ECLI:NL:GHAMS:2016:678

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer : 200.180.908/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 26 februari 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M&M HOLDING B.V. , gevestigd te Veenendaal, VERZOEKSTER , advocaat: mr. S.J.B. Drijber , kantoorhoudende te Velp, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M&M HOLDING B.V. , gevestigd te Veenendaal, VERWEERSTER , advocaat: mr. S.J.B. Drijber , kantoorhoudende te Velp, e n t e g e n 1. de vennootschap naar Zwitsers recht SHEET METAL MACHINERY SMM A.G. , gevestigd te Cham, Zwitserland, 2. [A] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven , kantoorhoudende te Boxtel, e n t e g e n 3 [B] , wonende te [....] , 4. [C] , wonende te [....] , 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QUIDÉ B.V., BELANGHEBBENDEN , advocaat: mr. S.J.B. Drijber , kantoorhoudende te Velp. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen en andere rechtspersonen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster met M&M; belanghebbenden 1 en 2 ieder afzonderlijk met respectievelijk SMM en [A] en gezamenlijk met SMM c.s.; belanghebbenden 3, 4 en 5 ieder afzonderlijk met respectievelijk [B] , [C] en Quidé en gezamenlijk met Quidé c.s.; M&M Mechanika B.V. met Mechanika; B.V. Electronic Machine Handling met EMH. 1.2 M&M heeft bij op 26 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van M&M gedurende de periode van 2010 tot heden. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (a) een derde persoon te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van M&M, (b) het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van M&M te schorsen dan wel [A] en SMM te verbieden een algemene vergadering uit te schrijven voor zover het ontslag van de huidige bestuurders en de benoeming van nieuwe bestuurders worden geagendeerd, dan wel (c) een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om M&M te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 SMM c.s. hebben bij op 3 december 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht –zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad primair het verzoek af te wijzen en subsidiair, voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van M&M mocht bevelen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [B] en [C] te schorsen als bestuurders van M&M. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 december 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat mr. Drijber betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Drijber heeft verklaard dat hij in deze procedure ook namens Quidé optreedt. 1.5 Bij brief van 8 januari 2016 van de secretaris van de Ondernemingskamer zijn partijen op de voet van artikel 19 Rv in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de beschikking van de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland van 30 december 2015, gewezen tussen partijen, waarbij SMM c.s. op hun verzoek ex artikel 2:220 BW zijn gemachtigd tot het bijeenroepen van een buitengewone vergadering van aandeelhouders van M&M. 1.6 M&M heeft de Ondernemingskamer bij e-mail van 15 januari 2016 bericht dat zij haar verzoeken handhaaft; Quidé c.s. onderschrijven in die e-mail dat standpunt. 1.7 SMM c.s. hebben bij brief, ingekomen ter griffie op 15 januari 2016, hun verzoeken eveneens gehandhaafd. Toewijzing van de door M&M gevorderde onmiddellijke voorziening het stemrecht te schorsen dan wel de agendering van het ontslag van de bestuurders te verbieden zou haaks staan op voornoemde beschikking van de rechtbank, zo betogen zij. 2 De feiten 2.1 M&M is op 6 december 1972 opgericht door de broers [B] en [A] . SMM houdt 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van M&M, Quidé houdt 37,5 % en [A] 12,5%. [B] en zijn zoon [C] vormen samen het bestuur van M&M en zijn als bestuurders beiden zelfstandig bevoegd M&M te vertegenwoordigen. 2.2 [A] houdt alle aandelen in SMM. [B] houdt samen met M&M Pensioen B.V. de aandelen in Quidé; de aandelen in M&M Pensioen B.V. worden alleen door hem gehouden. 2.3 M&M houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van haar dochterondernemingen Mechanika, M&M Mechanika Real Estate B.V. en M&M Mechanika State B.V. Tevens houdt zij 60% van de aandelen in EMH, welke vennootschap op 5 maart 2014 in staat van faillissement is verklaard. 2.4 Mechanika drijft een onderneming die zich toelegt op het ontwikkelen en fabriceren van machines waarmee metalen kunnen worden bewerkt. EMH hield zich tot haar faillissement bezig met het fabriceren van besturingskasten en de ontwikkeling van software voor de machines van Mechanika. M&M Mechanika Real Estate B.V. heeft een bedrijfspand in eigendom dat in gebruik is bij Mechanika en M&M Mechanika State B.V heeft een bedrijfspand in Hoogeveen in eigendom dat werd verhuurd aan EMH. 2.5 De meest recente algemene vergadering van aandeelhouders van M&M is gehouden op 20 april 2011. Over de jaren 2012 en 2013 zijn – ten tijde van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek nog – geen jaarrekeningen vastgesteld. 