ECLI:NL:GHAMS:2018:1337

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.230.503/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 19 april 2018 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE POLITIE, REGIONALE EENHEID OOST-BRABANT , gevestigd te Den Bosch, VERZOEKER , advocaat: mr. R.J.M. Hampsink , kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n de publiekrechtelijke rechtspersoon DE POLITIE, REGIONALE EENHEID OOST-BRABANT , gevestigd te Den Bosch, VERWEERDER , advocaat: mr. R.A.A. Duk , kantoorhoudende te Den Haag. 1 Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerder met PO-B. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 3 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat PO-B bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit tot tijdelijke verhuizing van de afdeling ZSM van de Mathildelaan 4 te Eindhoven naar de Statenlaan 41-43 te Den Bosch. Hij heeft voorts verzocht bij wijze van een voorziening (i) PO-B te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en (ii) PO-B te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan. 1.3 PO-B heeft bij op 15 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd primair tot niet ontvankelijk verklaring van de ondernemingsraad in zijn verzoek en subsidiair tot afwijzing van het verzoek. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 maart 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Duk betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 De vaststaande feiten 2.1 PO-B is een van de tien regionale eenheden van de Politie. 2.2 Bij PO-B wordt sinds 2011 gewerkt met de zogenoemde ZSM-aanpak, aanvankelijk als een pilot en sinds 2012 als een officieel project. Mede op basis van de uitkomsten van de pilot, die ook in andere politieregio’s is gehouden, is een landelijke ZSM-aanpak ontwikkeld. 2.3 De afdeling ZSM van PO-B is gehuisvest aan de Mathildelaan 4 te Eindhoven. 2.4 De landelijke ZSM-aanpak houdt blijkens de website van de Politie (https://www.politie.nl/themas/zsm-aanpak-voor-de-afhandeling-van-veelvoorkomende-criminaliteit.html) het volgende in. “ Wat gebeurt er met ZSM-zaken? Er zijn in tien politiebureaus verspreid over het hele land zogenoemde ZSM-tafels. Politie, Openbaar Ministerie (OM), Reclassering, Raad voor de Kinderbescherming en Slachtofferhulp komen dan als ketenpartners samen om – ook buiten kantooruren en in weekenden – zaken als diefstal, vandalisme of bedreiging direct af te handelen. De officier van justitie kan dan na de aanhouding van een verdachte snel een afgewogen besluit nemen over de best passende afdoening (…) De afdoeningen kunnen binnen en buiten het strafrecht liggen. Binnen het strafrecht gaat het dan bijvoorbeeld om een taakstraf, een boete, een contactverbod of het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer. Daarbuiten is ondermeer een bemiddelingsgesprek mogelijk of mediation, schadeherstel of een doorverwijzing naar Halt. De officier van justitie beoordeelt of een zaak geschikt is voor een ZSM-aanpak. Bij zwaardere delicten legt de officier van justitie de zaak voor aan de rechter. (...) Wat gebeurt er als een zaak op de ZSM-tafel komt? Als een zaak op de ZSM-tafel blijft, buigen de ketenpartners zich er samen over. Ze verzamelen en beoordelen informatie over de zaak, de dader en het slachtoffer. Op basis van die informatie wordt in principe binnen zes uur naar een passende afdoening gezocht. Er zijn ook zaken die meer tijd nodig hebben. (…) Dan krijgen de ketenpartners meer tijd om uit te zoeken wat er aan de hand is. De helft van de ZSM-zaken wordt binnen 1 dag afgehandeld, driekwart binnen een week en negentig procent binnen een maand. Wat is de rol van de politie bij ZSM? Na de aanhouding van de verdachte toetst de politie of de aanhouding terecht was en of dit op de juiste manier is gebeurd. De politie stelt de identiteit van de verdachte vast, doet onderzoek en verzamelt samen met het OM informatie over de zaak en de verdachte. De politie en het OM bespreken de bewijsbaarheid van de zaak, welk onderzoek nog nodig is en