vordering van [appellant] voor dat meerdere afgewezen. Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust komt [appellant] in hoger beroep met zijn grieven op. 3.3 De eerste twee grieven van [appellant] betreffen de vraag naar de verhouding tussen de artikelen 5:65 BW en 3:170 BW. Volgens [geïntimeerden] is die verhouding niet relevant, omdat de rechtbank de vordering van [appellant] op de feiten heeft afgedaan, te weten de erkenning van [X] van de vordering tot een bedrag van € 11.284,=. Dat betoog faalt reeds op de grondslag dat [appellant] op grond van artikel 5:65 BW een grotere bijdrage van [geïntimeerden] vordert en vaststaat dat partijen over die hogere bijdrage geen overeenstemming hebben bereikt. [geïntimeerden] kunnen evenmin worden gevolgd in hun betoog dat de mededeling van [appellant] in zijn e-mail van 2 augustus 2011, dat hij pas opdracht zal geven aan een heiboer zodra hij met [X] tot overeenstemming is gekomen over de gezamenlijke kosten, op zichzelf reeds aan toewijzing van een hogere vordering in de weg staat. Daarover overweegt het hof als volgt. 3.3.1. Bij de beoordeling of naast artikel 5:65 BW ook het bepaalde in artikel 3:170 BW van toepassing is, moet in acht worden genomen dat mandeligheid een bijzondere vorm van gemeenschap betreft, te weten een gebonden gemeenschap van een individuele zaak, waarbij het recht van mede-eigendom van de zaak gebonden is aan de eigendom van de twee naburige erven, waarbij niet iedere mede-eigenaar verdeling van de zaak kan vorderen. De eigenaren van de naburige erven zijn op elkaar aangewezen. Dat brengt met zich dat de beide eigenaren op zorgvuldige wijze met de belangen van elkaar moeten omgaan en gebonden zijn aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Hun rechten en verplichtingen worden daarbij niet alleen bepaald door titel 5.5 BW maar ook door de regels van de gemeenschap. Van het bepaalde in artikel 5:65 BW kan op grond van artikel 5:69 BW worden afgeweken bij een regeling als bedoeld in artikel 3:168 BW. Partijen hebben van die mogelijkheid in dit geval geen gebruik gemaakt. Dat betekent dat moet worden onderzocht, hoe het samenstel van wettelijke bepalingen voor een geval als dit moet worden uitgelegd. De bewoordingen van de omstreden bepalingen geven in de gerezen kwestie geen uitsluitsel. In de parlementaire geschiedenis wordt aangegeven (T.M., Parl. Gesch. boek 5 p. 222) dat, omdat bij mandeligheid steeds mede-eigendom bestaat, de Algemene bepalingen van de titel Gemeenschap (titel 3.7, afd. 1) hier toepasselijk zijn, voor zover in deze titel (hof: betreffende de mandeligheid) niet een afwijkende regeling wordt gegeven. Een afwijking van de algemene regels is dat bij mandelige zaken die moeten worden vernieuwd, iedere mede-eigenaar de andere kan dwingen om bij te dragen in de kosten van vernieuwing. (T.M. Parl. Gesch., artikel 5.5.5. p. 235). Zie tot zover ook de gelijkluidende rechtsoverweging 4.2.5 in het arrest van dit hof van 6 september 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC0310. 3.3.2. Daarbij komt dat het bepaalde in artikel 5:66 lid 3 BW meebrengt dat een aandeel in een mandelige muur niet kan worden overgedragen aan de andere mede-eigenaar. Eigenaars van een mandelige muur kunnen zich dus niet op de voet van artikel 5:66 lid 1 BW aan hun bijdrageplicht onttrekken door van de mandelige zaak afstand te doen. Zij zijn daarom in versterkte mate op elkaar aangewezen. 