2.6 Teneinde een langslepend conflict tussen hen te beslechten, hebben de broers [B en A] , mede namens onder meer M&M en haar dochtervennootschappen, SMM en Quidé op 10 april 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de kern kwam die erop neer dat de broers hun samenwerking zouden beëindigen en dat de onderneming juridisch gesplitst zou worden, waarbij SMM de aandelen in de onroerend goed vennootschappen zou gaan houden en Quidé de aandelen in Mechanika. Als onderdeel van de afspraken heeft [B] de procedure die hij in Zwitserland tegen zijn broer aanhangig had gemaakt ingetrokken, nadat laatstgenoemde hem, conform de overeenkomst, een bedrag van € 100.000 voor een periode van drie maanden ter leen had verstrekt. Voor het overige is geen uitvoering gegeven aan de in die vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraken. [B] heeft de geldlening niet aan zijn broer terugbetaald. 2.7 Vervolgens hebben partijen vergeefs onderhandeld over een aanvullende overeenkomst, laatstelijk op 17 juni 2015. 2.8 SMM c.s. hebben bij brief van 14 juli 2015 M&M verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunten onder meer, zakelijk weergegeven, vaststelling van de jaarrekening 2012 en 2013, voorgenomen ontslag van de huidige bestuurders en benoeming van [A] als bestuurder. SMM c.s. hebben bij verzoekschrift van 18 augustus 2015 de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland om een machtiging als bedoeld in artikel 2:220 lid 1 BW gevraagd. 2.9 In het verslag van de curator in het faillissement van EMH d.d. 22 september 2015 is als oorzaak van het faillissement vermeld “onbetaald blijven van facturen (…) door grootste klanten (deels gelieerde vennootschappen) (…). De grootste aandeelhouder (moedervennootschap) dient als debiteur ruim 250.000 euro te betalen” . Ook meldt de curator daarin dat hij overleg met de Belastingdienst heeft gehad, onder meer over het onttrekken van dividend door de moedervennootschap, en dat hij in afwachting is van een voorstel van de betrokken vennootschappen voor een minnelijke regeling. 2.10 Bij voornoemde beschikking van 30 december 2015 heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen: “4.5 (…) Verzoekers hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de eigen belangen van de bestuurders dreigen te prevaleren boven het belang van M&M. Het verkrijgen van informatie daaromtrent is dan ook noodzakelijk (…). Bovendien ligt het op de weg van M&M en de [bestuurders] om verzoekers onder meer inzicht te verschaffen in het overzicht van debiteuren, crediteuren en (eventuele) zekerheden teneinde verzoekers in staat te stellen om zich voorafgaand aan en op de te houden algemene vergadering van aandeelhouders een oordeel te kunnen vormen omtrent het vorenstaande. Gelet daarop bestaat er (…) in dit stadium nog onvoldoende grond om de agendapunten 4 en 5 [zijnde het voorgenomen ontslag van de huidige bestuurders en de benoeming van [A] tot statutair bestuurder, Ondernemingskamer] op de agenda te agenderen. Deze dienen op de volgende algemene vergadering van aandeelhouders te worden geagendeerd, voor zover er geen toelichting, althans in onvoldoende mate, wordt gegeven op de jaarrekeningen. (…) 4.6 (…) het [ligt] op de weg van de bestuurders om tijdens de te houden algemene vergadering van aandeelhouders redelijke vragen van verzoekers te beantwoorden. Alleen indien de door M&M en de [bestuurders] te geven toelichting als voldoende is aan te merken, kunnen de [bestuurders] aanblijven als bestuurders van M&M.” 3 De gronden van de beslissing 3.1 M&M heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van respectievelijk bij M&M en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij - kort samengevat – naar voren gebracht dat de handelwijze van SMM c.s. als aandeelhouders de continuïteit van de onderneming bedreigt, omdat: a. a) SMM c.s. hun bevoegdheden als aandeelhouders gebruiken op een wijze die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, aangezien zij enkel hun positie als crediteur willen verbeteren, terwijl partijen al waren overeengekomen uit elkaar te gaan en nog in onderhandeling waren over de afwikkeling daarvan; b) M&M thans als gevolg van het ontstane geschil geen bancaire financiering kan aantrekken omdat daartoe goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders benodigd is. 3.2 Daartegenover hebben SMM c.s. aangevoerd dat geen onderzoek naar de gang van zaken en het beleid van de vennootschap zou moeten worden ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland verzocht om een machtiging als bedoeld in artikel 2:202 lid 1 BW – welk verzoek bij de beschikking van 30 december 2015 ten dele is toegewezen – nadat tijdens het overleg van 17 juni 2015 was gebleken dat M&M in het geheel niet in staat was om huurpenningen te betalen; dat laatste was een nieuw feit en de reden waarom de hernieuwde onderhandelingen zijn gestrand. Die nadere onderhandelingen waren gestart omdat onder meer juridische overwegingen – zoals geldende vermogenseisen aan splitsing – aan onverkorte uitvoering van de vaststellingsovereenkomst (vermeld in 2.6) in de weg stonden. SMM c.s menen dat het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders de geëigende manier is om de door haar gewenste informatie en verantwoording van het bestuur van M&M te verkrijgen en zij acht een enquête onnodig, mede gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en de ernstig verzwakte financiële positie van M&M. Het afdwingen van een algemene vergadering van aandeelhouders is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, mede in aanmerking genomen dat een aandeelhouder zich in beginsel door zijn eigen belang mag laten leiden. Juist het onderhavige enquêteverzoek is te kwalificeren als misbruik van recht, aangezien het neerkomt op een – in strijd met het gesloten systeem van rechtsmiddelen ingesteld – verkapt hoger beroep tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland in de procedure die SMM c.s. aanhangig hebben gemaakt. 3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat M&M als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken enkel heeft aangevoerd dat de opstelling van haar aandeelhouders SMM c.s. de continuïteit van de onderneming bedreigt. De gang van zaken zoals die overigens uit het dossier naar voren komt, wat daar verder ook van zij, is niet aan het verzoek ten grondslag gelegd. 3.4 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de gang van SMM c.s. naar de voorzieningenrechter op de voet van artikel 2:220 BW niet in strijd met de op grond van artikel 2:8 BW jegens de vennootschap, het bestuur en de andere aandeelhouder in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Aandeelhouders hebben het recht om tijdens – minimaal jaarlijks te houden – algemene vergaderingen van aandeelhouders geïnformeerd te worden over de gang van zaken binnen de vennootschap. Iedere aandeelhouder heeft ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen. Het bestuur is gehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen. Als onweersproken is vast komen te staan dat M&M – in strijd met de wet en haar eigen statuten – jarenlang geen algemene vergadering van aandeelhouders bijeen heeft geroepen. Aangezien het bestuur van M&M geen gevolg gaf aan het verzoek tot het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders (zoals vermeld in 2.8), zonder kenbaar te maken dat een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen zou verzetten, was het niet onredelijk dat SMM c.s. met hun verzoek aan de voorzieningenrechter een algemene vergadering hebben afgedwongen. Aan dat oordeel doet niet af dat partijen opnieuw in onderhandeling waren (geweest) over beëindiging van hun samenwerking, nu vaststaat dat die onderhandelingen (ook ten tijde van de mondelinge behandeling) niet waren uitgemond in overeenstemming. 3.5 Met betrekking tot de onder 3.1 sub b weergegeven grond overweegt de Ondernemingskamer dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vruchteloze pogingen heeft gedaan die financiering te verkrijgen. Daartegen pleit al dat de door haar genoemde benodigde goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders niet eens is gevraagd: die vergadering is immers jarenlang niet bijeen geroepen en van een concreet voorstel tot het aantrekken van financiering is niet gebleken. 3.6 De conclusie is dat hetgeen door M&M naar voren is gebracht noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd gegronde redenen oplevert voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken, zodat het verzoek voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek, zal worden afgewezen. Nu geen enquête zal worden gelast, is het treffen van onmiddellijke voorzieningen evenmin aan de orde. De overige verweren en voorwaardelijke verzoeken van SMM c.s. behoeven daarom geen bespreking. 3.7 SMM c.s. hebben niet verzocht om een proceskostenveroordeling uit te spreken. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding ambtshalve enige partij in de kosten te veroordelen. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van M & M Holding B.V. af. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 februari 2016. Omdat mr. Zevenhuijzen buiten staat is deze beschikking te ondertekenen, zal mr. M.A. Sterk deze als griffier ondertekenen.