hoe veel tijd dat vraagt. De politie voert het onderzoek uit en hoort de verdachte. Wat is de rol van reclassering bij ZSM? De reclassering kijkt of de verdachte bij hen bekend is en welke begeleiding hij of zij al krijgt. (…) De officier van justitie kan daar in de keuze voor de afdoening rekening mee houden. (...) Wat doet Slachtofferhulp Nederland bij ZSM-zaken? Slachtofferhulp Nederland komt op voor de rechten van het slachtoffer. Bij elke zaak die op ZSM komt, neemt een medewerker van Slachtoffer Nederland contact op met het slachtoffer. (…) Na het gesprek adviseert de medewerker van Slachtofferhulp Nederland de officier van justitie over een passende manier om de zaak af te doen. (...) Wat is de rol van de Raad voor de Kinderbescherming bij ZSM? De Raad voor de Kinderbescherming kijkt bij ZSM specifiek naar het belang van minderjarige verdachten. Vroeg ingrijpen, snel en passend straffen en een goede nazorg moeten voorkomen dat jongeren verder afglijden en in de criminaliteit belanden. De Raad adviseert de officier van justitie over de afdoening die past bij de jongere en zijn omstandigheden. (…)” 2.5 Op 30 augustus 2017 heeft de Politie in opdracht van het hoofd bedrijfsvoering van de Eenheid Oost-Brabant de notitie “ Uitwerking opdracht Inrichting ZSM Oost-Brabant ” uitgebracht. In die notitie staat onder meer het volgende. “ In 2011 is ZSM begonnen als een pilot in de toenmalige regiokorpsen Brabant-Noord en Brabant-Zuid-Oost (…). De pilot wordt in juni 2012 afgesloten met de oplevering van een landelijke ZSM werkwijze (ZSM 1.0). Al snel bleek dat de ZSM werkwijze niet alleen voor de politie en het OM een verandering betekende, maar ook een impact had op (…) verschillende ketenpartners, namelijk de reclasseringsorganisaties (…), de Raad voor de Kinderbescherming, Halt, Slachtofferhulp Nederland en de Zittende Magistratuur. 2012 heeft in het teken gestaan van het vormen van een gezamenlijke visie op ZSM en ontwikkelen van vormen van afstemming tussen de betrokken partners in de keten op landelijk en regionaal niveau. Dit heeft geresulteerd in de met de keten ontwikkelde Ontwerp ZSM-werkwijze 1.1 (december 2012). Het Ontwerp ZSM werkwijze 2.0 bouwt hier op voort. In elke Eenheid is voorzien in een ZSM-samenwerkingsverband waarin Politie, samen met het Openbaar Ministerie, Slachtofferhulp Nederland, Reclassering 3RO en de Raad voor de Kinderbescherming, bijdraagt aan en de randvoorwaarden schept voor een contextgerichte, betekenisvolle, snellere (strafrechtelijke) afdoening. ZSM kent een landelijk vastgesteld werkproces met vastgestelde rollen en verantwoordelijkheden voor iedere ketenpartner. Dit ontwerp is keten breed en landelijk vastgesteld door de stuurgroep Herontwerp Strafrechtketen, waarin ketenpartners in ZSM en het departement zijn vertegenwoordigd. Het ontwerp ZSM 2.0 is kader stellend voor de invulling van rollen, taken en verantwoordelijkheden van politie en van andere ketenpartners in het ZSM-proces. (…) Oost-Brabant is (…) (mede) richtinggevend op landelijk niveau. De landelijke stuurgroep ketensamenwerking heeft op 19 februari 2016 een “Bedrijfsvoering plan Afdeling ZSM” vastgesteld waarin beschreven is welke producten en diensten worden geleverd en welke functies daarvoor benodigd zijn. (…) Het is daarom de bedoeling dat conform het landelijk bedrijfsvoeringplan binnen elke Eenheid een ZSM-team / afdeling wordt ingericht als onderdeel van de ketensamenwerking op elke ZSM-locatie.” Onder het kopje “ Landelijke kaders/randvoorwaardelijkheden ZSM ” staat onder meer: “ In het landelijk vastgestelde Bedrijfsvoering plan ZSM is beschreven dat ZSM onderdeel is van de ambitie en strategie van de Nationale Politie om een drietal grote ontwikkelingen door te maken, te weten: Betere politieprestaties Meer legitimiteit en groter vertrouwen in de politie Functioneren als één korps In het landelijk bedrijfsvoering plan staan de uitgangspunten en randvoorwaarden benoemd van de ZSM werkwijze en de vastgestelde inrichtingseisen gericht op een uniforme werkwijze met landelijk vastgestelde