ECLI:NL:GHAMS:2017:2728

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.189.187/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 3661127\CV EXPL 14-13216 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2017 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. R.P. Zieltjens te Amsterdam, tegen TZORG PERSONEEL B.V. , gevestigd te Uden, geïntimeerde, advocaat: mr. R.M. Kerkhof te Veenendaal. 1 Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna aangeduid als [appellante] en Tzorg. [appellante] is bij dagvaarding van 8 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 10 december 2015, gewezen tussen haar als eiseres en Tzorg als gedaagde. (In de stukken in eerste aanleg, het bestreden vonnis en de appeldagvaarding is [appellante] steeds [naam] genoemd. Ter zitting heeft zij gezegd dat haar naam is [appellante] . Het hof heeft hiermee in dit arrest rekening gehouden.) Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 april 2017 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, mr. Zieltjens aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal beslissen overeenkomstig het petitum van de memorie van grieven. Met betrekking tot de proceskosten heeft zij geconcludeerd dat Tzorg zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. Tzorg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, het meer of anders door [appellante] gevorderde zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellante] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep (met nakosten). Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.13) de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3 Beoordeling 3.1. [appellante] is op 1 april 2009 als thuishulp in dienst getreden van Omring Thuisservice B.V. (hierna: Omring), vanaf enig moment op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met een arbeidsomvang van gemiddeld twaalf uur per week, in loongroep FWG 15 en tegen een uurloon van € 11,09 bruto. Op deze arbeidsovereenkomst was van toepassing de cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg (hierna: de cao). Omring hield zich tot 1 april 2013 onder meer bezig met het leveren van thuiszorgdiensten in de regio IJmond. Tzorg is samen met Tzorg B.V. een dochtermaatschappij van Tzorg Groep B.V., een aanbieder van huishoudelijke zorg die wordt geleverd in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Werknemers die zijn belast met de feitelijke zorgtaak zijn in dienst van Tzorg. In het kader van de aanbesteding op grond van de Wmo is de aanbesteding van de thuiszorg in de regio IJmond met ingang van 1 januari 2013 gegund aan Tzorg B.V. en vijf andere aanbieders. Omring heeft de gunning niet verkregen en mocht tot 1 april 2013 zorg blijven leveren in deze regio. Bij brief van 6 februari 2013 heeft Omring [appellante] ervan op de hoogte gesteld dat zij de overeenkomsten met haar medewerkers moest beëindigen wegens het verlies van de aanbesteding en haar meegedeeld: (…) In eerder verzonden brieven en berichten is aangegeven dat Omring Thuisservice druk bezig was om met meerdere winnende partijen een oplossing te zoeken voor jullie zodat jullie bij de winnende partijen terecht kunnen. Wij kunnen melden dat wij na enkele gesprekken jullie kunnen adviseren om naar de informatiebijeenkomst te komen waar Tzorg zich zal presenteren als mogelijk[e] nieuwe werkgever. (…) [appellante] en Tzorg hebben op 20 maart 2013 een arbeidsovereenkomst gesloten waarbij [appellante] in dienst treedt bij Tzorg als Hulp bij het Huishouden. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is vermeld dat [appellante] is gekoppeld aan vier met name genoemde cliënten voor ieder drie uur per week. Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, en wel voor de duur van de periode waarin: i. Aan ten minste één van de in artikel 2 genoemde cliënten door de gemeente een indicatie is verstrekt voor huishoudelijke verzorging onder de WMO en, ii. Ten minste 1 van de in artikel 2 genoemde cliënten zijn zorgvraag voor het verlenen van huishoudelijke hulp onder brengt bij werkgever. Met ingang van de datum waarop alle in artikel 2 genoemde cliënten hun indicatie hebben verloren, dan wel hun zorgvraag onderbrengen bij een andere zorgaanbieder dan werkgever, eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging noodzakelijk is. Artikel 5 lid 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: Werknemer en werkgever spreken- met uitdrukkelijk wederzijds goedvinden – af, dat de in lid 1 beschreven arbeidsduur wordt aangepast in het geval het aantal uren waarvoor aan één van de genoemde cliënten door de gemeente een indicatie wordt verleend wijzigt. In het geval het aantal uren van een indicatie toeneemt, wordt de omvang van de arbeidsduur van werknemer voor die cliënt evenredig uitgebreid. In het geval het aantal uren van een indicatie afneemt of de indicatie eindigt, wordt het aantal uren van de arbeidsduur van werknemer voor die cliënt evenredig terug gebracht, zo nodig tot nihil. In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst is als loon bij indiensttreding vermeld € 10,08 bruto per uur volgens de salarisschaal bij FWG Functiegroep 10. In artikel 12 is vermeld, kort gezegd, dat de cao van toepassing is. De cao is algemeen verbindend verklaard. Bij brief van 25 maart 2013 heeft Omring aan [appellante] onder meer het volgende geschreven: Naar aanleiding van het niet continueren van de hulp bij het huishouden in de regio IJmond en het totale overname proces van het personeel dat daarna heeft plaatsgevonden berichten wij u het volgende. Inmiddels is de gehele overname een feit geworden en eindigt per 1 april 2013 uw dienstverband bij Omring Thuisservice. Wij hebben onze uiterste best gedaan om u bij een andere zorgaanbieder onder te brengen. Indien u een contract bent aangegaan met Tzorg of een andere zorgaanbieder, wens ik u veel succes met uw werkzaamheden bij deze organisatie en succes voor de toekomst. (…) Bij brieven van 22 november 2013 respectievelijk 12 januari 2015 heeft Tzorg aan [appellante] bericht dat de arbeidsduur (telkens) is teruggebracht als gevolg van het wegvallen van een cliënt respectievelijk een wijziging van de indicatie van een cliënt. De arbeidsduur is laatstelijk aangepast naar gemiddeld 7,5 uur per week. 3.2. In dit geding vordert [appellante] - zakelijk weergegeven - een verklaring voor recht dat zij met ingang van 1 april 2013 in dienst is bij Tzorg voor onbepaalde tijd, met een arbeidsduur van twaalf uur per week, in functiegroep FWG 15, periodiek 5 ad € 11,40 bruto per uur (met ingang van 1 april 2014 schaal FDW 15, periodiek 6 ad € 11,75 bruto per uur), met behoud van anciënniteit. In hoger beroep heeft zij hieraan toegevoegd een vordering (voor zover vereist) tot partiële vernietiging van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het gedeelte waarin de arbeidsvoorwaarden hiervan afwijken. Daarnaast vordert [appellante] € 3.138,- wegens achterstallig salaris over de periode van 1 april 2013 t/m 7 december 2014 alsmede € 20,04 bruto per week wegens achterstallig salaris over de periode van 8 december 2014 tot de datum van het arrest. [appellante] vordert over een en ander wettelijke verhoging en wettelijke rente. Ten slotte vordert zij € 438,80 wegens buitengerechtelijke kosten. 3.3. [appellante] heeft haar vorderingen primair gebaseerd op het bepaalde in artikel 12.3 lid 2 onder f van de cao. Deze bepaling luidt als volgt: De verkrijgende werkgever(s) is (zijn) verplicht aan de op grond van de sub e verdeelde werknemer(s) een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan tegen dezelfde cao-arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever. Daarnaast heeft zij haar vordering gebaseerd op de stelling dat de verslechtering van de arbeidsvoorwaarden in strijd is met de Wet overgang van onderneming. In hoger beroep heeft [appellante] gesteld dat de wijze waarop de arbeidsovereenkomst met [appellante] zal eindigen in strijd is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. 