ECLI:NL:GHAMS:2018:1458

beschikking _____________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.223.414/02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 30 april 2018 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NETVALUE B.V. , gevestigd te Amsterdam, 2. [A] , wonende te [....] , 3. [B] , wonende te [....] , VERZOEKERS , advocaat: mr. T. Spronk , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEPTA G B.V. , gevestigd te De Bilt, VERWEERSTER , advocaat: mr. D.M. Lamers , kantoorhoudende te Eindhoven, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEDIAPUB B.V. , gevestigd te De Bilt, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. M. Straus , kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 De Ondernemingskamer zal partijen en overige (rechts)personen in het navolgende (ook) als volgt aanduiden: - verzoekers afzonderlijk als Netvalue, [A] en [B] ; gezamenlijk als Netvalue c.s.; - verweerster als Hepta G; - belanghebbende als MediaPub. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van 28 november 2013 en naar haar beschikkingen van 24 juli 2014, 30 juli 2014, 11 mei 2017, 3 augustus 2017 en 23 november 2017 in de zaak met nummer 200.131.454/01 OK, haar beschikking van 17 december 2014 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/02 OK en haar beschikking van 20 december 2016 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/03 OK. 1.3 Bij de beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G vanaf 1 januari 2008 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Hepta G met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta te vertegenwoordigen. Bij de beschikking van 30 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer W.R. Küh te Soest (hierna: Küh) als bestuurder aangewezen. 1.4 Bij de beschikking van 3 augustus 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op 2 augustus 2017 van de onderzoeker ontvangen verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. 1.5 Netvalue c.s. hebben bij op 19 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht, kort samengevat, vast te stellen dat is gebleken van wanbeleid van Hepta G waarvoor MediaPub verantwoordelijk is alsmede een aantal voorzieningen te treffen. MediaPub heeft op haar beurt de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat Netvalue, haar aandeelhouder [C] (hierna: [C] ) en [A] verantwoordelijk zijn voor het vast te stellen wanbeleid alsmede andere voorzieningen te treffen. Deze verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 december 2017 en de uitspraak in die zaak staat gepland op 14 mei 2018. 1.6 MediaPub heeft bij op 9 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zo begrijpt de Ondernemingskamer om, uitgaande van de getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een bestuurder van Hepta G, Küh van zijn taken en verantwoordelijkheden als bestuurder van Hepta G te ontheffen en [D] (hierna: [D] ) aan te wijzen als bestuurder van Hepta G, met veroordeling van Hepta G in de kosten van de procedure. 1.7 Netvalue c.s. hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 29 maart 2018, de Ondernemingskamer verzocht MediaPub niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans het verzoek van MediaPub af te wijzen, met veroordeling van MediaPub in de kosten van de procedure. 1.8 Hepta G heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 4 april 2018, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van MediaPub af te wijzen, met veroordeling van MediaPub in de kosten van de procedure. 1.9 Het verzoek van MediaPub is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Straus en Spronk betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en wat mr. Straus betreft onder overlegging van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen op voorhand toegezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Ter terechtzitting heeft MediaPub haar verzoek om [D] aan te wijzen als bestuurder van Hepta G gewijzigd in het verzoek om [D] aan te wijzen als bestuurder, althans te bevestigen dat [D] statutair bestuurder van Hepta G is en hem een doorslaggevende stem toe te kennen. 2 De feiten De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten weergegeven in de hiervoor genoemde beschikking van 24 juli 2014. Voor zover thans van belang houden die feiten, aangevuld met een enkel feit het volgende in. 2.1 Hepta G is op 22 augustus 2003 opgericht. Aandeelhouders van Hepta G zijn sinds 28 maart 2008 MediaPub (55%), [B] (25%), Netvalue (15%) en [A] (5%). 