ECLI:NL:GHAMS:2016:3974

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.194.031/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 6 september 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARTHO BLOEMEN B.V. , gevestigd te Honselersdijk, VERZOEKSTER , advocaten: mr. C. van Oosten en mr. R.A.G. de Vaan , beiden kantoorhoudende te Leiden, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARTHOFLEURADA B.V. , gevestigd te Westland, VERWEERSTER , advocaat: mr. J.H. Hommel , kantoorhoudende te Rotterdam, e n t e g e n 1 [A] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. J.H. Hommel , kantoorhoudende te Rotterdam, e n t e g e n 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARO INVESTMENT B.V. , gevestigd te Honselersdijk, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. T. van der Lans , kantoorhoudende te Naaldwijk. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid met Artho Bloemen en verweerster met ArthoFleurada. Belanghebbenden zullen worden aangeduid met [A] en Investment. ArthoFleurada en [A] worden tezamen ook aangeduid met ArthoFleurada c.s. 1.2 Artho Bloemen heeft bij op 28 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ArthoFleurada over de periode vanaf 1 november 2014. Tevens heeft zij verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van ArthoFleurada; [B] (hierna [B] te noemen), althans een derde persoon, te benoemen tot bestuurder van ArthoFleurada; de aandelen in het kapitaal van ArthoFleurada die Investment houdt over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; ArthoFleurada te bevelen om [B] toegang te verschaffen tot haar fysieke bedrijfsruimte; ArthoFleurada te bevelen om [B] toegang te verschaffen tot haar ICT- en telefoniesystemen; ArthoFleurada te bevelen om het telefoonnummer van [B] opnieuw te doen aansluiten; ArthoFleurada te bevelen om de maandelijkse managementvergoeding aan [C] (hierna [C] te noemen) te voldoen; alsmede om ArthoFleurada te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 ArthoFleurada en [A] hebben bij op 7 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek af te wijzen en Artho Bloemen te veroordelen in de kosten van het geding. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juli 2016. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten doen toelichten, Artho Bloemen door mr. De Vaan en mr. M. Teekens en de overige partijen door hun advocaten, aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en wat Artho Bloemen en ArthoFleurada c.s. betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2 De feiten 2.1 Artho Bloemen houdt 45% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van ArthoFleurada. Investment houdt de overige 55%. [A] is de enige bestuurder van ArthoFleurada. 2.2 [B] houdt door tussenkomst van [C] de aandelen in Artho Bloemen. [C] is de enige bestuurder van Artho Bloemen. 2.3 De aandelen in Investment worden gehouden door [D] (hierna [D] te noemen). [A] en zijn vader [E] (hierna [E] te noemen en deze tezamen [F] ) vormen zowel het bestuur van Investment als dat van [D] ; zij zijn ieder zelfstandig bevoegd. 2.4 Investment houdt alle aandelen in Fleurada Holland B.V. (hierna Fleurada Holland te noemen), welke vennootschap wordt bestuurd door [A] . Fleurada Holland, [D] , Investment en [F] worden hierna gezamenlijk [G] c.s. genoemd. 2.5 Tot eind 2014 exploiteerde Artho Bloemen een bloemen- en plantengroothandel op de bloemenveiling te Honselersdijk in de vorm van een cash and carry concept. 