ECLI:NL:GHAMS:2016:4433

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.184.137/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/578497 / HA ZA 14-1222

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 november 2016

inzake

AANNEMINGSBEDRIJF [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante,

advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te Den Haag,

tegen

GEMEENTE ARNHEM,

zetelend te Arnhem,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W. Boonstra te Arnhem.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] en de Gemeente genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 4 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 oktober 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en de Gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 september 2016 doen bepleiten, [X] door mr. M.S. Houweling, advocaat te Den Haag, en de Gemeente door haar voornoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen, behalve de sub 1 gevorderde verklaring voor recht die zij bij pleidooi in hoger beroep heeft ingetrokken, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding met nakosten en rente.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3 Beoordeling

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1 Op 15 oktober 2010 hebben de Gemeente en [X] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de vervanging van de riolering in een wijk in Arnhem conform RAW-bestek met nummer [nummer] , project [project] , voor een bedrag van € 2.488.000,- exclusief BTW (hierna: de aannemingsovereenkomst).

3.2 Onderdeel van het werk vormde onder meer het leveren en aanbrengen van rioolputten en rioleringsbuizen. In het bestek is onder 01.14.03.03 voor zover van belang het volgende opgenomen:

Het hoofdrioleringssysteem moet worden samengesteld uit buizen en hulpstukken die inert zijn voor aantasting door in afvalwater voorkomende zuren.’

(…)

‘De polymeerbuizen, type EuroCrete, zijn van de fabrikant Euroceramic of dienen daaraan

gelijkwaardig te zijn’

(…)

‘De grondstofkwaliteit van de EuroCrete buis is in DIN 54815/DIN EN 14636 vastgelegd.’

3.3 [X] heeft de Gemeente na de totstandkoming van de aannemings-overeenkomst voorgesteld andere rioleringsbuizen aan te brengen dan in het bestek was voorgeschreven. [X] stelde voor glasvezelversterkte kunststof (GVK) buizen aan te brengen. De Gemeente heeft hiermee niet ingestemd, waarna [X] het werk onder voorbehoud van haar rechten heeft uitgevoerd met toepassing van de in het bestek voorgeschreven EuroCrete buizen.

3.4 Na het afronden van het werk is tussen partijen een geschil gerezen over de

gelijkwaardigheid van de door [X] aangeboden alternatieve rioleringsbuizen aan de in het bestek voorgeschreven buizen. In dat verband maakte [X] aanspraak op de meerkosten voor de toepassing van de EuroCrete buizen ten opzichte van de kosten die zij zou hebben gehad als haar was toegestaan GVK buizen toe te passen.

3.5 [X] heeft vervolgens een procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van

Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA), die haar bij het scheidsrechterlijk vonnis van 23 juli

2013 in het gelijk heeft gesteld door - kort samengevat - te oordelen dat de door [X]

aangeboden GVK buis voldoet aan de in het bestek gestelde eisen en

gelijkwaardig is aan het merk EuroCrete.

3.6 De Gemeente heeft hoger beroep ingesteld bij de RvA. Van het scheidsgerecht in

hoger beroep maakte onder andere als arbiter deel uit mr. F.H.A.M. Thunnissen (hierna: mr. Thunnissen), geboren [in] 1943. Bij vonnis van 10 september 2014 hebben de appelarbiters het vonnis in eerste aanleg vernietigd. Dit arbitraal vonnis in hoger beroep (hierna: het arbitraal vonnis) luidt, voor zover hier relevant:

‘14. Alvorens appelarbiters overgaan tot de behandeling van de grieven, oordelen

zij het raadzaam om in te gaan op het bestek en wat aanneemster daarin al dan niet had kunnen en moeten lezen.

15. In de Nota van inlichtingen (...) staat, evenals in het bestek op bladzijde 199, onder meer vermeld:

“De polymeerbuizen, type EuroCrete, zijn van de fabrikant Euroceramic of dienen daaraan

gelijkwaardig te zijn. [...] De grondstofkwaliteit van de EuroCrete buis is in DIN 54815/DIN

EN 14636 vastgelegd.[...]’.

16. Een DIN norm is een algemene norm die niet voor één product wordt opgesteld. Dat de

EuroCrete buizen voldoen aan de genoemde DIN norm behoeft geen afzonderlijke

vermelding. De vermelding van die norm heeft alleen zin indien deze dient om de gelijkwaardigheid aan de EuroCrete buizen te bepalen en móét daar dus op gericht zijn.