2.2 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G van 30 oktober 2013 zijn MediaPub en [D] benoemd tot bestuurder van Hepta [D] is niet als zodanig ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 2.3 [E] (hierna: [E] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van MediaPub. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van Netvalue. 2.4 Hepta G verleent diensten aan opdrachtgevers op het gebied van – kort gezegd – reclame en marketing. Hepta G heeft één dochtervennootschap: Hepta Group Ltd. in Oekraïne. 2.5 Sinds maart 2017 heeft Hepta G geen geld meer ontvangen van opdrachtgevers. 3 De beoordeling van het verzoek 3.1 MediaPub heeft ter toelichting op haar verzoek Küh van zijn taken als bestuurder van Hepta G te ontheffen, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht. MediaPub stelt dat door toedoen van Küh het bestuur van Hepta G niet naar behoren functioneert. Küh betrekt [E] niet bij de besluitvorming zodat geen sprake is van collegiaal bestuur. Bovendien negeert Küh in zijn correspondentie [D] , die op de vergadering van 30 oktober 2013 als statutair bestuurder is benoemd. Küh laat na zijn medebestuurders te informeren over de door hem gedane uitgaven voor ingeschakelde adviseurs en het onderzoek van de Armeense belastingdienst. Er wordt niets gedaan met de informatie en (vier ordners aan) facturen die MediaPub aan (R. Appelman van) AccountAbilities en Küh ter beschikking heeft gesteld. Küh heeft niet alle informatie aan de onderzoeker verstrekt. J. Groot (hierna: Groot), de door Küh ingeschakelde financieel specialist, is uitgegaan van verkeerde klant- en leverancierslijsten bij het opstellen van het concept financieel jaarverslag over 2014. Küh betaalt met de beschikbare liquide middelen eerst zichzelf en Groot, terwijl facturen van leveranciers (deels) onbetaald blijven. Küh heeft geen verstand van internationaal zaken doen en laat na adequate acties te ondernemen jegens (de internationale) leveranciers en afnemers van Hepta G. Küh heeft, zonder [E] vooraf te consulteren, financiële documenten van Hepta G aan de Armeense belastingdienst ter beschikking gesteld, waardoor de Armeense autoriteiten een onderzoek aldaar zijn gestart en een bedrag dat door Publicis Hepta LLC aan Hepta G betaald zou worden is bevroren. Tot slot weigert Küh op verzoek van MediaPub een algemene vergadering uit te schrijven met als agendapunt uitbreiding van het aandelenkapitaal door middel van een uitgifte van aandelen aan MediaPub in verband met de slechte financiële positie waarin Hepta G zich bevindt. 3.2 Hepta G heeft, bij monde van Küh, het volgende naar voren gebracht. De volledigheid van de omzet van Hepta G is in Nederland niet vast te stellen aangezien de daarvoor benodigde informatie, ondanks pogingen van Küh en Groot om deze van [E] te verkrijgen, niet beschikbaar komt. Küh heeft samen met Groot en de accountant van Hepta G (AccountAbilities) getracht de administratie over de jaren 2009 tot en met 2014 te reconstrueren en heeft de administratie gevoerd vanaf 2015 tot heden. Küh en Groot streven er naar om de gang van zaken van Hepta G ordelijk te doen verlopen. Dit streven wordt evenwel ondermijnd doordat MediaPub/ [E] onvoldoende communiceert en informeert over de activiteiten van Hepta G, die geheel buiten Nederland plaatsvinden. Een e-mail van [D] uit 2016 waarin wordt gerefereerd aan de vier ‘ordners’ met facturen die [E] stelt te hebben afgegeven aan AccountAbilities is, ook na uitgebreid computeronderzoek, niet teruggevonden. [E] handelt niet conform de instructies die Küh haar heeft gegeven, welke inhouden dat iedere payment order aan Küh dient te zijn voorzien van een scan van de factuur met een handtekening voor akkoord van [E] . Küh en Groot zijn slechts van een onderzoek van de Nederlandse belastingdienst naar Hepta G op de hoogte en hebben geen kennis van een onderzoek door de belastingdienst in Armenië. Zij hebben dan ook geen informatie verstrekt aan de Armeense belastingdienst. Mogelijk heeft de belastingdienst in Nederland vragen gesteld aan de Armeense autoriteiten in het kader van een uitgevoerd derdenonderzoek; Küh staat daarbuiten. Küh heeft slechts éénmaal contact gehad met [D] , vlak na zijn benoeming door de Ondernemingskamer in 2014. Nadien is niet meer van hem vernomen. Küh heeft het verzoek om een algemene vergadering uit te schrijven (nog) niet ingewilligd omdat hij eerst de beschikking van de Ondernemingskamer op de verzoeken van Netvalue c.s. en MediaPub om wanbeleid vast te stellen wilde afwachten. Bovendien achtte Küh dit niet het moment om een besluit te nemen het aandelenkapitaal uit te breiden. 