ECLI:NL:GHAMS:2019:2099

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.256.635/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2019 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG MANAGEMENT B.V. , gevestigd te Amersfoort, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG NEDERLAND B.V. , gevestigd te Amersfoort, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG B.V. , gevestigd te Amersfoort, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG AWBZ B.V. , gevestigd te Amersfoort, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG WLZ/ZVW B.V. , gevestigd te Amersfoort, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG WMO BEHEER B.V. , gevestigd te Amersfoort, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG PGB EN PARTICULIER B.V. , gevestigd te Amersfoort, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG AANVULLENDE ZORG B.V. , gevestigd te Amersfoort, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG AWBZ THUISZORG B.V. , gevestigd te Amersfoort, 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG WMO B.V. , gevestigd te Amersfoort, 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEBOORTEZORG EIGENWIJS B.V. , gevestigd te Amersfoort, VERZOEKSTERS , advocaten: mr. S.W. Holterman , mr. E.L. Pasma en mr. J.L. van Maanen , allen kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG MANAGEMENT B.V. , gevestigd te Amersfoort, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG NEDERLAND B.V. , gevestigd te Amersfoort, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG B.V. , gevestigd te Amersfoort, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG AWBZ B.V. , gevestigd te Amersfoort, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG WLZ/ZVW B.V. , gevestigd te Amersfoort, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG WMO BEHEER B.V. , gevestigd te Amersfoort, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG PGB EN PARTICULIER B.V. , gevestigd te Amersfoort, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG AANVULLENDE ZORG B.V. , gevestigd te Amersfoort, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG AWBZ THUISZORG B.V. , gevestigd te Amersfoort, 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIVAZORG WMO B.V. , gevestigd te Amersfoort, 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEBOORTEZORG EIGENWIJS B.V. , gevestigd te Amersfoort, VERWEERSTERS , in deze hoedanigheid niet verschenen, e n t e g e n 1. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR NASRAB , gevestigd te Amersfoort, 2. de stichting STICHTING GUSTOS LAETUS , gevestigd te Amersfoort, BELANGHEBBENDEN , advocaten: mr. P.B.J. van den Oord en mr. P.T.F. Langerak , beiden kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn, e n t e g e n 3 [A] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE , niet verschenen, e n t e g e n 4 [B] , wonende te [....] , 5. [C] , wonende te [....] , 6. [D] , wonende te [....] , 7. [E] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN , advocaten: mr. G.G.A.J.M. van Poppel en mr. S.W. Vissink , beiden kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n 8 [F] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE , niet verschenen, 9 DE CLIËNTENRAAD VAN PRIVAZORG, kantoorhoudende te Epe, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. R.J.M. Hampsink , kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n 10 [G] , wonende te [....] , 11. [H] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN , advocaten: mr. S.W. Holterman , mr. E.L. Pasma en mr. J.L. van Maanen , allen kantoorhoudende te Utrecht. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: - verzoeksters 1 tot en met 11 ieder afzonderlijk : PrivaZorg Management, PrivaZorg Nederland, PrivaZorg BV, PrivaZorg AWBZ, PrivaZorg WLZ/ZVW, PrivaZorg WMO, PrivaZorg PGB, PrivaZorg Aanvullende zorg, PrivaZorg AWBZ Thuiszorg, PrivaZorg WMO Beheer, en Geboortezorg Eigenwijs; - verzoeksters 1 tot en met 11 gezamenlijk: de PrivaZorg vennootschappen; belanghebbende sub 1: de STAK, belanghebbende sub 2: Stichting GL, belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk: de Stichtingen, , belanghebbende sub 3: [A] , belanghebbenden sub 4 t/m 7: ieder afzonderlijk: [B] , [C] , [D] , [E] , belanghebbenden 4 tot en met 7 gezamenlijk: de commissarissen, belanghebbende sub 8: [F] belanghebbende sub 9: de Cliëntenraad, belanghebbende sub 10: [G] belanghebbende sub 11: [H] . In bepaalde stukken wordt gesproken over PrivaZorg. Daarmee wordt, ter onderscheiding van PrivaZorg BV, de onderneming van de PrivaZorg vennootschappen bedoeld. 