2.6 [F] exploiteerde tot eind 2014 door middel van de vennootschap die destijds genaamd was Fleurada Holland B.V. (hierna FH oud te noemen) een onderneming, gericht op inkoop in Nederland en export (naar voornamelijk Duitsland) van bloemen en planten alsmede cash and carry activiteiten. [A] was vanaf 14 juli 2014 bestuurder van FH oud. 2.7 In een akte van 22 november 2014 hebben Artho Bloemen, [C] en FH oud een “intentieverklaring tot samenwerking Artho Bloemen BV en Fleurada Holland BV” (hierna de Intentieverklaring te noemen) vastgelegd. De Intentieverklaring strekt ertoe, kort gezegd, de cash and carry activiteiten van Artho Bloemen en FH oud te bundelen, waartoe de import en export activiteiten van FH oud worden ondergebracht in een nieuwe vennootschap, Fleurada Export B.V., waarna FH oud slechts haar cash and carry activiteiten overhoudt en Artho Bloemen haar activa en klantenbestand inbrengt in FH oud, waarvoor zij een belang van 45% in FH oud ontvangt. De Intentieverklaring houdt onder meer in: “ Inbreng (…) de Cash & Carry activiteiten (blijven) achter in [FH oud] met een omzet van EUR 1,8 miljoen. [Artho Bloemen] brengt haar activa (…) en klanten (met een omzet van ca. EUR 1,6 miljoen) in bij [FH oud] en ontvang hiervoor een belang van 45% in [FH oud] . Overige voorwaarden en afspraken (…) 5. [ [B] ] wordt verantwoordelijk voor de dagelijkse bedrijfsvoering van [FH oud] en mag hiervoor middels zijn Holding een managementvergoeding (…) in rekening brengen van EUR 5.000,00 (…) per maand. 6. Fleurada Export BV garandeert de betaling van de door [ [C] ] gestuurde rekening voor managementvergoeding aan [FH oud] voor de komende vijf jaar na ondertekening. (…) 8. [FH oud] brengt zijn totale inkoop onder bij de Fleurada Export BV tegen een commissie van 8% (…). (…) 10. Voor [FH oud] zullen de statuten en aandeelhoudersovereenkomst moeten worden herzien. 11. Investeringen zullen altijd in gezamenlijk overleg plaatsvinden. (…) Voor investeringsverplichtingen boven de EUR 5.000,= zijn handtekeningen van beide partijen vereist. 12. Langlopende verplichtingen, zoals huur, lease, leningen etc. [zullen] altijd gezamenlijk getekend moeten worden. 13. Beslissingen omtrent personeel (…) kunnen pas plaatsvinden na overleg tussen beide partijen en schriftelijke vastlegging van de genomen beslissing hiervan. (…) 14. De administratie zal door Fleurada Export BV worden verricht. Hiertoe zal een marktconforme vergoeding worden berekend welke in onderling overleg nader wordt bepaald. Fleurada Export BV verkrijgt hiertoe toegang tot de bankrekening. (…) 17. Deze intentieverklaring zal uiterlijk 20 december 2014 nader uitgewerkt worden naar een definitieve overeenkomst door een gezamenlijk aan te stellen jurist .” 2.8 Op 22 december 2014 heeft Artho Bloemen haar activiteiten verplaatst naar de door FH oud gebruikte bedrijfsruimte, alwaar [B] de dagelijkse leiding over de (samengevoegde) cash and carry activiteiten op zich nam. Vanaf 1 januari 2015 werden de cash and carry activiteiten onder de naam ArthoFleurada aan de markt gepresenteerd. 2.9 Vanaf in elk geval 30 april 2015 verschillen [B] enerzijds en [A] , [E] en [H] (hierna [H] te noemen), als werknemer verbonden aan de aan [F] gelieerde vennootschappen, anderzijds van inzicht over de wenselijke ‘assortimentsbreedte’ en het prijspeil van de gebundelde cash and carry onderneming, alsmede over de kwaliteit van de door Fleurada Holland aan de onderneming geleverde producten. 2.10 Op 29 juli 2015 heeft [H] namens Investment een e-mail aan [B] gestuurd, waarin hij gewag maakt van ‘ArthoFleurada BV’, hoewel de vennootschap toen nog niet formeel die naam droeg, en van ‘Fleurada Holland BV (export)’, waarmee kennelijk werd gedoeld op (de toen nog niet van FH oud afgesplitste activiteiten van) Fleurada Holland II B.V. (zie hierna in 2.11). De e-mail houdt onder meer in: “ Momenteel lijdt Fleurada Holland BV [(export)] verlies op de leveringen aan ArthoFleurada BV. Momenteel maakt ArthoFleurada BV winst. Hiervan profiteert [Investment] mee. Echter, van deze “winst” moet eerst het “verlies” van Fleurada Holland BV [(export)] gecompenseerd worden. (…) [Investment] heeft besloten dat leveringen tussen zustermaatschappijen minimaal op kostprijsniveau dienen plaats te vinden. (…) Derhalve heeft de directie van [Investment] ingestemd met (…) aanpassing in het tarief, te weten inkoopprijs + 1 cent per steel en 8,5% commissie onder aan de streep. Dit nieuwe tarief zal per 01 augustus 2015 worden ingevoerd. Dit besluit kan eventueel via een officiële aandeelhoudersvergadering nogmaals ter stemming worden gebracht. Echter de uitkomst zal niet anders zijn (…) .” 