ECLI:NL:GHAMS:2018:2539

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.232.527/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6251375 EA 17-763 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juli 2018 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. D. Maats te Utrecht, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en ABN AMRO genoemd. [appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 31 januari 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 31 oktober 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zal bepalen dat [appellante] recht heeft op een transitievergoeding van € 36.275,51 en een billijke vergoeding van € 10.000,-. Tevens heeft [appellante] in hoger beroep verzocht haar ten laste van ABN AMRO een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen van € 81.000,-, alles met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure in beide instanties. Op 22 maart 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van ABN AMRO ingekomen, houdende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in, naar het hof begrijpt, de kosten van het hoger beroep. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 juni 2018. Bij die gelegenheid heeft [appellante] nog producties in het geding gebracht en hebben genoemde advocaten van partijen het woord gevoerd, mr. Keulaerds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] was op de zitting aanwezig. Namens ABN AMRO was verschenen [X] . Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Vervolgens is uitspraak bepaald. 2 Feiten De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “Uitgangspunten” (1.1 tot en met 1.13) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan, voor zover thans nog van belang, zal uitgaan. 3 Beoordeling 3.1 [appellante] , geboren [in] 1957, is met ingang van 1 januari 2009 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO. Vanaf 4 januari 2007 had zij als uitzendkracht voor (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO gewerkt. Laatstelijk was zij werkzaam in de functie van corporate secretary officer voor 32 uur per week. Het laatstgenoten salaris van [appellante] bedroeg € 3.390,15 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten. Op 16 januari 2014 is [appellante] volledig uitgevallen wegens ziekte. In de periode daarna heeft zij in beperkte mate re-integratiewerkzaamheden verricht totdat zij op 11 november 2014 opnieuw volledig uitviel. Bij beschikking van 7 juni 2016 heeft het UWV aan [appellante] een WIA-uitkering toegekend. Bij beslissing van 20 juni 2017 heeft het UWV de ontslagaanvraag van ABN AMRO wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellante] afgewezen omdat ABN AMRO niet aannemelijk had gemaakt dat [appellante] niet binnen 26 weken kon herstellen voor het verrichten van haar werk, eventueel in aangepaste vorm. ABN AMRO heeft vervolgens de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:761 lid 1 sub b jo. 7:669 lid 3 sub b, dan wel sub e en/of h BW. De kantonrechter heeft bij de thans bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de zogenoemde b-grond. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat [appellante] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding omdat in de toepasselijke cao een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW is opgenomen en dat evenmin aanleiding bestond voor toekenning aan [appellante] van een billijke vergoeding omdat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar had gehandeld. 3.2 [appellante] komt in haar beroepschrift op tegen de overweging van de kantonrechter in de bestreden beschikking dat herstel binnen de redelijke termijn van 26 weken illusoir moet worden geacht en dat de mogelijkheid van herplaatsing niet reëel voorkomt. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst daarom ten onrechte heeft ontbonden en maakt aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Tevens voert zij aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding en dat er geen plaats is voor het toekennen aan [appellante] van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Herstel binnen 26 weken 3.3 Tussen partijen is in geschil of aannemelijk was dat [appellante] binnen 26 weken gerekend vanaf 20 juni 2017, dat is de datum van de beslissing van het UWV, de bedongen arbeid - al dan niet in aangepaste vorm - had kunnen hervatten. Het hof acht dit niet aannemelijk en overweegt daartoe het volgende. 3.4 Het hof stelt vast dat een deugdelijk rapport van een bedrijfsarts waaruit de mogelijkheid van werkhervatting in juni 2017 is af te leiden, ontbreekt. Dit is hoofdzakelijk te wijten aan de opstelling van [appellante] , die niet heeft meegewerkt aan het opmaken van een prognose van haar mogelijkheden tot werkhervatting door een door ABN AMRO ingeschakelde bedrijfsarts. [appellante] heeft te kennen gegeven dat zij zelf een bedrijfsarts wilde aanwijzen. ABN AMRO heeft gesteld dat zij daarmee akkoord is gegaan maar dat zij nadien niets meer heeft vernomen van [appellante] . Ter zitting van het hof heeft [appellante] , desgevraagd, te kennen gegeven dat zij uiteindelijk een rapport van een onafhankelijke bedrijfsarts (verzekeringsarts) heeft gekregen, dat echter geen beoordeling van haar mogelijkheden tot werkhervatting in de relevante periode van 26 weken bevatte. Het hof is van oordeel dat het voor risico van [appellante] komt dat zij in weerwil van de tussen partijen gemaakte afspraak dat zij voor een rapport zou zorgdragen, niet tijdig een prognose heeft overgelegd. 