1.2 De PrivaZorg vennootschappen hebben bij op 21 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven: 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij de PrivaZorg vennootschappen vanaf 1 november 2017 met betrekking tot de in het verzoekschrift genoemde onderwerpen; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a. artikel 12 lid 4 van de statuten van PrivaZorg Management buiten toepassing te verklaren en te oordelen dat aan de bevoegdhedenlijst (zie hierna onder 2.15) geen statutaire bepaling ten grondslag ligt; b. [A] en [I] te schorsen als bestuurder van de STAK en Stichting GL; c. [B] te schorsen als lid van de raad van commissarissen van PrivaZorg c.s., d. een onafhankelijk bestuurder bij de STAK en Stichting GL te benoemen met een specifieke taak zoals nader omschreven in het verzoekschrift; e. de aandelen in het kapitaal van PrivaZorg c.s. die door de STAK worden gehouden over te dragen ten titel van beheer aan een daartoe aan te wijzen persoon, althans het stemrecht ten aanzien van die aandelen te schorsen, althans het stemrecht te schorsen ten aanzien van besluiten die zien op statutenwijziging, de samenstelling, de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders van PrivaZorg Management of de PrivaZorg vennootschappen; en f. een onafhankelijke commissaris te benoemen bij PrivaZorg Management, te bepalen dat deze commissaris ten aanzien van alle besluiten die verband houden met die specifieke taken een doorslaggevende stem heeft; althans g. zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer passend acht; en een en ander met veroordeling van verweerders en belanghebbenden in de kosten van de procedure. 1.3 Bij op 1 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties, heeft de Cliëntenraad de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen zoals beschreven in het verzoekschrift van de PrivaZorg vennootschappen, alsmede de onmiddellijke voorzieningen te treffen zoals die zijn verzocht in het verzoekschrift van de PrivaZorg vennootschappen; bij wijze van onmiddellijke voorziening – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon te benoemen tot voorzitter van de raad van commissarissen van de PrivaZorg vennootschappen, met een beslissende stem. 1.4 Bij op 2 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties, hebben de Stichtingen de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, De PrivaZorg vennootschappen niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans deze verzoeken af te wijzen, met veroordeling van de PrivaZorg vennootschappen in de kosten van de procedure; en een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang bij PrivaZorg Management vanaf 1 november 2018 tot 2 mei 2019 met betrekking tot de in het verweerschrift genoemde onderwerpen, waaronder het handelen van de bestuurders van PrivaZorg Management, te weten [G] en [H] ; en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen [G] en [H] te schorsen als bestuurder(s) van PrivaZorg Management onder gelijktijdige benoeming van een onafhankelijke bestuurder bij PrivaZorg Management; en PrivaZorg Management te veroordelen in de kosten van deze procedure. 1.5 Bij op 2 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek, dat mede namens de PrivaZorg vennootschappen is ingediend, met producties, hebben de commissarissen de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 1. De PrivaZorg vennootschappen niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans de verzoeken af te wijzen en de PrivaZorg vennootschappen te veroordelen in de kosten van deze procedure voor zover die procedure ziet op het treffen van onmiddellijke voorzieningen; en 2. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de PrivaZorg vennootschappen met betrekking tot de in het verweerschrift genoemde onderwerpen; en 3. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a. een raad van toezicht bij de Stichtingen te benoemen en te bepalen dat [D] , [C] en [E] daarbij zullen worden benoemd als toezichthouder en te bepalen dat het salaris en de kosten van deze toezichthouders ten laste komen van de Stichtingen; b. een raad van commissarissen bij PrivaZorg Management te benoemen en te bepalen dat [D] , [C] en [E] voor de eerste maal zullen worden benoemd als toezichthouder en te bepalen dat het salaris en de kosten van deze toezichthouders ten laste komen van PrivaZorg Management; c. een onafhankelijk bestuurder van PrivaZorg Management te benoemen, met doorslaggevende stem, en te bepalen dat het salaris en kosten van dit lid ten late komen van PrivaZorg Management; d. [G] te schorsen als bestuurslid van PrivaZorg Management; e. [H] te schorsen als bestuurslid van PrivaZorg Management. 1.6 De PrivaZorg vennootschappen hebben bij op 16 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [D] , [C] en [E] te schorsen als lid van de raad van commissarissen en een tijdelijke commissaris te benoemen, alsmede te bepalen dat het te bevelen onderzoek ook betrekking zal hebben op het beleid en de gang van zaken bij de PrivaZorg vennootschappen met betrekking tot de in dat aanvullende verzoekschrift genoemde onderwerpen. 1.7 Op verzoek van de Ondernemingskamer hebben de PrivaZorg vennootschappen en de Stichtingen ieder afzonderlijk bij e-mailberichten van 17 mei 2019 een samenvatting van de respectieve processtukken ( skeleton argument) aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen doen toekomen. 1.8 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 mei 2019. Bij die gelegenheid is het volgende aan de orde geweest. - De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat de PrivaZorg vennootschappen, de Stichtingen, de raad van commissarissen en de Cliëntenraad betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. - Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. - De Privazorg vennootschappen hebben hun verzoek in die zin gewijzigd dat zij thans de Ondernemingskamer verzoeken een onderzoek te gelasten over de periode vanaf 1 augustus 2017. - De Cliëntenraad heeft zijn verzoek aangevuld en, in aansluiting op het aanvullend verzoek van de PrivaZorg vennootschappen, verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [D] , [C] en [E] te schorsen als commissarissen. - de commissarissen hebben bezwaar gemaakt tegen de indiening van het aanvullend verzoekschrift van de PrivaZorg vennootschappen wegens strijd met de goede procesorde, gelet op het tijdstipstip van indiening daarvan en mede gezien de omvang. - Partijen hebben na schorsing en overleg overeenstemming bereikt met betrekking tot een gezamenlijk verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij hebben in afwijking van hun oorspronkelijke verzoeken de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a. een bestuurder van PrivaZorg Management met een beslissende stem te benoemen; b. een commissaris met de functie van voorzitter van de raad van commissarissen van de PrivaZorg vennootschappen, met een beslissende stem te benoemen; en c. een bestuurder van Stichting GL en de STAK met een beslissende stem te benoemen, maar zonder de bevoegdheid bestuurders van PrivaZorg Management te schorsen of ontslaan. - De Ondernemingskamer zal op verzoek van partijen een bericht sturen aan de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) waarin wordt medegedeeld dat partijen gezamenlijk hebben verzocht de hierboven weergegeven onmiddellijke voorzieningen te treffen. - De Ondernemingskamer heeft medegedeeld dat er naar wordt gestreefd op een termijn van drie weken een beslissing te gegeven op bovenstaand gezamenlijk verzoek, dat overige beslissingen zullen worden aangehouden en dat in beginsel op een termijn van acht weken een beslissing zal worden gegeven op de verzoeken tot het gelasten van een onderzoek en de reikwijdte van dat onderzoek. 