3.3.3. Dit een en ander leidt tot de volgende conclusie. Indien funderingsherstel van een mandelige muur niet nodig is, is artikel 5:65 BW niet van toepassing doch geldt uitsluitend artikel 3:170 BW. Is funderingsherstel van een mandelige muur nodig, dan brengt de van de algemene regels omtrent gemeenschap afwijkende regel van artikel 5:65 BW mee dat alle mede-eigenaars in de kosten van vernieuwing moeten bijdragen. Dat, zoals onder 3.3.1 overwogen, zij zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten gedragen en op zorgvuldige wijze met elkaars belangen om dienen te gaan leidt er in dat geval toe dat zij te goeder trouw met elkaar overleg zullen moeten voeren met als doel tot overeenstemming te komen over de voor het funderingsherstel wezenlijke aspecten zoals het tijdstip en wijze van uitvoering van het funderingsherstel, de keuze van de aannemer, de met het funderingsherstel samenhangende kosten en de verdeelsleutel voor de bijdrageplicht. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt en de eigenaar die het funderingsherstel wil uitvoeren tot opdrachtverlening overgaat, is de andere eigenaar door het enkele ontbreken van overeenstemming op zichzelf niet ontheven van zijn uit artikel 5:65 BW voortvloeiende bijdrageplicht. Wel kan de vaststelling dat een eigenaar onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de andere eigenaar (bijvoorbeeld door geen of onvoldoende overleg te voeren), rechtvaardigen dat de hoogte van de door eerstgenoemde eigenaar te betalen bijdrage in diens nadeel wordt aangepast en onder bijzondere omstandigheden zelfs op nihil wordt gesteld. Of, en zo ja in welke mate tot een dergelijke aanpassing aanleiding bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. 3.3.4. Het hiervoor overwogene laat onverlet dat indien het funderingsherstel geen uitstel kan lijden, een eigenaar zo nodig zelfstandig opdracht mag geven tot funderingsherstel met betrekking tot een mandelige muur zonder dat zulks gevolgen heeft voor de bijdrageplicht van de eigenaars. Anders dan het hof in eerdergenoemd arrest van 6 september 2007 overwoog komt aan het bepaalde in artikel 3:170 BW in zoverre wel aanvullende werking toe. 3.3.5. Bij de hiervoor gegeven uitleg van artikel 5:65 BW past het, gezien de financiële verplichtingen die die bepaling voor de mede-eigenaar in het leven roept, ook om te aanvaarden dat het bestaan van de in artikel 5:65 BW bedoelde noodzaak niet te snel wordt aangenomen (zie ook Hof Amsterdam 21 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6267). Die terughoudendheid dwingt er echter niet toe om aan te nemen dat er pas sprake is van noodzakelijk funderingsherstel indien er een reëel en acuut gevaar bestaat voor ernstige schade aan de met de mandelige muur en fundering verbonden huizen, of één ervan, en de uitkomst van behoorlijk overleg tussen de mede-eigenaars en eventueel, de beslissing (op de voet van artikel 3:168, tweede lid, BW) van de kantonrechter niet kan worden afgewacht. Noch de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis nopen tot een dergelijke restrictieve uitleg. [geïntimeerden], die erkennen dat sprake was van een noodzaak tot funderingsherstel van de mandelige muur, hebben daarom vergeefs aangevoerd dat geen sprake was van een zodanig dringende noodzaak dat partijen geen overleg meer konden voeren om overeenstemming te bereiken. 3.4 Dit een en ander leidt ertoe dat [appellant] met zijn grieven I en II terecht heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de beoordeling van de verhouding tussen de artikelen 5:65 BW en 3:170 BW een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De bijdrageplicht van [geïntimeerden] in het noodzakelijke funderingsherstel staat daarom in beginsel vast. Wel moet worden beoordeeld of er omstandigheden zijn die, zoals [geïntimeerden] voorstaan, tot een aanpassing nopen. 