2.11 Bij notariële akte van 13 oktober 2015 heeft FH oud haar inkoop- en exportactiviteiten afgesplitst en ondergebracht in Fleurada Holland II B.V. 2.12 Bij notariële akte van 24 maart 2016 is de naam van FH oud gewijzigd in ArthoFleurada. Tevens werd de naam Fleurada Holland II gewijzigd in Fleurada Holland. Voorts kreeg Artho Bloemen 45% van de aandelen in ArthoFleurada. 2.13 Op 16 juni 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van ArthoFleurada plaatsgevonden, waarin is besloten aan [A] een vergoeding van € 30.000 per jaar toe te kennen. De oproep hield ter toelichting van agendapunt 4 in: “ De statutair bestuurder geniet geen salariëring of managementfee. Echter, hij besteedt veel meer tijd aan [ArthoFleurada] en aan het (schriftelijk) instrueren en corrigeren van de bedrijfsleider (…) dan vooraf gepland. Derhalve wordt voorgesteld hem (…) een beloning toe te kennen (…). ” 2.14 Blijkens de oproep voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 16 juni 2016 stond op de agenda voorts een voorstel tot opzegging van de managementovereenkomst met [C] “ op basis waarvan [ [B] ] de bedrijfsleidersactiviteiten uitoefent ” en een voorstel om met onmiddellijke ingang geen gebruik meer van die diensten te maken. 2.15 De oproep hield voorts in een “ Voorstel goedkeuring uitstel opmaken jaarrekening ” met de toelichting “ Bestuurder vraagt (…) toestemming voor uitstel opmaak jaarrekening met de wettelijke termijn. De accountant is nog druk doende ”. Artho Bloemen heeft zich tegen het voorstel verzet en het is, met de stem van Investment, aangenomen. 2.16 Bij brief van 17 juni 2016 aan [C] heeft [A] namens ArthoFleurada geschreven: “ Zoals u weet, bestaat tussen [ArthoFleurada] en [ [C] ] een managementovereenkomst met betrekking tot bepaalde bedrijfsleidersdiensten. Hierdoor zegt ArthoFleurada deze managementovereenkomst (…) op met ingang van 1 januari 2017 . (…) ziet ArthoFleurada zich genoodzaakt met onmiddellijke ingang geen gebruik meer te maken van de bedrijfsleidersdiensten” . 3 De gronden van de beslissing 3.1 Artho Bloemen heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ArthoFleurada en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Artho Bloemen – kort samengevat – naar voren gebracht dat i) Investment haar meerderheidspositie misbruikt, ii) de belangen van Fleurada Holland verstrengeld zijn met die van ArthoFleurada, iii) de verhoudingen tussen [B] en Artho Bloemen enerzijds en Investment, Fleurada Holland, [A] en [E] anderzijds zijn verziekt, iv) Investment door [A] wordt bevoordeeld, v) afspraken uit de Intentieverklaring worden geschonden, vi) financiële informatie over ArthoFleurada aan [B] en Artho Bloemen wordt onthouden, en vii) de verplichting tot het opmaken van de jaarrekening wordt geschonden. 3.2 ArthoFleurada c.s. hebben verweer gevoerd. Ook Investment heeft verweer gevoerd. De stellingen van deze partijen zullen in het navolgende voor zover nodig aan de orde komen. 3.3 Investment heeft ter terechtzitting bezwaar doen maken tegen het in het geding brengen door Artho Bloemen van enkele producties die haar advocaat pas de avond voor de terechtzitting te 20.00 uur hebben bereikt. Mr. Teekens heeft ter terechtzitting erkend dat hij heeft verzuimd de bedoelde producties, die hij tijdig aan de Ondernemingskamer, ArthoFleurada en [A] heeft doen toekomen, tegelijkertijd aan Investment te sturen, welk verzuim hij de avond tevoren heeft hersteld. De Ondernemingskamer stelt vast dat mr. Van der Lans in zijn pleitnotities de reactie van Investment op die producties heeft verwerkt en dat [A] – bestuurder van Investment – wel tijdig over de producties beschikte. Zij is, lettend op die omstandigheden en op de inhoud van die producties, van oordeel dat het tijdstip waarop (de advocaat van) Investment van deze producties kennis heeft kunnen nemen weliswaar laat is, maar niet zodanig te laat dat dit strijd met de goede procesorde oplevert. De producties zijn aan het procesdossier toegevoegd. 