werkprocessen.” Onder het kopje “ Huidige situatie ZSM Oost-Brabant ” staat onder meer: “ ZSM kent landelijk vastgestelde werkprocessen en vastgestelde rollen en verantwoordelijkheden voor iedere ketenpartner. Dit ‘ontwerp ZSM 2.0’ is kader stellend voor de invulling van rollen, taken en verantwoordelijkheden van politie en van de andere ketenpartners in het ZSM-proces. ZSM kenmerkt zich door samenwerking in netwerkverband op basis van gelijkwaardigheid. Zelfstandigheid en rolvastheid van elke ketenpartner zijn cruciaal om het proces goed te laten verlopen. (…) ZSM is van aanvang af gehuisvest op de Mathildelaan in Eindhoven. De inrichting en beschikbare ruimte ondersteunen het proces niet. (…) In opdracht van de Eenheidsleiding wordt nu georiënteerd op een locatie in Den Bosch .” 2.6 Op 31 augustus 2017 heeft de Politie in opdracht van de eenheidsleiding van PO-B een adviesrapport “ Businesscase ZSM ” uitgebracht. In de management samenvatting staat onder meer: “ De eenheidsleiding heeft de opdracht verstrekt om te komen tot een businesscase ZSM, met als doel een op 1 januari 2018 op alle processen functionerend ZSM op een locatie in Den Bosch. Om dit te kunnen realiseren is op de volgende onderwerpen een inspanning noodzakelijk: Huisvesting (…) Inrichting van de afdeling ZSM De realisatie van de daadwerkelijke bezetting van ZSM Tijdspad dat nodig is om alle processen werkend te krijgen.” Voorts staat onder het kopje “ Aanleiding ” dat in het bilateraal overleg tussen de eenheidsleiding en de leiding van het parket in Den Bosch is afgesproken dat ZSM per 1 januari 2018 in de volle breedte werkzaam is, met als uitgangspunt dat huisvesting in Den Bosch gerealiseerd is, dat hiertoe onder meer een besluit moeten worden genomen ten aanzien van huisvesting van ZSM en de daarmee gepaard gaande financiële consequenties voor zowel de Politie als haar ketenpartners. In het rapport is ten aanzien van de huisvesting geadviseerd te kiezen voor de locatie Hugo de Grootlaan 23-41 in Den Bosch. 2.7 Op 26 oktober 2017 heeft de politiechef van PO-B de ondernemingsraad in het kader van ZSM 2.0 advies gevraagd over “ Huisvesting ZSM ”. In de adviesaanvraag staat hierover onder meer: “ Eén van de besluiten van de Eenheidsleiding is dat ZSM wordt verplaatst naar Den Bosch. Begin 2017 is gestart met het opstellen van een huisvestingsadvies (Business Case ZSM) welke (…) is opgeleverd. In dit advies zijn een aantal locaties onderzocht in Den Bosch en zijn, uiteindelijk twee locaties overgebleven: Hugo de Grootlaan 23-41, 4e verdieping Statenlaan 41-43, 3e verdieping Deze twee opties zijn in de businesscase verder uitgewerkt. Aan de hand van deze uitwerking heb ik besloten om ZSM te huisvesten op de Statenlaan 41-43 (…) na toestemming te hebben ontvangen van het Politie Diensten Centrum voor de noodzakelijke aanpassingen. (…) ” 2.8 Op 1 november 2017 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht. Hij heeft in het advies onder meer naar voren gebracht dat (i) het meeste werk van de afdeling ZSM in Eindhoven plaats vindt door de aanwezigheid van een cellencomplex, (ii) de afdeling ZSM, na enkele aanpassingen, in zijn geheel geplaatst kan worden op de huidige locatie, (iii) het grootste deel van de huidige medewerkers van de afdeling ZSM niet wil verhuizen, (iv) een tijdelijke verhuizing naar Den Bosch veel duurder is dan huisvesting op de huidige locatie, en, (v) binnen de PO-B de afspraak is gemaakt dat ZSM als locatie Eindhoven gaat krijgen, waardoor een tijdelijke verhuizing verspilling van overheidsgelden is. 2.9 Op 5 december 2017 heeft PO-B het besluit genomen en aan de ondernemingsraad bekend gemaakt om de afdeling ZSM, in afwachting van nieuwbouw aan de Mathildelaan te Eindhoven, te verhuizen naar de Statenlaan 41-43 te Den Bosch. In de toelichting bij het besluit staat onder meer, zakelijk weergegeven, dat (i) de arbeidsomstandigheden in het gebouw aan de Mathildelaan gebrekkig zijn, (ii) de bestaande huisvesting onvoldoende ruimte biedt om op te schalen naar ZSM 2.0, (iii) in afstemming met de