Daarmee is de genoemde DIN norm een bestekseis, zoals ook in eerste aanleg is overwogen.

Overigens wordt niet naar de gehele DIN norm verwezen maar slechts voor wat betreft

de grondstofkwaliteit.

17. In DIN 54815-1 uit november 1998 (...), wordt op bladzijde 1 vermeld:

“1 Anwendungsbereich

Diese norm legt die Maße, Bezeichnungen, Werkstoffe und die Kennzeichnung für Rohre

mit Kreisquerschnitt, Eiquerschnitt und Drachenquerschnitt für die offene und die

geschlossene Bauweise aus gefüllten Polyesterharzformstoffebn PRC fest.

Anforderungen und die Prüfung von Rohren aus gefüllten Polyesterharzformstoffen sind in

DIN 54814-2 fesgesteld.

2 Normative Verweisungen

Diese Norm enthält durch datierte oder undatierte Verweisungen Festlegungen aus anderen

Publikationen. Diese normativen Verweisungen sind an den jeweiligen Stellen im Tekst

zitiert, und die Publikationen sind nachstehend aufgeführt. Bei datierten Verweisungen

gehören spätere Änderungen oder Überarbeitungen nur zu dieser Norm, falls sie durch

Änderung oder Überarbeitung eingearbeit sind. Bei undatierten Verweisungen gilt die

letzte Ausgabe der in Bezug genommenen publikation.

DIN 4226 - 1: 1983 - 04

Zuschlag für beton -Teil 1: Zuschlag mit dichtem Gefüge, Begriffe, Bezeichnungen und

Anforderungen [...].’

en op bladzijde 9:

‘

5.1 Werkstoff

Der gefüllte Polyesterharzformstoff (PRC) besteht aus Reaktionsharz auf Basis von

ungesättigten Polyesterharzen mit Eigenschaften nach Tabelle 3 von DIN 16946-2: 1989-

03, mindestens TYP 1130, und Füllstoffen aus Züschlägennach DIN 4226-1: 1983-04’.

18. Uit het geciteerde onder 2 (‘DIN 4226-1: 1983 – 4 Zuschlag für beton’) blijkt dat

beton moet worden toegepast. Beton heeft als hoofdbestanddelen zand en grind. De kwaliteit

daarvan wordt in DIN 4226-1 nader omschreven. Als bindmiddel voor beton kunnen

verschillende grondstoffen worden toegepast, zoals bijvoorbeeld cement, maar in dit geval

wordt polymeerhars voorgeschreven (zie het geciteerde onder 5.1).

19. Aanneemster heeft als alternatief voor de EuroCrete buizen GVK buizen aangeboden.

Deze bestaan volledig uit kunststof, versterkt met glasvezels.

20. Dat alternatief kan niet als gelijkwaardig aan de EuroCrete buizen worden aangemerkt,

evenmin als de Gres buizen waarover partijen nog hebben gesproken, omdat niet aan de in

het bestek voorgeschreven DIN norm wordt voldaan: van (polymeer)beton is bij die buizen

geen sprake.

(...)

28. Grief 1

richt zich tegen de feiten zoals die in eerste aanleg zijn vastgesteld (...).

Door opdrachtgeefster wordt aangegeven dat de polymeerbuis, type EuroCrete van

Euroceramic, bestaat uit zand en grind dat is ‘verpakt’ in het bindmiddel polyesterhars en

dat de GVK buis bestaat uit glasvezels, eveneens in polysterhars ‘verpakt’. Een polymeerbetonbuis verschilt wezenlijk van de voorgestelde GVK buis. De polymeerbetonbuis is dikwandig en heeft een homogene opbouw die bestaat uit zand en grind terwijl de GVK buis een dunnere wand heeft en een laagsgewijze opbouw van heterogene samenstelling kent. Tot zover opdrachtgeefster.

29. Appelarbiters onderschrijven dat standpunt. Nu die grief echter geen betrekking heeft op

de vraag waarom het in deze gaat – te weten of het door aanneemster aangeboden alternatief voldoet aan het bestek – - treft deze geen doel.

30. De grieven II – IV vormen de kern van het hoger beroep en zullen gezamenlijk

besproken worden.