3.4 Ter toelichting op de in 3.1 opgesomde bezwaren heeft Artho Bloemen onder meer aangevoerd dat bij het aangaan van de Intentieverklaring [B] de beoogd bestuurder van ArthoFleurada was en dat [A] ten onrechte als enig bestuurder is aangebleven. Verder hebben [B] , [C] en Artho Bloemen (hierna ook aan te duiden met [I c.s.] ) en [G] c.s. verschil van inzicht over de dagelijkse bedrijfsvoering van ArthoFleurada. [I c.s.] achten een breed assortiment noodzakelijk terwijl [G] c.s. een smaller assortiment met grote volumes goedkope producten voorstaan, aldus Artho Bloemen, die er op wijst dat een divers assortiment meer kosten voor Fleurada Holland meebrengt. Ook over het prijsniveau en de kwaliteit van de door Fleurada Holland ten behoeve van ArthoFleurada ingekochte producten hebben [I c.s.] en [G] c.s. gestadig discussies. 3.5 Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gebracht rijst een beeld op van twee partijen, [I c.s.] enerzijds en [G] c.s. anderzijds, die een verschillend beeld hebben van hun (initiële) afspraken over de strategie, het beleid en de bedrijfsvoering van de onderneming van ArthoFleurada. Het is de Ondernemingskamer verder opgevallen dat [A] en [E] de Intentieverklaring en de daaruit voortvloeiende acties bestempelen als een overname, terwijl [B] spreekt over een samenwerking. 3.6 De Ondernemingskamer stelt vast dat de Intentieverklaring niet deugdelijk en niet tijdig is uitgewerkt. De beoogde vennootschappelijke structuur is niet voortvarend tot stand gebracht, immers, pas op 13 oktober 2015 en 24 maart 2016 zijn noodzakelijke aktes verleden. De in artikel 10 van de Intentieverklaring voorziene herziening van statuten en (uitwerking in een) aandeelhoudersovereenkomst zijn in het geheel uitgebleven. 3.7 In de Intentieverklaring is niet vastgelegd wie bestuurder zou(den) worden van de entiteit, waarin de gebundelde cash and carry activiteiten zouden worden ontplooid, noch de bevoegdheden van die bestuurder(s). [A] is bestuurder van die entiteit, ArthoFleurada. De Ondernemingskamer heeft geen aanwijzingen dat die hoedanigheid voortvloeit uit andere omstandigheden dan zijn positie van bestuurder van FH oud voorafgaand aan de afsplitsing van de exportactiviteiten naar Fleurada Holland II. Van enige besluitvorming op dit punt is niet gebleken. 3.8 Deze van meet af aan gebrekkige governance in combinatie met de verschillende opvattingen over de vorm van de gezamenlijke onderneming – samenwerking of overname – is van negatieve invloed geweest op de dagelijkse gang van zaken en heeft bijgedragen aan ontstaan en escalatie van het geschil. 3.9 Partijen zijn het erover eens dat [B] verantwoordelijk zou zijn voor de dagelijkse bedrijfsvoering. Zijn rol binnen ArthoFleurada is in artikel 5 van de Intentieverklaring omschreven. De rol van [A] is in de Intentieverklaring niet aangeduid. Tot juni 2016 ontving hij geen vergoeding voor werkzaamheden. De Ondernemingskamer gaat er op grond deze omstandigheden vanuit dat betrokkenheid van [A] bij de dagelijkse bedrijfsvoering door de partijen bij de Intentieverklaring (aanvankelijk) niet werd beoogd. 3.10 Hoewel partijen elkaar de escalatie van het geschil verwijten, wijzen zij allen onder meer hun verschillende opvattingen over het assortiment, het prijspeil en de kwaliteit aan als oorzaken. ArthoFleurada c.s. klagen in dit verband dat [B] geen gehoor gaf aan de aanwijzingen van de bestuurder, [A] . Op 17 juni 2016 is [B] van de dagelijkse bedrijfsvoering ontheven. ArthoFleurada c.s. hebben gesteld dat [A] , in zijn hoedanigheid van bestuurder, thans “de afspraken omtrent assortiments- en prijsbeleid” uitvoert. Deze gang van zaken en de toekenning, op 16 juni 2016, van een beloning aan [A] wijst er naar het oordeel van de Ondernemingskamer op dat deze laatste naar aanleiding van het verschil van inzicht over het dagelijks beleid de bedrijfsvoering naar zich toe heeft getrokken. 