ketenpartners, waaronder het OM, is gezocht naar alternatieve huisvestingsmogelijkheden en dat in een eerste businesscase samen met de ketenpartners een brede verkenning van huisvestingsmogelijkheden in Den Bosch heeft plaats gevonden, (iv) de eenheidsleiding met het OM heeft afgesproken dat ZSM voor 1 januari 2018 getransformeerd moet zijn naar ZSM 2.0 met een nieuwe huisvesting in Den Bosch, (v) PO-B zeer hecht aan het nakomen van deze afspraken, ook al is inmiddels gebleken dat de bestaande bebouwing aan de Mathildelaan tijdens nieuwbouw, gehandhaafd zou kunnen blijven, en (vi) de ketenpartners een financiële bijdrage leveren per werkplek waardoor de jaarlijkse kosten worden afgedekt en op landelijk niveau inmiddels goedkeuring is verleend voor de eenmalige en structurele uitgaven ten behoeve van ZSM in Oost-Brabant. 3 De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat aan het besluit van 5 december 2017 met betrekking tot tijdelijke verhuizing van de afdeling ZSM van de Mathildelaan 4 te Eindhoven naar de Statenlaan 41-43 te Den Bosch zodanige, nader omschreven, motiveringsgebreken kleven dat PO-B bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen. 3.2 PO-B heeft zich verweerd en zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat het besluit valt onder het primaat van de politiek en dat de ondernemingsraad om die reden niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4 Artikel 46d aanhef en sub b WOR bepaalt dat, ten aanzien van een onderneming waarin (nagenoeg) uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, het bij wettelijk voorschrift vaststellen van publiekrechtelijke taken en het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken buiten het overleg- (en naar de algemene opvatting in de literatuur en jurisprudentie ook) advies- en instemmingsrecht van ondernemingsraden valt, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Dit artikel beoogt, in zoverre en voor zover hier van belang, besluiten van democratisch gecontroleerde organen te onttrekken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad en geldt naar de bedoeling van de wetgever mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. Een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen is overeenkomstig dit artikel aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken (vgl. HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1647 en HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1139). Dit geldt niet alleen voor besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede)wetgevende bevoegdheid, maar ook voor de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9856). 3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt de ZSM-aanpak, die een landelijke strekking heeft, onder de publiekrechtelijke taak van de Politie om criminaliteit te bestrijden. De Ondernemingskamer wijst in dit verband op de onder 2.5 aangehaalde notitie waarin staat dat ZSM onderdeel is van de ambitie en strategie van de Politie om een drietal grote ontwikkelingen door te maken, te weten betere politieprestaties, meer legitimiteit en groter vertrouwen in de Politie en het functioneren als één korps. Doel van de ZSM-aanpak is dat de Politie, in samenwerking met ketenpartners (het OM, de reclassering, de Raad voor de Kinderbescherming, Slachtofferhulp) veel voorkomende criminaliteit voortvarend afhandelt. Met het oog daarop worden binnen de tien Politie eenheden zogenaamde ZSM-tafels ingericht, waaraan de ketenpartners een plaats hebben die in landelijk vastgestelde werkprocessen is vastgelegd. In de onder 2.5 aangehaalde notitie staat in verband met de afdeling ZSM van PO-B dat het ontwerp ZSM 2.0 kaderstellend is voor de invulling van rollen, taken en verantwoordelijkheden van Politie en van de andere ketenpartners in het ZSM-proces en dat de inrichting en de beschikbare ruimte aan de Mathildelaan dit proces niet ondersteunen. De Ondernemingskamer stelt in het licht van het voorgaande vast dat de uitvoering van het ZSM- beleid onlosmakelijk is verbonden met de concrete invulling van de samenwerking