3.3 Netvalue c.s. hebben aangevoerd dat MediaPub niet-ontvankelijk is in haar verzoek omdat het is ingediend terwijl de mondelinge behandeling van het tweede fase verzoek al heeft plaatsgevonden. MediaPub verwijst ter onderbouwing van haar stellingen naar e-mails uit 2015 en 2016 en probeert kennelijk op deze manier alsnog de beslissing op de eerder ingediende verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid te beïnvloeden. MediaPub handelt aldus in strijd met de goede procesorde en zij heeft ook overigens geen belang bij haar verzoek, aldus Netvalue c.s. Indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat MediaPub wel ontvankelijk is, dient het verzoek van MediaPub te worden afgewezen. De bezwaren die MediaPub tegen Küh heeft aangevoerd kunnen niet leiden tot de ontheffing uit zijn functie. De verwijten worden onvoldoende onderbouwd. Hepta G heeft op dit moment een zeer slechte financiële positie, hetgeen naar alle waarschijnlijkheid de reden is dat bepaalde facturen niet worden betaald. Het vermoeden is dat geldstromen van Hepta G worden omgeleid aangezien er sinds maart 2017 nauwelijks meer inkomsten binnenkomen. Als Küh zijn eigen rekeningen al met voorrang betaalt, dan is dit geen kennelijk onredelijk beleid omdat de vennootschap zonder zijn inzet helemaal zou stilvallen. Netvalue c.s. heeft voorts bezwaar tegen de aanwijzing/ bevestiging van de benoeming van [D] aangezien hij, ondanks zijn eerdere benoeming als statutair bestuurder en gemaakte afspraken, geen enkele bijdrage aan het bestuur van Hepta G en de oplossing van de problemen heeft geleverd. Bovendien is het in het belang van Hepta G dat Küh aanblijft als bestuurder. Küh is reeds vier jaar in functie en het einde van de procedure is in zicht. 3.4 De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW in elke stand van het geding op een daartoe strekkend verzoek onmiddellijke voorzieningen kan treffen als zij dat vereist acht in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Dit artikel biedt ook ruimte voor wijziging of beëindiging van getroffen voorzieningen, zoals de verzochte ontheffing van Küh uit zijn functie van bestuurder van Hepta G. Niet is gebleken dat MediaPub dit verzoek enkel heeft ingediend met de bedoeling om de beslissing op de eerder ingediende verzoeken tot vaststelling van wanbeleid alsnog te kunnen beïnvloeden. Evenmin kan worden aangenomen dat MediaPub geen belang zou hebben bij haar verzoek. Het verweer van Netvalue c.s. dat MediaPub niet-ontvankelijk is in haar verzoek gaat derhalve niet op. 3.5 De Ondernemingskamer neemt als uitgangspunt dat het verzoek om een tijdelijk door haar benoemde bestuurder te ontheffen uit die functie terughoudend dient te worden getoetst. Of een dergelijk verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen, waaronder het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het verzoek dient te worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken diende te verrichten. Daarbij kan de Ondernemingskamer zo nodig mede onderzoeken of de bestuurder zijn taak zorgvuldig uitoefent of heeft uitgeoefend. Bij dit alles past een terughoudende toetsing. Immers, als de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:349a BW een tijdelijk bestuurder heeft benoemd en aangewezen, is het niet aan de Ondernemingskamer, maar aan die tijdelijk bestuurder om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen. Een verzoek tot ontheffing van de bestuurder van zijn functie komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien is gebleken dat de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of, naar redelijkerwijze is te verwachten, zal handelen. 3.6 De Ondernemingskamer is van oordeel dat tegen deze achtergrond de verwijten die MediaPub aan Küh maakt niet kunnen leiden tot toewijzing van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen. Daartoe overweegt zij als volgt. 3.7 De omstandigheden waaronder Küh zijn taken als door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van Hepta G dient uit te oefenen, zoals de voortdurende ruzie tussen de aandeelhouders, de frequente afwezigheid van medebestuurder MediaPub/ [E] en de financiële situatie van Hepta G, zijn problematisch te noemen. De Ondernemingskamer zal de verwijten die MediaPub aan Küh maakt mede in dit licht beoordelen. 