3.4. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Hij heeft overwogen dat niet in geschil is dat Tzorg overleg heeft gehad met Omring over de overname van het betrokken personeel als bedoeld in artikel 10a Wmo en dat Tzorg, net als vijf andere aanbieders, als de verkrijgende werkgever in de zin van artikel 12.3 cao geldt. De vraag of het Tzorg vrijstond [appellante] minder gunstige arbeidsvoorwaarden aan te bieden dan die in de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Omring heeft de kantonrechter bevestigend beantwoord. Van Tzorg kan [appellante] niet afdwingen dat deze haar dezelfde arbeidsvoorwaarden aanbiedt nu artikel 12.3 cao alleen tussen de cao-partijen gold. Voor zover is bedoeld te betogen dat sprake was van dwang of misbruik van omstandigheden, gaat deze stelling niet op omdat [appellante] ervoor had kunnen kiezen geen overeenkomst met Tzorg aan te gaan en met een andere zorgaanbieder een arbeidsovereenkomst te sluiten. Over haar rechtspositie had zij informatie kunnen inwinnen, terwijl niet is gebleken dat Tzorg [appellante] verkeerd heeft voorgelicht. Niet of onvoldoende is bestreden dat de functie van Hulp bij het Huishouden in overeenstemming met de cao is ingeschaald in FWG-10, terwijl daarnaast niet of onvoldoende is bestreden dat Tzorg volgens de cao een contract voor bepaalde tijd voor de duur van het project kan aanbieden en dat anciënniteit niet mee overgaat. Aldus samengevat hetgeen de kantonrechter ter zake van de primaire grondslag heeft overwogen. De kantonrechter heeft verder overwogen dat overgang van onderneming niet is komen vast te staan. 3.5. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [appellante] op in hoger beroep. 3.6. Het hof zal eerst de stellingen van partijen bespreken met betrekking tot de door [appellante] aan artikel 12.3 lid 2 onder f van de cao ontleende primaire grondslag. Tzorg heeft onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de Wmo uiteengezet dat de bijzonderheden bij heraanbesteding in de thuiszorg, in het bijzonder de omstandigheid dat gemeenten ervoor moeten zorgen dat burgers kunnen kiezen uit verschillende zorgaanbieders, eraan in de weg staan dat in de wet een verplichting is opgenomen tot overname van personeel. Voor de huishoudelijke verzorging is daarom voorzien in een verplichting tot overleg over de eventuele overname van personeel. Tzorg heeft voorts uiteengezet dat dit in artikel 10a WMO bedoelde overleg heeft plaatsgevonden en dat daaruit naar voren is gekomen dat de nieuwe aanbieders gezamenlijk voldoende werkgelegenheid hadden om de werknemers van Omring gelegenheid te bieden bij hen te solliciteren. Tzorg heeft, zo heeft zij gesteld, ervoor gekozen om in samenwerking met Omring een bijeenkomst te organiseren waar zij zichzelf aan de werknemers van Omring heeft gepresenteerd. Tzorg heeft werknemers van Omring uitgenodigd bij haar te solliciteren voor zover zij per 1 april 2013 werkzaamheden beschikbaar zou hebben. Het vervolg is geweest dat [appellante] op deze uitnodiging is ingegaan, een aanbod van Tzorg heeft gekregen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat aanbod heeft aanvaard. Hoewel deze gang van zaken afwijkt met het bepaalde in artikel 12.3 lid 2 onder e van de cao, waarin is voorgeschreven dat in goed overleg tussen de verkrijgende werkgevers een redelijke en evenredig gespreide verdeling plaatsvindt van het aantal werknemers, gaat het hof er op basis van de eigen stellingen van Tzorg van uit dat de indiensttreding van [appellante] bij Tzorg beoordeeld moet worden als ware daaraan het zojuist bedoelde overleg vooraf is gegaan (vergelijk in dat verband conclusie van dupliek onder 6). 3.7. Aan de orde is dan de vraag of Tzorg is gehouden te voldoen aan het bepaalde in artikel 12.3 lid 2 onder f van de cao en vervolgens de vraag of Tzorg daaraan heeft voldaan. 