31. Dat niet uit het bestek zou volgen dat een polymeerbetonbuis moest worden toegepast, zoals in eerste aanleg is geoordeeld (grief II), is voorafgaand aan de grieven al besproken. Het beroepen vonnis is op dat punt niet juist.

(…)

33. Grief IV betreft de conclusie in eerste aanleg dat de aangeboden GVK buis voldoet aan

de in het bestek gestelde eisen, hetgeen niet het geval is, zoals hiervoor is geoordeeld.

34. In zoverre slagen de grieven.

(...)

41. Tot slot heeft aanneemster zich beroepen op artikel 17 lid 5 UAV 1989, waarin wordt

bepaald dat indien de directie zulks goed vindt, de aannemer in plaats van met een fabrieksnaam aangeduide bouwstoffen andere mag leveren, mits van overeenkomstige hoedanigheid. De directie zou een aangedragen alternatief alleen deugdelijk gemotiveerd mogen weigeren.

42. In het onderhavige geval behoefde opdrachtgeefster de GVK buizen niet te accepteren, alleen al omdat deze niet over een overeenkomstige hoedanigheid beschikken. De mededeling dat de GVK buis beduidend anders is dan het in het bestek voorgeschreven polvmeerbeton, vormt aan afdoende motivering; een betonbuis is per definitie een ander product dan een kunststofbuis, onder meer qua gebruik, toepasbaarheid, dikte, vervorming, robuustheid en verwerkbaarheid.

43. Grief IV slaagt derhalve ook in dit opzicht. Opdrachtgeefster heeft aanneemster terecht

niet toegestaan de GVK buis toe te passen.’

3.7 Bij brief van 7 augustus 2015 heeft mr. Y.R.R.R. de Mul van de RvA de advocaat van de Gemeente het volgende meegedeeld:

‘(…) Ingesloten doe ik u toekomen kopie van de brief aan de Voorzitter van 12 december 2013, waarbij de Voorzitter wordt verzocht het scheidsgerecht te benoemen. Volgens de

agendagegevens van de Raad is de Voorzitter op 17 en 19 december 2013 op kantoor geweest. Hij laat verzoeken om benoeming nooit liggen, zodat er van moet worden uitgegaan dat de benoeming door de Voorzitter op 17 of 19 december2013 heeft plaatsgevonden.

Deze benoeming is vervolgens op 2 januari 2014 aan mr. Thunnissen doorgegeven. De brief

van die datum treft u eveneens in kopie aan.’

3.8 In artikel 13 lid 5 van de statuten van de RvA van 27 juli 2011 (hierna: de statuten)

is onder meer bepaald:

‘Het lidmaatschap van het College van Arbiters eindigt door:

(...)

- het verloop van het kalenderjaar, waarin de (...) zeventig-jarige leeftijd is bereikt; (...)’

3.9 Het arbitragereglement van de RvA van 1 december 2012 (hierna: het arbitragereglement) bevat onder meer de navolgende bepalingen:

‘3

1. Het scheidsgerecht wordt samengesteld uit het College van Arbiters en benoemd door de

voorzitter.

(…)

4 1. De leden van het College van Arbiters die tot arbiter worden benoemd melden zo spoedig

mogelijk na ontvangst van hun benoeming aan de voorzitter of zij hun benoeming

aanvaarden of dat zij hun benoeming niet kunnen aannemen onder opgave van de reden(en)

daarvoor.

(…)

3. De arbiter die zijn benoeming aanvaardt doet daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk

mededeling aan het secretariaat; zodra alle leden van het scheidsgerecht hun benoeming

hebben aanvaard, wordt dit door het secretariaat zo spoedig mogelijk schriftelijk aan

partijen meegedeeld.’

3.10 [X] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd het arbitraal vonnis te vernietigen en de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 266.654,86, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [X] afgewezen.

3.11 [X] voert de navolgende vernietigingsgronden aan:

- het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regels samengesteld,

- het arbitraal vonnis is niet met redenen omkleed, en

- het arbitraal vonnis en de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde.

3.12 Het hof constateert dat [X] terecht niet is opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat de wetgever de mogelijkheid van aantasting van arbitrale vonnissen beperkt heeft willen houden, omdat een procedure op de voet van artikel 1065 lid 1 Rv. niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Met inachtneming van deze maatstaf zal het hof de grieven beoordelen.