3.8 De verwijten die MediaPub aan Küh maakt ten aanzien van de samenwerking binnen het bestuur, het niet verstrekken van informatie aan [E] /MediaPub en het gestelde nalaten adequaat te handelen, zijn onvoldoende concreet gemaakt en – ondanks het grote aantal overgelegde producties – niet gesubstantieerd. MediaPub stelt weliswaar in min of meer algemene termen aan de orde dat het bestuur van Hepta G niet naar behoren zou functioneren, maar laat na concreet aan te geven welke specifieke informatie niet aan [E] /MediaPub is verstrekt en welke besluiten Küh ten onrechte (niet) heeft genomen. 3.9 Ten aanzien van de volgens MediaPub aan Küh en AccountAbilities verschafte informatie bestaande uit vier ordners met facturen oordeelt de Ondernemingskamer dat, mede gelet op het verweer van Küh, onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat deze informatie daadwerkelijk is verstrekt, nog daargelaten dat onduidelijk is wat deze informatie zou behelzen, zodat het verwijt dat Küh niets met die informatie heeft gedaan verder onbesproken kan blijven. 3.10 Het verwijt van MediaPub dat Küh niet adequaat reageert op betalingsverzoeken van [E] , die op haar beurt verzoeken heeft gekregen van HP, L’Oréal en Zenith Optimedia, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. De door MediaPub in het geding gebrachte e-mails laten – anders dan MediaPub beoogt – zien dat Küh steeds zakelijk antwoord geeft op de door [E] gestelde vragen en dat hij [E] er veelvuldig op attendeert dat hij aan de verzoeken tot betaling niet kan voldoen omdat [E] zich niet houdt aan de door Küh gegeven instructies voor de aanlevering van payment orders , zodat voor hem oncontroleerbaar is wat de grondslag van de facturen is. 3.11 Ten aanzien van het verwijt dat Küh betalingen aan zichzelf (en aan Groot) voor zou laten gaan op betalingen aan de overige crediteuren, merkt de Ondernemingskamer allereerst op dat Küh de hem opgedragen bestuurstaken nu juist verricht in het belang van de vennootschap en dat hij daarvoor vanzelfsprekend wordt betaald. Die hoogte van die betalingen is door Küh nader toegelicht en acht de Ondernemingskamer alleszins redelijk. Met betrekking tot het verwijt aangaande de (kosten van) de ingeschakelde adviseurs geldt dat MediaPub niet betwist dat de adviseurs ten behoeve van Hepta G werkzaamheden hebben verricht, maar zij is kennelijk van mening dat er te veel adviseurs werkzaamheden verrichten en dat zij hier niet van op de hoogte was gesteld. MediaPub is vanzelfsprekend op de hoogte van de diverse gerechtelijke procedures die inmiddels zijn gevoerd en ook van de daaraan ten grondslag liggende geschillen over onder meer de financiële administratie van Hepta G. Dat dit alles kosten meebrengt ligt voor de hand. Daarbij komt dat Küh, zoals hij ter terechtzitting nader heeft toegelicht, de kosten van adviseurs die reeds voor zijn komst waren aangesteld heeft weten terug te dringen. De Ondernemingskamer ziet in dit een en ander geen aanwijzing voor onredelijk handelen van Küh. 3.12 Dat Küh [D] niet meer bij de besluitvorming binnen het bestuur van Hepta G heeft betrokken is verklaarbaar en te billijken nu [D] zich na een eerste ontmoeting met Küh in 2014 niet meer met de gang van zaken binnen Hepta G heeft bemoeid, zich nooit meer in hoedanigheid van bestuurder van Hepta G bij Küh heeft gemeld en evenmin heeft verzocht hem op de hoogte te houden van en/of te betrekken bij verdere besluitvorming binnen Hepta G. 3.13 Küh heeft ten aanzien van het onderzoek door de Armeense belastingdienst aangevoerd dat hij en Groot niet op de hoogte zijn van een dergelijk onderzoek en dat zij daarmee geen bemoeienis hebben. MediaPub heeft volstaan met de blote stelling dat Küh ten onrechte informatie aan die belastingdienst heeft verstrekt, maar zij heeft die stelling onvoldoende toegelicht. 3.14 Tot slot acht de Ondernemingskamer, zonder nader inhoudelijk op deze kwestie te willen ingaan, de weigering van Küh om gelet op de stand van zaken in deze procedure vooralsnog geen algemene vergadering uit te schrijven waarop de uitbreiding van het aandelenkapitaal behandeld zou worden niet kennelijk onredelijk. 3.15 De slotsom is dat op basis van hetgeen MediaPub daartoe heeft aangevoerd, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet kan worden vastgesteld dat Küh als bestuurder van Hepta G kennelijk onredelijk heeft gehandeld of, naar redelijkerwijze is te verwachten, zal handelen. Het verzoek van MediaPub zal worden afgewezen. MediaPub zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Netvalue c.s. en Hepta G. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af; veroordeelt MediaPub B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Netvalue B.V., [B] en [A] begroot op €2.682 en aan de zijde van Hepta G begroot op € 2.682; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 april 2018.