3.11 Ook de twisten over de door Fleurada Holland aan ArthoFleurada in rekening gebrachte kosten en commissies zijn, in elk geval deels, terug te voeren op de gebrekkige governance en de contrasterende kijk op de aard van de gezamenlijk onderneming (overname of samenwerking). 3.12 De Ondernemingskamer laat hier uitdrukkelijk in het midden of de afspraken voor zover die wel uit de Intentieverklaring zijn af te leiden – hetgeen ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter staat – loyaal zijn nagekomen. Ook hierover maken partijen elkaar over en weer verwijten. 3.13 Vaststaat dat de jaarrekening van ArthoFleurada over 2014 niet binnen de wettelijke termijn is opgemaakt en dat die termijn evenmin tijdig door de algemene vergadering van aandeelhouders is verlengd. Afgezien van deze omissies, roept de toelichting waarmee het bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders van 16 juni 2016 tardief om verlening van de termijn heeft verzocht vragen op. Het argument dat de planning van de accountant tijdige opmaak van de jaarrekening in de weg staat, is niet toereikend. Het is immers de taak van het bestuur om voor tijdige opmaak zorg te dragen. 3.14 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van ArthoFleurada, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden. 3.15 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de gebrekkige (vastlegging van de) governance en de verstoorde verhoudingen binnen ArthoFleurada nopen tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal een bestuurder van ArthoFleurada met doorslaggevende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid benoemen naast [A] . De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om in verhoudingen in de algemene vergadering van aandeelhouders van ArthoFleurada in te grijpen, door van de door Investment gehouden aandelen 10% van het totale kapitaal van ArthoFleurada over te dragen ten titel van beheer aan de door haar te benoemen bestuurder. 3.16 De te benoemen bestuurder/beheerder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 3.17 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder/beheerder ten laste brengen van ArthoFleurada. 3.18 De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder/beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. 3.19 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen geen grond omdat het aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder/beheerder is besluiten te nemen en maatregelen te treffen die naar zijn oordeel in het belang van de vennootschap nodig zijn. 3.20 De Ondernemingskamer zal ArthoFleurada veroordelen in de kosten van het geding. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ArthoFleurada B.V., gevestigd te Westland, over de periode vanaf 1 november 2014; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ArthoFleurada B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt mr. A.C. Faber tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van ArthoFleurada B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is ArthoFleurada B.V. te vertegenwoordigen; bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat van de door ARO Investment B.V. gehouden aandelen ArthoFleurada B.V. 10% van het gehele aandelenkapitaal ten titel van beheer aan de te benoemde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van ArthoFleurada B.V. en bepaalt dat ArthoFleurada B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; veroordeelt ArthoFleurada B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Artho Bloemen begroot op € 3.400. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers en A. Middel, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 september 2016.