3.5 Dientengevolge is slechts de prognose van de UWV-verzekeringsarts [A] (hierna: [A] ) van 8 mei 2017 voorhanden. [A] heeft in zijn rapport verwezen naar zijn eerdere medische rapportage van 23 mei 2016. Hij overweegt vervolgens: “Zoals aangegeven in bovenstaande rapportage werd het, gelet op het stresserende karakter van de arbeidssituatie en de nog lopende behandeling wel plausibel geacht dat cliënt althans voorlopig aangewezen was op wat rustiger en overzichtelijker werk zonder veel eisen ten aanzien van conflicthantering. Hiermee is bovenstaande vraag feitelijk al beantwoord”. [A] concludeert vervolgens: “Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat herstel voor het eigen werk c.q. de maatgevende arbeid binnen het half jaar niet mogelijk zou zijn, de situatieve belemmeringen buiten beschouwing latend”. 3.6 Vast staat dat [A] [appellante] ten behoeve van het opstellen van deze prognose in mei 2017 niet opnieuw heeft gezien of gesproken en dat hij geen zelfstandig onderzoek heeft verricht naar haar mogelijkheden om binnen de relevante periode haar werk, al dan niet in aangepaste vorm, te hervatten. Bovendien was [appellante] sinds 16 juni 2014 onafgebroken volledig arbeidsongeschikt voor haar eigen functie gebleven en ontving zij sinds 13 juni 2016 een arbeidsongeschiktheidsuitkering van het UWV berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 66,75%. Om die reden acht het hof de prognose van [A] onvoldoende onderbouwd en daarmee van onvoldoende gewicht om tot het oordeel te kunnen komen dat [appellante] binnen 26 weken gerekend vanaf 20 juni 2017 de bedongen arbeid - al dan niet in aangepaste vorm - had kunnen hervatten. Het hof volgt de kantonrechter dus in zijn oordeel dat er van uitgegaan moet worden dat niet aannemelijk was dat [appellante] binnen de termijn van 26 weken na 20 juni 2017 hersteld zou zijn voor het verrichten van haar eigen werk (eventueel in aangepaste vorm). Herplaatsing 3.7 Vervolgens dient te worden beoordeeld of herplaatsing van [appellante] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie bij ABN AMRO mogelijk zou zijn geweest. Partijen zijn het erover eens dat de redelijke termijn twee maanden bedraagt, te rekenen vanaf 20 juni 2017, de datum van de beslissing van het UWV. Blijkens de arbeidsdeskundige onderzoeksrapporten van 6 juni en 20 december 2016 werd [appellante] door de arbeidsdeskundige van het UWV ongeschikt geacht voor haar eigen functie. [appellante] heeft, naar ABN AMRO onweersproken heeft gesteld, geweigerd om aan ABN AMRO de door de verzekeringsarts van het UWV opgestelde Functionele Mogelijkheden Lijst te verschaffen. ABN AMRO heeft daarom, zo voert zij aan, aan de hand van de beperkingen die vermeld staan in de hiervoor genoemde rapporten van de arbeidsdeskundige onderzoek gedaan naar de bestaande vacatures op functieniveaus 5, 6 en 7 en heeft geconcludeerd dat geen voor [appellante] passende vacatures voorhanden waren. [appellante] heeft hiertegen hoofdzakelijk ingebracht dat ABN AMRO geen serieus onderzoek heeft gedaan naar de herplaatsingsmogelijkheden en dat niet voorstelbaar is dat binnen een zo grote organisatie als ABN AMRO in de betreffende periode geen passende functie voor [appellante] beschikbaar is geweest. [appellante] heeft echter zelf geen concrete mogelijkheden benoemd. 3.8 Het hof is van oordeel dat ABN AMRO in voldoende mate aan haar verplichting om naar herplaatsingsmogelijkheden voor [appellante] te zoeken heeft voldaan en dat het op de weg had gelegen van [appellante] om concrete mogelijkheden aan te dragen die dan verder onderzocht hadden kunnen worden. Het hof gaat er daarbij van uit dat [appellante] in staat geweest moet zijn om in te loggen op het intranet van ABN AMRO, hetzij vanuit haar huis hetzij vanuit een filiaal van ABN AMRO, om de herplaatsingsmogelijkheden te onderzoeken. ABN AMRO heeft ter zitting van het hof onweersproken verklaard dat de geldigheidsduur van de bankpas, die [appellante] daarvoor nodig had, zo nodig (en desgevraagd) verlengd had kunnen worden. Nu [appellante] zich niet heeft uitgelaten over concrete herplaatsingsmogelijkheden, moet worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat die mogelijkheden zich hebben voorgedaan in de periode van twee maanden vanaf 20 juni 2017. Billijke vergoeding 3.9 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat aan de voorwaarden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:671 lid 1 sub b jo. 669 lid 3 sub b BW is voldaan. Voor toekenning van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW bestaat daarom geen aanleiding. Voor toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen van ABN AMRO acht het hof evenmin gronden aanwezig. Mogelijk is het re-integratietraject van [appellante] niet, althans niet voortdurend, optimaal verlopen maar voor zover dat is veroorzaakt doordat ABN AMRO is afgegaan op adviezen van de bedrijfsarts die achteraf onjuist zijn bevonden door het UWV, treft ABN AMRO daarvan geen – laat staan ernstig - verwijt. Het UWV heeft de re-integratie-inspanningen