ECLI:NL:GHAMS:2018:4183

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.239.255/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6498950 \ AO VERZ 17-1056

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 november 2018

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. G.W. Brouwer te Groningen,

tegen

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en ABN AMRO genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

17 mei 2018, onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 20 februari 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en ABN AMRO zal veroordelen tot betaling aan haar van € 37.372,- bruto, met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure in beide instanties.

Op 3 juli 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift van ABN AMRO ingekomen, inhoudende het verzoek van [appellante] af te wijzen, met veroordeling van haar in - naar het hof begrijpt - de proceskosten in hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 7 september 2018. Bij die gelegenheid hebben partijen door voornoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1 [appellante] is van 1 april 2000 tot 1 september 2017 bij ABN AMRO in dienst

geweest. [appellante] is op 23 mei 2012 wegens ziekte uitgevallen. Aan haar is met ingang van 12 mei 2014 een WIA/WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Dit uitkeringspercentage is nadien ongewijzigd gebleven. [appellante] heeft vanaf december 2014 passende arbeid verricht op re-integratiebasis. Zij is per 1 november 2016 opnieuw uitgevallen. De arbeidsovereenkomst is door ABN AMRO - na daartoe verkregen toestemming van het UWV – per 1 september 2017 opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

2.2 Op de betreffende arbeidsovereenkomst was de ABN AMRO CAO van toepassing. Laatstelijk was dit de ABN AMRO CAO 1 januari 2016 - 1 januari 2018 (hierna: de cao).

2.3 De cao bevat onder andere de volgende regelingen:

“Als u door ziekte niet kunt werken en een WIA-uitkering krijgt op basis van

volledige arbeidsongeschiktheid, vult de Bank deze vanaf het derde ziektejaar aan

tot 75% van de grondslag. (…)

Als u een WIA-uitkering krijgt, gaat uw pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar door voor 75% van het percentage waarvoor u arbeidsongeschikt bent. Zolang u een WIA-uitkering heeft, betaalt u geen deelnemersbijdrage voor het deel dat u arbeidsongeschikt bent, ook niet na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst.

(…)

Duur

De aanvullingen en pensioenopbouw lopen door zolang u ziek bent, ook na

beëindiging van uw arbeidsovereenkomst.

(…)

Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst dienen de aanvullingen en de

pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar te worden gezien als gelijkwaardige

voorziening voor de transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7: 673b BW.”

2.4 [appellante] heeft aan de ABN AMRO geschillencommissie de vraag voorgelegd of de hierboven onder 2.3 beschreven regeling een gelijkwaardige voorziening betreft zoals bedoeld in artikel 7:673b BW. De geschillencommissie heeft deze vraag op 31 oktober 2017 bevestigend beantwoord.

2.5 De waarde van de vanaf mei 2014 tot en met augustus 2018 aan [appellante] toegekende vergoedingen op grond van de hierboven genoemde cao-regeling (hierna: de cao-voorzieningen) bedraagt € 42.329,43 bruto ter zake van de WIA-suppletie en € 75.123,88 ter zake van de kosten pensioenopbouw, bij elkaar € 117.453,31 (bruto). Ten tijde van het ontslag van [appellante] op 1 september 2017 bedroeg de waarde van de desbetreffende voorzieningen € 31.546,95 bruto respectievelijk € 57.787,60 en daarmee in totaal € 89.334,55 (bruto).

3 Beoordeling

3.1 Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellante] de kantonrechter verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 37.372,- bruto, met wettelijke rente en een proceskostenveroordeling. [appellante] voerde hiertoe aan dat de cao-voorzieningen niet kunnen worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW, zodat zij recht heeft op de reguliere transitievergoeding zoals bepaald in artikel 7:673 BW.

3.2 ABN AMRO heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [appellante] .

3.3 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen. In de cao is bepaald dat de cao-voorziening een gelijkwaardige voorziening is als bedoeld in artikel 7:673b BW. Gelet op de cao-partij-autonomie dient met terughoudendheid te worden getoetst óf daadwerkelijk sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van genoemd artikel. De cao-voorziening is aan te merken als gelijkwaardige voorziening, op collectief niveau alsook op individueel niveau. Dat deze cao-voorziening geen verband houdt met het ontslag doet daar niet aan af. Evenmin is van belang dat de cao-voorziening al bestond voorafgaand aan de invoering van de Wwz.

3.4 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. De eerste grief richt zich tegen de overweging dat de cao-voorziening met terughoudendheid dient te worden getoetst. De tweede grief betreft de verwerping door de kantonrechter van de stelling van [appellante] dat de suppletieregeling geen verband houdt met ontslag en daarom niet kan gelden als een gelijkwaardige voorziening. In het kader van deze grief betoogt [appellante] voorts dat sprake is van ongelijke behandeling van werknemers met een handicap of chronische ziekte en werknemers zonder handicap of chronische ziekte. De derde grief bouwt kennelijk voort op de eerdere grieven en mist zelfstandige betekenis. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] (pleitaantekeningen randnummer 2) naar voren gebracht dat de gelijkwaardigheid van de voorziening niet ter discussie wordt gesteld, noch het doel, de aard of de strekking van de voorziening: haar standpunt is dat de suppletieregeling in de cao slechts kwalificeert als vervangende voorziening voor de transitievergoeding indien de aanspraak daarop ontstaat vanwege haar ontslag. ABN AMRO heeft zich verweerd tegen de grieven.