3.5 Het hof acht de mededeling van [appellant] op 2 augustus 2011, dat hij pas na overeenstemming met [X] zal aanvangen met het funderingsherstel, geen omstandigheid die tot een aanpassing noopt van de bijdrageplicht van [geïntimeerden] ten nadele van [appellant]. Het volgende is daartoe redengevend. Zowel [appellant] als [X] was door het stadsdeel tot funderingsherstel van de mandelige muur aangeschreven, en beiden hadden in dat verband vóór 2 augustus 2011 al dwangsommen verbeurd (van respectievelijk € 50.000,= en € 40.000,=). Naar aanleiding van de aanschrijvingen van het stadsdeel was het [appellant] die het initiatief heeft genomen tot funderingsherstel, voor zijn pand een monumentenvergunning heeft aangevraagd, offertes heeft opgevraagd en - bij herhaling - met [X] (later [geïntimeerden]) in overleg is getreden. [X], hoewel eveneens aangeschreven, heeft zelf (behoudens het aanvragen van de benodigde omgevingsvergunning) geen noemenswaardige initiatieven tot herstel of overleg ontplooid. Het stadsdeel heeft bewilligd in opschorting van de invordering van de dwangsom van [appellant] tot 3 januari 2012. Onder die omstandigheden kan [appellant] niet worden verweten dat hij, om in staat te zijn het herstel te voltooien vóór het einde van die opschortingstermijn, ondanks zijn toezegging aan [X] het funderingsherstel ter hand heeft genomen. Dat het stadsdeel open zou hebben gestaan voor een langduriger opschorting dan tot 3 januari 2012 (bijvoorbeeld vanwege het overlijden van [X]) hebben [geïntimeerden] verder in het geheel niet toegelicht of onderbouwd, zodat ook daaraan wordt voorbijgegaan. [geïntimeerden] hebben evenmin voldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt waarom hun belang bij nakoming door [appellant] van zijn toezegging groter was dan Spiekers en Wolkings eigen belang om invordering van de inmiddels verbeurde dwangsommen te voorkomen. 3.6 [geïntimeerden] voeren naar aanleiding van grief II ook aan dat [appellant] onvoldoende zorgvuldig met hun belangen is omgegaan door hen onjuist, althans onvolledig voor te lichten, de prijsopgaaf van H. Hogenbout die het funderingsherstel heeft uitgevoerd niet toe te sturen en begrotingen te verstrekken die geen inzage geven in de te verwachten kosten voor [geïntimeerden] Ook hierin ziet het hof geen aanleiding tot aanpassing van de bijdrage van [geïntimeerden] ten gunste van laatstgenoemden, omdat zij hebben nagelaten concreet te stellen hoe zij - indien al moet worden aangenomen dat [appellant] onzorgvuldig is geweest - daardoor zijn benadeeld. Voor zover zij stellen dat [appellant] heeft gepoogd kosten van de verbouwing van zijn eigen pand in het kader van het funderingsherstel op [geïntimeerden] af te wentelen, zal dat verweer bij de behandeling van grief III worden besproken. De slotsom luidt, dat de grieven I en II slagen. 3.7 Met grief III stelt [appellant] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte slechts het gedeelte van zijn vordering dat [geïntimeerden] bereid waren te betalen voor toewijzing vatbaar heeft geoordeeld, en voor het overige heeft afgewezen. [geïntimeerden] hebben daartegenover onder meer betoogd dat [appellant] heeft verzuimd in hoger beroep nader toe te lichten hoe zijn vordering is opgebouwd. Het hof constateert dat de rechtbank vanwege de (thans onjuist gebleken) gehanteerde maatstaf aan de inhoudelijke beoordeling van Spiekers vordering niet is toegekomen. In het slagen van zijn eerste twee grieven ziet het hof aanleiding om [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn vordering alsnog bij akte nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van een verwijzing naar, of aan de hand van, de puntsgewijze reactie van [appellant] op de conclusie van antwoord van [geïntimeerden] die in eerste aanleg ten behoeve van de comparitie na antwoord als productie 2 in het geding is gebracht. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. [geïntimeerden] mogen bij akte reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 3.8 Het hof ziet aanleiding van dit tussenarrest tussentijds cassatieberoep open te stellen. 4 Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 24 februari 2015 voor akte aan de zijde van [appellant] zoals onder 3.7 bedoeld; bepaalt dat van dit arrest beroep in cassatie open staat; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.W.C. Rang en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2015.