van ABN AMRO herhaaldelijk als voldoende beoordeeld. Van ernstige veronachtzaming van re-integratieverplichtingen door ABN AMRO in die mate dat toekenning van een billijke vergoeding aan [appellante] in de rede zou liggen, is dus geenszins gebleken. Dat [appellante] in haar beleving door ABN AMRO na haar ziekmelding onder druk werd gezet en dat ABN AMRO zich in de visie van [appellante] onvoldoende en te laat heeft ingespannen voor re-integratie in het tweede spoor rechtvaardigt, wat daar ook van zij, die conclusie niet. Transitievergoeding 3.10 Ten slotte dient te worden beoordeeld of [appellante] aanspraak heeft op een transitievergoeding gelet op het bepaalde in artikel 7:673b lid 1 BW. [appellante] heeft met een beroep op de (twee) beschikkingen van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:11133 en ECLI:NL:GHARL:2017:11290) aangevoerd dat de regeling die is opgenomen in de toepasselijke ABN AMRO cao (hierna: de cao) niet een gelijkwaardige voorziening is als bedoeld in genoemd artikel omdat in de cao vóór de invoering van de Wwz al een vergelijkbare regeling was opgenomen. [appellante] stelt dat de cao-regeling bovendien in haar specifieke geval de waarde van de transitievergoeding niet benadert. De cao-regeling bestaat - kort samengevat - uit enerzijds een aanvulling op de WIA-uitkering vanaf het derde ziektejaar en anderzijds uit premievrije voortzetting van de pensioenopbouw zolang de betrokkene een WIA-uitkering heeft, een en ander tot aan de pensionering of het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Aangezien [appellante] (volledig) herstel waarschijnlijk acht, verwacht zij dat de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw in haar geval evenredig verlaagd dan wel gestopt zal worden. 3.11 Het hof is, anders dan het hof Arnhem-Leeuwarden in de hiervoor in r.o. 3.10 aangehaalde beschikkingen, van oordeel dat de omstandigheid dat in de cao vóór de inwerkingtreding van de Wwz al een suppletieregeling en premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij ontslag tijdens arbeidsongeschiktheid waren opgenomen, er op zichzelf niet aan in de weg staat dat de huidige cao-regeling als een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW wordt aangemerkt. Tussen partijen is niet in geschil dat de cao-regeling door cao-partijen zelf uitdrukkelijk als een zodanige voorziening is aangemerkt. 3.12 Volgens de memorie van toelichting op de Wwz moet onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) die het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42). In de memorie van antwoord is daaraan toegevoegd dat dit betekent dat de wettelijke transitievergoeding alleen niet van toepassing is als het geheel aan afspraken tussen partijen als equivalent heeft te gelden. (Kamerstukken I 2013/14, 33818 C, p. 24). 3.13 [appellante] heeft bepleit dat op individueel niveau beoordeeld dient te worden of een voorziening gelijkwaardig is. Wat daar ook van zij, tussen partijen staat niet ter discussie dat de transitievergoeding voor [appellante] € 36.851,31 bruto zou bedragen en dat de waarde van de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij gelijkblijvende restverdiencapaciteit van [appellante] een bedrag van € 54.489,41 vertegenwoordigt. Gelet daarop dient de cao-regeling in het onderhavige geval in beginsel als gelijkwaardig te worden beschouwd aangezien alleen al de waarde van de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij gelijkblijvende restverdiencapaciteit van [appellante] het bedrag van de transitievergoeding ruimschoots overtreft. De waarde van de suppletieregeling is dan nog buiten beschouwing gelaten. 3.14 Met een (volledig) herstel van [appellante] hoeft, anders dan zij bepleit, geen rekening te worden gehouden omdat er geen indicatie is dat daarvan binnen afzienbare termijn sprake zal zijn. Uit de tekst van artikel 7:673b lid 1 BW en de wetsgeschiedenis valt bovendien niet af te leiden dat bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een cao-regeling als de onderhavige bepalend is hoe de financiële waarde van die regeling in een concreet geval uitvalt. Een dergelijke wetsuitleg zou bovendien leiden tot een onwerkbare situatie omdat pas achteraf (na afloop van de looptijd van de desbetreffende cao-regeling, dus bij de pensionering of het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van/door de desbetreffende werknemer) de financiële waarde van de regeling vastgesteld zou kunnen worden. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [appellante] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding aangezien de cao-regeling als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW heeft te gelden. Slotsom 3.15 Het hoger beroep faalt. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en het verzoek van [appellante] tot het toekennen van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW wordt afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden beslissing; wijst af het verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW; veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ABN AMRO gevallen, in hoger beroep op € 726,00 aan verschotten en € 6.322,00 aan salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, A.M.A. Verscheure en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.