3.8. Tzorg heeft aangevoerd dat in het geval van [appellante] aan de werking van deze bepaling niet wordt toegekomen omdat, samengevat, het dienstverband van [appellante] met Omring niet is beëindigd en [appellante] kennelijk heeft afgezien van een aanspraak op tewerkstelling bij Omring, hetgeen niet wegneemt "dat zij die aanspraak strikt genomen wel kan doen gelden". Dit verweer faalt. Uit de gang van zaken zoals naar voren komt uit de hiervoor onder 3.1 genoemde feiten en de wijze waarop [appellante] in dienst is gekomen bij Tzorg volgt genoegzaam dat voor de toepassing van meergenoemde cao-bepaling Omring moet worden aangemerkt als de verliezende werkgever, Tzorg als de verkrijgende werkgever in de zin van artikel 12.3 lid 1 onder a respectievelijk b en [appellante] als de verdeelde werknemer in de zin van artikel 12.3 lid 2 onder e van de cao. Daarbij kan in het midden blijven hoe het dienstverband van [appellante] met Omring is afgewikkeld. 3.9. Evenmin kan als juist worden aanvaard het verweer dat Tzorg op grond van de cao niet verplicht was om [appellante] precies dezelfde individuele arbeidsvoorwaarden aan te bieden als welke zij had bij Omring en dat artikel 12.3 lid 2 onder f "niet anders [kan] worden gelezen dan dat een verkrijgende werkgever verplicht is een arbeidsovereenkomst aan te bieden tegen dezelfde cao-arbeidsvoorwaarden en dus niet tegen dezelfde individuele arbeidsvoorwaarden". De tekst van de laatste volzin van deze bepaling - hiervoor onder 3.3 geciteerd - betekent, nu het onverkort blijft gaan om werkzaamheden vallend onder de werkingssfeer van de cao en de bepaling ertoe strekt de werknemer tegen verslechtering van de daaruit volgende arbeidsvoorwaarden te beschermen, dat het niet slechts gaat om de toepasselijkheid op de werknemer van dezelfde cao, maar om de cao-voorwaarden die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever, hier derhalve Omring. Hiermee strookt dat in het Protocol, dat voorafgaat aan de bepalingen van de cao, onder V gesproken wordt van inkomenszekerheid voor werknemers in de branche. Voor zover Tzorg meent dat de functie van [appellante] door Omring onjuist was ingedeeld, is Tzorg aangewezen op de daarvoor in de cao geregelde procedure van functiewaardering en herindeling van de functie. 3.10. De eerste onder 3.7 vermelde vraag beantwoordt het hof dus bevestigend, de tweede ontkennend. 3.11. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellante] niet bij Tzorg kan afdwingen dat deze haar dezelfde arbeidsvoorwaarden biedt als Omring, nu artikel 12.3 van de cao alleen tussen de cao partijen geldt. De klacht van [appellante] hiertegen treft doel. Zowel de tekst van artikel 12.3 lid 2 onder f van de cao als de strekking ervan - bescherming van de betrokken werknemers tegen de gevolgen van heraanbesteding voor hun werkgelegenheid en inkomenspositie (het hof verwijst naar rov 3.9 en het eerdergenoemde protocol, zowel de hierboven genoemde vindplaats als de tweede bladzijde van het protocol, waar genoemd wordt "de opvang van personele consequenties als gevolg van wijzigingen in de gunning van hulp bij het huishouden") - brengt mee dat moet worden aangenomen dat ook [appellante] aan deze bepaling een aanspraak kan ontlenen. 3.12. In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat [appellante] een aanbod van Tzorg tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst heeft aanvaard die, zoals uit het voorgaande volgt, in verschillende opzichten nadelig is voor [appellante] in vergelijking met de arbeidsovereenkomst die zij had met Omring. Zoals overwogen, heeft Tzorg door aldus te handelen haar verplichting uit artikel 12.3 lid 2 onder f van de cao niet nageleefd. Onder deze omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Tzorg ter afwering van de vorderingen van [appellante] een beroep doet op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Dat beroep komt erop neer dat [appellante] de bescherming wordt ontzegd die het bepaalde in artikel 12.3 lid 2 onder f juist beoogt te bieden. Hiermee zou die bepaling feitelijk krachteloos worden en zou Tzorg, als verkrijgende werkgever, bij een heraanbesteding zoals hier aan de orde een vrijbrief hebben de uit de cao volgende arbeidsvoorwaarden die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren, te negeren. Deze uitkomst kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard. Voor de beoordeling van de vorderingen van [appellante] dient daarom uitgangspunt te zijn de hypothetische situatie dat Tzorg destijds aan [appellante] een aanbod had gedaan in overeenstemming met het bepaalde in de genoemde cao-bepaling en [appellante] zodanig aanbod had aanvaard. 3.13. De voorgaande overwegingen voeren tot de conclusie dat de grieven 1 t/m 3 slagen. Grief 4 behoeft daarom geen bespreking. 3.14. De gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot betaling van achterstallig salaris ten bedrage van € 3.138,- zijn toewijsbaar, nu daartegen geen ander verweer is gevoerd dan hiervoor aan de orde is gekomen. Voor partiële vernietiging van de arbeidsovereenkomst bestaat na hetgeen het hof hiervoor onder 3.12 heeft overwogen geen grond. Ook de vordering tot betaling van achterstallig salaris van € 20,04 bruto per week met ingang van 8 december 2014 is toewijsbaar. Uit de stellingen van [appellante] valt genoegzaam af te leiden dat deze vordering het resultaat is van het verschil tussen het uurloon van € 11,75 en het uurloon van € 10,08 (= € 1,67), vermenigvuldigd met 12. 3.15. [appellante] vordert daarnaast wettelijke verhoging en wettelijke rente. De stellingen van Tzorg kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat toewijzing van wettelijke rente vanaf een datum vóór die van de inleidende dagvaarding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot een bedrag van € 750,- bruto. 3.16. [appellante] vordert ten slotte een bedrag van € 438,80 wegens buitengerechtelijke kosten. Deze vordering is toewijsbaar nu niet is bestreden dat deze steun vindt in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dat slechts één sommatiebrief is gestuurd is daarbij niet van belang. 3.17. De uitkomst van het hoger beroep brengt mee dat Tzorg dient te worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [appellante] met ingang van 1 april 2013 in dienst is bij Tzorg onder de volgende voorwaarden: (i) voor onbepaalde tijd, (ii) met een arbeidsduur van twaalf uur per week, (iii) in functiegroep FWG 15, periodiek 5 ad € 11,40 bruto per uur, met ingang van 1 april 2014 verhoogd naar schaal FDW 15, periodiek 6 ad € 11,75 bruto per uur, (iv) met behoud van anciënniteit; veroordeelt Tzorg tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 3.138,- bruto wegens achterstallig salaris over de periode van 1 april 2013 t/m 7 december 2014, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de maandelijkse vervaldata tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Tzorg tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 20,04 bruto per week wegens achterstallig salaris over de periode met ingang van 8 december 2014 tot de datum van dit arrest, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de maandelijkse vervaldata tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Tzorg tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 750,- wegens wettelijke verhoging, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding; veroordeelt Tzorg tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 438,80 wegens buitengerechtelijke kosten; veroordeelt Tzorg in de kosten van beide instanties en begroot deze kosten aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg tot de datum van het bestreden vonnis op € 181,80 wegens verschotten en € 600,- wegens salaris en in hoger beroep tot dit arrest op € 408,07 wegens verschotten en € 2.682,- wegens salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017.