3.5.1 In het wetsvoorstel van de Wet werk en zekerheid luidde de tekst van artikel 7:673b BW aanvankelijk: ‘De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een cao (…) voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1 (…) een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.’ In het kader van de Verzamelwet SZW 2015 is de zinsnede ‘gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid’ geschrapt. De toelichting op die wijziging luidt: ‘Onbedoeld is in artikel 7:673b geregeld dat de daar bedoelde gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Het is echter voldoende dat er een gelijkwaardige voorziening is, de doelstelling van die voorziening is geen aanvullende voorwaarde.’ De in de Verzamelwet SZW voorgestelde tekst is uiteindelijk wet geworden.

3.5.2 Artikel 7:673 BW houdt, kort gezegd, in dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden, op initiatief van de werkgever niet is voortgezet dan wel is geëindigd en de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het recht op een transitievergoeding is daarmee (onder de genoemde nadere voorwaarden) gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband.

3.5.3 Aangezien de transitievergoeding zoals bepaald in artikel 7:673 BW niet hoeft te worden betaald wanneer een gelijkwaardige voorziening als genoemd in artikel 7:673b BW is getroffen, laatstgenoemde voorziening dus een alternatief vormt voor de transitievergoeding en het recht op een transitievergoeding is gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband, ligt het voor de hand er van uit te gaan dat er enige relatie tussen die voorziening en het einde van het dienstverband aanwezig dient te zijn. Weliswaar blijkt uit de wijziging van de oorspronkelijke tekst van artikel 7:673b BW in het kader van de Verzamelwet SZW 2015 dat de doelstelling van de voorziening, zoals het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid, geen aanvullende voorwaarde is, maar daarmee is niet gegeven dat er niet enige relatie aanwezig dient te zijn tussen de voorziening en het einde van het dienstverband.

3.5.4 De vraag of een relatie aanwezig dient te zijn tussen de voorziening en het einde van het dienstverband en (zo ja) welke eisen daaraan moeten worden gesteld, kan echter in het onderhavige geding verder onbeantwoord blijven omdat, zoals hierna zal worden toegelicht, in het onderhavige geval in voldoende mate sprake is van een zodanige relatie.

3.5.5 De cao-voorziening kent aan werknemers met een WIA-uitkering vanaf het derde jaar van ziekte een suppletie toe en houdt tevens in dat vanaf dat moment de pensioenopbouw voor 75% en zonder werknemersbijdrage zal worden voortgezet, beide voorzieningen ook na beëindiging van het dienstverband. Artikel 7:669 lid 3 sub b BW bepaalt, kort samengevat, dat ziekte of gebreken die meer dan 104 weken hebben geduurd een redelijke ontslaggrond opleveren wanneer aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden of binnen die periode aangepaste arbeid zal kunnen worden verricht. Het opzegverbod gedurende ziekte eindigt ook na twee jaar (artikel 7:670 lid 1 BW). Vanwege deze bepalingen zal een werkgever het dienstverband met een werknemer in de regel trachten te beëindigen wanneer de werknemer twee jaar ziek is en herstel al dan niet voor aangepaste arbeid niet binnen 26 weken is te verwachten. De cao-regeling in geding kent aan werknemers een suppletie en een premievrije voortzetting van pensioen toe na twee jaar ziekte. Aldus bestaat naar het oordeel van het hof voldoende verband tussen de cao-voorziening en, kort gezegd, een te voorzien ontslag na twee jaar ziekte. De tweede grief faalt in zoverre.

3.6 [appellante] betoogt voorts dat de cao-voorziening tot een verboden vorm van onderscheid leidt, en daarmee in strijd is met artikel 1 Grondwet, artikel 26 Bupo-verdrag en de Wet Gelijke Behandeling Gehandicapten en Chronisch Zieken. Zij stelt daartoe dat een werknemer met een WIA-uitkering wordt geconfronteerd met een uitsluiting van zijn transitievergoeding, terwijl dat bij een gezonde andere werknemer (die geen WIA-uitkering heeft) niet gebeurt omdat deze werknemer wel een transitievergoeding ontvangt. Dit betoog faalt. De bepalingen waar [appellante] zich op beroept, verbieden het maken van (ongeoorloofd) onderscheid in gelijke gevallen. De situatie waarin [appellante] verkeert (zij ontvangt een WIA-uitkering en is wegens langdurige arbeidsongeschiktheid ontslagen) is niet gelijk te stellen met die van een niet-zieke andere werknemer. Indien een niet-zieke werknemer wordt ontslagen, ontbreekt een cao-voorziening als waarvan hier sprake is. De betreffende werknemer met een gelijke diensttijd en een gelijk salaris als [appellante] ontvangt dan een transitievergoeding van omstreeks € 36.500,- bruto (ABN AMRO en [appellante] verschillen van mening of de transitievergoeding voor haar € 35.926,68 bruto dan wel € 37.372,- bruto zou moeten bedragen). [appellante] ontvangt echter een vergoeding met een waarde die reeds ten tijde van de beëindiging van het dienstverband aanzienlijk hoger was. Haar situatie is daarmee niet te vergelijken met die van een niet-WIA-gerechtigde. Ook in zoverre faalt de tweede grief.

3.7 Zoals hiervoor overwogen, mist de derde grief zelfstandige betekenis, zodat deze verder onbesproken kan blijven.

3.8 Of de rechter een door cao-partijen geschreven cao-voorziening al dan niet terughoudend zou moeten beoordelen is gelet op het bovenstaande voor de beoordeling van deze zaak niet relevant. [appellante] mist daarom voldoende belang bij de eerste grief.

3.9 De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging kunnen leiden. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, D. Kingma en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 november 2018