3.13 Grief 1 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [X] dat het scheidsgerecht is samengesteld in strijd met de daarvoor geldende regels. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank dienaangaande en maakt deze tot de zijne. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd. [X] betwist dat uit de brief van het secretariaat van de RvA van 7 augustus 2015 valt af te leiden dat mr. Thunnissen op 17 of 19 december 2013 door de voorzitter van de RvA tot appelarbiter is benoemd, maar zij heeft daartoe onvoldoende gesteld. Het hof kan [X] dan ook niet volgen in de stelling dat uit deze brief hoogstens zou kunnen worden opgemaakt dat de benoeming wordt voorafgegaan door een ‘selectie’ of een ‘verzoek tot benoeming’. Er is evenmin reden om aan te nemen dat, zoals [X] betoogt, de benoeming pas een feit was nadat mr.Thunnissen deze had aanvaard. Dat de laatste toentertijd wegens het bereiken van de 70-jarige leeftijd niet meer benoembaar was mist dus betekenis. Artikel 1029 Rv. waarin is bepaald dat een arbiter zijn opdracht schriftelijk aanvaardt behelst niet meer dan een bewijsvoorschrift. Grief 1 faalt.

3.14 In grief 2 voert [X] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het arbitraal vonnis met redenen is omkleed. Arbiters zouden hebben miskend welke (besteks)eisen golden voor de door [X] bij wijze van alternatief aangeboden GVK buizen en evenzeer hebben miskend dat de alternatieve buizen gelijkwaardig waren aan de in het bestek genoemde EuroCrete buizen. Op deze punten hebben arbiters het arbitraal vonnis ‘apert ondeugdelijk’ gemotiveerd en daarom had de rechtbank dit behoren te vernietigen, aldus [X] .

3.15 Bij de bespreking van deze grief stelt het hof voorop dat volgens vaste jurisprudentie ter zake van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d Rv. een arbitraal vonnis slechts kan worden vernietigd op de grond dat het niet met redenen is omkleed, wanneer de motivering ontbreekt óf als in de gegeven motivering enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt.

3.16 De rechtbank heeft met verwijzing naar een specifieke rechtsoverweging in het arbitraal vonnis gemotiveerd waarom zij van oordeel is dat het met redenen is omkleed. In het licht daarvan had het op de weg van [X] gelegen duidelijk te maken waarom het bestreden vonnis in dit opzicht onjuist is. In plaats daarvan heeft zij uiteengezet wat er volgens haar aan het arbitraal vonnis schort. Reeds daarom mist de grief doel. Overigens zou een verdergaande toetsing van het arbitraal vonnis het bestek van een procedure als de onderhavige te buiten gaan. Deze zou dan immers ontaarden in het door de wetgever zoals gezegd niet gewenste verkapte hoger beroep. Ook op deze grond kan grief 2 niet slagen.

3.17 Volgens grief 3 heeft de rechtbank miskend dat het arbitraal vonnis in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen en dus strijdig is met de openbare orde. Door hun oordeel (volledig) te baseren op (de uitleg van) de in DIN 54815 neergelegde norm terwijl partijen geen deugdelijk inhoudelijk debat hebben gevoerd over de aard en inhoud van deze norm en de discussie over de gelijkwaardigheid van de respectieve buizen evenmin is gevoerd. Arbiters, aldus [X] , hebben zich buiten de rechtsstrijd begeven. [X] heeft echter gesteld noch onderbouwd waarom de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.14 ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het debat over de grondstoffen waaruit de buizen bestonden is gevoerd. Overigens is in navolging van de rechtbank ook het hof uit de gewisselde memories in de arbitrageprocedure gebleken dat tussen partijen het hiervoor bedoelde debat is gevoerd. Voor zover [X] deze grief opnieuw baseert op de volgens haar onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht verwijst het hof naar de bespreking van de eerste grief. Het voorgaande leidt ertoe dat ook grief 3 tevergeefs is voorgedragen.

3.18 Het falen van de voorgaande grieven brengt mee dat grief 4 die zelfstandige betekenis mist, en dat grief 5 die zich ertegen richt dat [X] in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, het lot daarvan moeten delen.

3.19 De grieven missen doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,-,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekenings-exploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, S.F. Schütz en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 november 2016.