tussen de ketenpartners. Dit brengt mee dat er een wezenlijk verband is tussen enerzijds de genoemde werkprocessen, taken, rollen en verantwoordelijkheden van onder meer de Politie en anderzijds de keuze voor een geschikte locatie waar de beoogde samenwerking met de ketenpartners kan plaatsvinden. Anders gezegd: de locatie waar het ZSM-beleid wordt uitgevoerd aan zogenoemde ZSM-tafels is zodanig verbonden met de inhoud en de uitvoering van dat beleid, dat het moet worden gezien als een essentieel onderdeel van dat beleid. Het bestreden besluit kan, gezien de opzet en de doelstelling van de ZSM-aanpak derhalve niet los worden gezien van de genoemde publiekrechtelijke taak van de Politie om criminaliteit te bestrijden. Anders dan de ondernemingsraad in zijn pleidooi heeft gesteld betreft het bestreden besluit tot verhuizing niet een besluit dat louter om bedrijfseconomische of organisatorische redenen is genomen en dat slechts de werkgeverstaak van PO-B betreft. 3.6 De conclusie luidt dat het bestreden besluit, waarin ten behoeve van de beoogde samenwerking met de ketenpartners wordt gekozen voor een bepaalde locatie waar de ZSM-aanpak wordt uitgevoerd, moet worden gezien als een besluit dat is gericht op het beleid ten aanzien van en de uitvoering van de politietaak. 3.7 De ondernemingsraad heeft gesteld dat het bestreden besluit is genomen door de eenheidsleiding van de PO–B en daarom niet is genomen door een democratisch gecontroleerd orgaan. De Ondernemingskamer verwerpt deze stelling. Weliswaar staat in het besluit niet dat het namens de korpschef is ondertekend, een en ander laat onverlet dat de korpschef, gezien hetgeen hierboven onder 3.5 is overwogen, de verantwoordelijkheid draagt voor een besluit dat invulling geeft aan de publiekrechtelijk politietaak om criminaliteit in de zin van de ZSM-aanpak te bestrijden. Ingevolge artikel 27 lid 1 van de Politiewet 2012 is de korpschef belast met de leiding en het beheer van de Politie en legt de korpschef over de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden verantwoording af aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Dit brengt mee dat anders dan de ondernemingsraad betoogt sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan. 3.8 Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het bestreden besluit onder het primaat van de politiek valt. 3.9 Voor zover er van uit mag worden gegaan dat PO-B in het kader van de adviesaanvraag over de verhuizing van de afdeling ZSM een bovenwettelijk adviesrecht aan de ondernemingsraad heeft toegekend, kan de ondernemingsraad geen beroep instellen tegen het door PO-B genomen besluit. De regel van artikel 32 lid 4 WOR leidt in zoverre uitzondering omdat een beroepsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van een besluit dat onder de reikwijdte van het politiek primaat valt, onverenigbaar is met de bedoeling van de wetgever bij de uitsluiting van het medezeggenschapsrecht op grond van artikel 46d aanhef en sub b WOR. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven onder 3.4 is overwogen. Het stond PO-B vrij om een extra adviesbevoegdheid aan de ondernemingsraad toe te kennen, maar de ondernemingsraad kan tegen het besluit van 5 december 2017 tot verhuizing geen beroep instellen bij de Ondernemingskamer. 3.10 De ondernemingsraad heeft zich pas in zijn pleidooi nog beroepen op de hierboven onder 3.4 aangehaalde uitzondering van artikel 46d aanhef en sub b WOR (“ behoudens voor zover het gevolgen daarvan betreft voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen.”). Nog daargelaten dat dit punt niet als beroepsgrond in het verzoekschrift is aangevoerd, zijn die gevolgen naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet in het bestreden besluit vervat, nu dit besluit slechts de strategische keuze inhoudt om te verhuizen naar een andere locatie. De gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen zijn daarin nog niet meegenomen. 3.11 De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoek. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2018.