ECLI:NL:GHAMS:2018:4198
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.242.669/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 15 november 2018
inzake
DE CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD VAN
O-I MANUFACTURING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Schiedam,
VERZOEKER,
advocaat: mr. J.J.M. van Mierlo, kantoorhoudende te Tilburg,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
O-I MANUFACTURING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Schiedam,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. G.A. Tsiris en mr. W. Schilstra, kantoorhoudende te Amsterdam.
1 Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de COR en verweerster met O-I Manufacturing.
1.2 De COR heeft bij op 17 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht:
(1) voor recht te verklaren dat O-I Manufacturing in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit dat elk van de bij haar te benoemen commissarissen werkzaam dient te zijn binnen het O-I concern, en
(2) bij wijze van voorziening O-I Manufacturing te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken door een geheel nieuwe raad van commissarissen te benoemen.
1.3 De COR heeft bij op 10 oktober 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen akte wijziging eis, met producties, zijn verzoek in die zin gewijzigd dat hij onder (2) verzoekt bij wijze van voorziening O-I Manufacturing te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken door de benoeming van een commissaris waaraan niet de voorwaarde wordt gesteld dat die werkzaam dient te zijn binnen het O-I concern.
1.4 O-I Manufacturing heeft bij op 12 oktober 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Van Mierlo betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De vaststaande feiten
2.1 O-I Manufacturing maakt onderdeel uit van het internationale O-I concern dat zich wereldwijd bezig houdt met de productie van glazen flessen. O-I Manufacturing heeft in Nederland fabrieken in Maastricht en Leerdam en een hoofdkantoor in Schiedam. Bestuurder van O-I Manufactoring is [A] .
2.2 Sinds 2006 is op O-I Manufacturing het volledige structuurregime van toepassing als bedoeld in artikel 2:262 e.v. BW. Artikel 14 van de statuten van O-I Manufacturing houdt - onder meer - in:
“1. De vennootschap heeft een raad van commissarissen bestaande uit ten minste drie natuurlijke personen.
2. De raad van commissarissen stelt een profielschets voor zijn omvang en samenstelling vast, rekening houdend met de aard van de onderneming, haar activiteiten en de gewenste deskundigheid en achtergrond van de commissarissen. De raad bespreekt de profielschets voor het eerst bij vaststelling, en vervolgens bij iedere wijziging, in de algemene vergadering van aandeelhouders en met de ondernemingsraad.
3. De commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders op voordracht van de raad van commissarissen (…). De raad maakt de voordracht gelijktijdig bekend aan de algemene vergadering van aandeelhouders en aan de ondernemingsraad. De voordracht is met redenen omkleed.
4. De algemene vergadering van aandeelhouders en de ondernemingsraad kunnen aan de raad van commissarissen personen aanbevelen om als commissaris te worden voorgedragen, overeenkomstig het bepaalde in lid 5 van artikel 268 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek.
5. Voor een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen geldt dat de raad van commissarissen een door de ondernemingsraad aanbevolen persoon op de voordracht plaatst, tenzij de raad van commissarissen bezwaar maakt tegen de aanbeveling op grond van de verwachting dat de aanbevolen persoon ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak van commissaris of dat de raad van commissarissen bij benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld. Indien het getal der leden van de raad niet door drie deelbaar is, wordt het naastgelegen lagere getal dat wel door drie deelbaar is in aanmerking genomen voor de vaststelling van het aantal leden waarvoor dit versterkte recht van aanbeveling geldt. (…)”
2.3 Op 5 juni 2008 heeft de raad van commissarissen van O-I Manufacturing, in overleg met de COR, de in artikel 14 lid 2 van de statuten bedoelde profielschets vastgesteld (hierna: de profielschets). De profielschets houdt - onder meer - in:
“De individuele leden van de RvC dienen te beschikken over de volgende
eigenschappen:
(…)
• affiniteit en ervaring met de fabricage van glas en soortgelijke stoffen in hun volle omvang, zowel vanuit een praktische als een technische achtergrond; (…)”
2.4 Tot 8 maart 2018 bestond de raad van commissarissen van O-I Manufacturing uit [B] , [C] en [D] , waarbij laatstgenoemde is benoemd met inachtneming van het verzwaard aanbevelingsrecht van de COR als bedoeld in artikel 14 lid 5 van de statuten. [B] is financial director van O-I Manufacturing France SAS, [C] was bestuurder van O-I Sales and Distribution Netherlands B.V., [D] is bestuurder van O-I European Group B.V. Per 8 maart 2018 is [C] teruggetreden als commissaris. Op 13 april 2018 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van O-I Manufacturing het besluit genomen om [E] per 1 juni 2018 tot commissaris te benoemen. [E] is financial director van O-I European Group B.V.
2.5 Een e-mail van 19 juni 2018 van de COR aan [A] , [D] en [B] houdt - onder meer - in:
“Wij hebben begrepen dat de heer [C] (…) is afgetreden als commissaris van de vennootschap. Graag vernemen wij waarom (…) De centrale ondernemingsraad roept u op voor (…) aanvulling zorg te dragen. Voor de goede orde laten wij u weten dat wij geen gebruik maken van ons aanbevelingsrecht. Wij horen graag wie de nieuwe commissaris wordt, en wij ontvangen graag een cv van hem of haar.”
2.6 Een e-mail van 19 juni 2018 van [A] aan de COR houdt - onder meer - in:
“Zoals bekend is [C] (door OI benoemd) is teruggetreden uit de RvC van O-I Manufacturing Netherlands BV en dat de heer [E] per 1 juni 2018 is benoemd tot zijn opvolger.”
2.7 Bij besluit van 30 augustus 2018 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van O-I Manufacturing het besluit van 13 april 2018 om [E] te benoemen als commissaris van de vennootschap, voor zoveel nodig, bekrachtigd en bevestigd.
3 De gronden van de beslissing
3.1 De COR heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat met de benoeming van [E] duidelijk is geworden dat O-I Manufacturing op enig moment het besluit heeft genomen dat elk van de bij haar te benoemen commissarissen werkzaam dient te zijn binnen het O-I concern. De COR wordt daarin gesterkt door het feit dat sinds 2007 bij O-I Manufacturing steeds commissarissen zijn benoemd die werkzaam zijn binnen het O-I concern. Kennelijk was de omstandigheid dat [C] het O-I concern ging verlaten in dit geval ook aanleiding hem te vervangen door [E] . De COR wijst erop dat uit de profielschets blijkt dat te benoemen commissarissen affiniteit en ervaring dienen te hebben met de fabricage van glas, zowel vanuit een praktische als een technische achtergrond, hetgeen er in de praktijk toe leidt dat alleen personen die voor O-I werkzaam zijn tot commissaris zullen worden benoemd. In het verleden is een door de COR aangedragen, niet aan het O-I concern gebonden kandidaat afgewezen omdat deze geen affiniteit en ervaring met de fabricage van glas zou hebben.
3.2 De COR stelt zich op het standpunt dat het besluit dat te benoemen commissarissen werkzaam dienen te zijn binnen het O-I concern een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming inhoudt als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder e van de WOR.O-I Manufacturing had de COR daarom tijdig in de gelegenheid moeten stellen over dat voorgenomen besluit advies uit te brengen. O-I Manufacturing heeft dat ten onrechte niet gedaan en zij heeft aldus bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit kunnen komen. De benoeming van [E] tot commissaris heeft te gelden als een gevolg van het besluit en moet om die reden ongedaan worden gemaakt door de benoeming van een commissaris waaraan niet de voorwaarde wordt gesteld dat die werkzaam dient te zijn binnen het O-I concern, aldus steeds de COR.
3.3 O-I Manufacturing heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat zij nooit een besluit heeft genomen dat elk van de bij haar te benoemen commissarissen werkzaam dient te zijn binnen het O-I concern en dat een dergelijke voorwaarde ook anderszins niet wordt gesteld. Daarnaast heeft O-I Manufacturing aangevoerd dat ook indien een dergelijk besluit wel zou zijn genomen, dit niet adviesplichtig zou zijn omdat een dergelijk besluit geen belangrijke wijziging inhoudt van de organisatie of de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. O-I Manufacturing heeft zich verzet tegen toewijzing van de gevraagde voorzieningen.
3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De COR heeft niet concreet gesteld hoe en wanneer door O-I Manufacturing een besluit zou zijn genomen dat te benoemen commissarissen werkzaam dienen te zijn binnen het O-I concern. In plaats daarvan heeft de COR aangevoerd dat het bestaan van een dergelijk besluit afgeleid moet worden uit de door haar genoemde feiten en omstandigheden. De enkele omstandigheid dat tot op heden steeds commissarissen bij O-I Manufacturing zijn benoemd die tevens werkzaam waren binnen het O-I concern, dwingt echter niet tot de conclusie dat O-I Manufacturing de voorwaarde heeft gesteld dat een te benoemen commissaris werkzaam moet zijn binnen het O-I concern. O-I Manufacturing heeft verder onbetwist gesteld dat de COR nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de benoeming van een commissaris en dat [D] met inachtneming van het verzwaard aanbevelingsrecht van de COR is benoemd. Dat O-I Manufacturing daarbij concreet de voorwaarde heeft gesteld of gehanteerd dat een te benoemen commissaris werkzaam moest zijn binnen het O-I concern is gesteld noch gebleken. Ook de tekst van de profielschets en de daarin genoemde affiniteit en ervaring met de productie van glas, beperkt de kring van benoembare kandidaten niet tot medewerkers van het O-I concern. Dergelijke affiniteit en ervaring kunnen, zoals O-I Manufacturing ter zitting onbetwist heeft gesteld, ook buiten het O-I concern worden gevonden. De omstandigheid dat in het verleden een door de COR aangedragen kandidaat zou zijn afgewezen wegens een gebrek aan affiniteit en ervaring met de productie van glas, betekent dan ook niet dat O-I Manufacturing als voorwaarde heeft gesteld dat een te benoemen commissaris werkzaam moet zijn binnen het O-I concern.
3.5 De Ondernemingskamer is in het licht van het voorgaande van oordeel dat op grond van de door de COR aangevoerde feiten en omstandigheden, ook indien deze in onderling verband en samenhang worden bezien, tegenover de uitdrukkelijke betwisting door O-I Manufacturing, niet als vaststaand kan worden aangenomen dat O-I Manufacturing op enig moment het besluit heeft genomen dat elk van de bij haar te benoemen commissarissen werkzaam dient te zijn binnen het O-I concern. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of O-I Manufacturing ten onrechte heeft nagelaten de COR in de gelegenheid te stellen daarover advies uit te brengen. De verzoeken zullen worden afgewezen.
4 De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst de verzoeken af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. G.J. Visser, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 november 2018.