2 De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 De PrivaZorg vennootschappen drijven een onderneming die zich bezighoudt met het bieden van extramurale thuiszorg door regionale steunpunten. Het gaat daarbij om verzorging, verpleging, begeleiding, huishoudelijke ondersteuning en geboortezorg. De zorg wordt gefinancierd uit de Zorgverzekeringswet, de Wet langdurige zorg en de Wet maatschappelijke ondersteuning. 2.2 Op 5 september 2013 is de Stichting GL opgericht, met [A] als bestuurder. De STAK, opgericht op 29 december 2017, houdt alle aandelen in het kapitaal van de PrivaZorg vennootschappen. De Stichting GL houdt de certificaten van de aandelen die de STAK houdt (zie ook hierna chronologisch). 2.3 Op 27 december 2013 is PrivaZorg Management opgericht, met [A] en [G] als bestuurders. PrivaZorg Management is sinds 30 december 2013 bestuurder van alle overige PrivaZorg vennootschappen, te weten PrivaZorg Nederland, PrivaZorg BV, PrivaZorg AWBZ, PrivaZorg WLZ/ZVW, PrivaZorg WMO, PrivaZorg PGB, PrivaZorg Aanvullende zorg, PrivaZorg AWBZ Thuiszorg, PrivaZorg WMO Beheer en Geboortezorg Eigenwijs. 2.4 PrivaZorg AWBZ, PrivaZorg WMO Beheer, PrivaZorg Aanvullende Zorg, en Geboortezorg Eigenwijs hebben een toelating op grond van de Wet toelating zorginstellingen (hierna: WTZi) en voldoen daarmee aan door die wet gestelde eisen om zorg te kunnen aanbieden. Deze vennootschappen besteden de zorgtaken uit aan regionale steunpunten en (al dan niet indirect) aan zzp’ers. De administratieve afhandeling van een en ander wordt verricht door PrivaZorg BV. 2.5 Hieronder volgt een overzicht van de samenstelling van het bestuur van de STAK, de Stichting GL en PrivaZorg Management, waarop later in het kader van de chronologie zal worden teruggekomen: Stichting GL Bestuurders: 05-09-2013 t/m 01-01-2015 [A] 01-01-2015 t/m 01-10-2018 [G] en [A] 01-10-2018 t/m 01-11-2018 [A] 01-11-2018 t/m 21-03-2019 [I] en [A] 21-03-2019 t/m heden [I] de STAK Bestuurders: 29-12-2017 t/m 01-10-2018 [G] en [A] 01-10-2018 t/m 21-03-2019 [I] en [A] 21-03-2019 t/m heden [I] PrivaZorg Management BV Bestuurders: 27-12-2013 t/m 01-11-2018 [G] en [A] 01-11-2018 t/m 16-11-2018 [G] , [H] en [A] 16-11-2018 t/m heden [G] en [H] 2.6 Partijen hebben verschillende standpunten ingenomen over de vraag bij welke vennootschappen de raad van commissarissen is ingesteld. De Ondernemingskamer gaat er voorshands vanuit dat de raad van commissarissen is ingesteld bij PrivaZorg AWBZ, PrivaZorg WLZ/ZVW, PrivaZorg WMO Beheer, PrivaZorg PGB en Particulier, PrivaZorg Aanvullende Zorg, PrivaZorg AWBZ Thuiszorg, PrivaZorg WMO en Geboortezorg Eigenwijs en dat de raad van commissarissen niet is ingesteld bij de overige vennootschappen (Privazorg Management, PrivaZorg Nederland en Privazorg BV). De raad van commissarissen oefent geen toezicht uit over de Stichtingen. Er is ook geen ander toezichthoudend orgaan bij de Stichtingen. 2.7 [B] was voorzitter van de raad van commissarissen van 1 juli 2013 tot 22 mei 2019. Sindsdien is [D] , vanaf 1 november 2018 lid van de raad van commissarissen, voorzitter van de raad van commissarissen. [C] en [E] zijn eveneens commissaris vanaf 1 november 2018. [F] was commissaris vanaf 12 november 2018 tot 26 april 2019. 2.8 De Cliëntenraad is ingesteld voor PrivaZorg AWBZ, PrivaZorg WMO Beheer, PrivaZorg PGB en Particulier, PrivaZorg Aanvullende Zorg, PrivaZorg AWBZ Thuiszorg en PrivaZorg WMO. 2.9 Art. 2 van de statuten van PrivaZorg AWBZ luidt aldus: De vennootschap heeft ten doel: het al dan niet in opdracht (doen) verrichten van werkzaamheden op het gebied van zorg in het algemeen en thuiszorg in het bijzonder, waaronder op het gebied van en/of gerelateerd aan de Wet Langdurige Zorg en/of de Zorgverzekeringswet, welke bestaan uit het genezen, verplegen en verzorgen van zorgbehoeftigen, waaronder (chronisch) zieken, kraamvrouwen, mensen met een verstandelijke of lichamelijke beperking en ouderen die niet meer zelfstandig kunnen wonen (zijnde werkzaamheden conform artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969); het al dan niet in opdracht (doen) verrichten van werkzaamheden op het gebied van psychische en/of sociale hulpverlening, voor zover dit werkzaamheden zijn in het kader van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; het, ter uitvoering van het onder a en b bepaalde doel, (doen) opnemen of (doen) verstrekken van gelden (waaronder ook begrepen subsidies en/of giften), welke direct verband houden met de onder onderdeel a en b genoemde werkzaamheden, alsmede het, ter uitvoering van het onder a en b bepaalde doel, voeren van beheer over en deelnemen in zorgvennootschappen en zorgrechtspersonen die de in onderdeel a en b genoemde werkzaamheden, al dan niet in opdracht, (doen) verrichten. 2.10 Per 1 januari 2017 is de Governancecode Zorg in werking getreden (https://www.governancecodezorg.nl/wp-content/uploads/2016/11/Governancecode-Zorg-2017.pdf). De PrivaZorg vennootschappen zijn aan deze code gebonden. 2.11 De omzet van de PrivaZorg vennootschappen is vanaf 2016 met ongeveer 40% afgenomen. In 2018 hebben de PrivaZorg vennootschappen een verlies geleden van € 2,5 miljoen. Volgens de financiële prognose voor 2018-2020 was een negatief netto resultaat over 2018 verwacht van € 1.452.515. 2.12 In een memo van 27 november 2017 aan Stichting GL heeft Grant Thornton, het accountantskantoor van de vennootschappen, onder meer geschreven, zakelijk weergegeven, tot het inzicht te zijn gekomen dat de jaarrekeningen van de PrivaZorg vennootschappen in geconsolideerde vorm dien(d)en te worden opgemaakt en dat Stichting GL (toen nog aandeelhouder van de PrivaZorg vennootschappen) op grond van de WTZi en de voor de zorg geldende verslagleggingsregels in de consolidatie betrokken dient te worden. Volgens Grant Thornton kan door aanpassing van de vennootschappelijke structuur, in het bijzonder de certificering van de aandelen, worden bewerkstelligd dat de consolidatieplicht niet van toepassing is. Voorts staat in het memo dat in de statuten van de PrivaZorg vennootschappen de mogelijkheid moet worden opgenomen bepaalde bestuursbesluiten aan de voorgaande toestemming van de algemene vergadering te onderwerpen. Tevens dienen de statuten van de vennootschappen te worden aangepast op het punt van het verbod van winstuitkering omdat de aandelen in het kapitaal van de PrivaZorg vennootschappen met uitzondering van PrivaZorg BV en PrivaZorg Management geen recht geven op dividend aan Stichting GL. Het streven is, aldus het memo, om medio of eind december de voorgestelde herstructurering te hebben afgewikkeld. 2.13 Op 29 december 2017 is de STAK opgericht met [A] en [G] als bestuurders. De STAK houdt alle aandelen in het kapitaal van de PrivaZorg vennootschappen en de certificaten van de aandelen die de STAK eveneens op 29 december 2017 heeft uitgegeven, worden gehouden door de Stichting GL. 2.14 Per 29 december 2017 zijn de statuten van alle PrivaZorg vennootschappen gewijzigd. In (het nieuwe) artikel 12 lid 4 staat onder meer dat de algemene vergadering bevoegd is duidelijk te omschrijven besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring of machtiging te onderwerpen. Artikel 22 bepaalt in de leden 1 tot en met 3 het volgende: “ 1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststellen van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan de reserves die krachtens de wet of deze statuten moeten worden aangehouden en door de uitkering geen negatief vermogen ontstaat. De winst mag, ook na uitkering, uitsluitend worden aangewend voor de belangen waarop de vennootschap zich richt, zoals verwoord in de doelstelling van de vennootschap (…), of een algemeen maatschappelijk belang conform hetgeen is bepaald in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971. 2. Een besluit van de algemene vergadering dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang de directie geen goedkeuring heeft verleend. De directie weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 3. De vennootschap mag ook tussentijds uitkeringen doen, met inachtneming van het in lid 2 bepaalde .” 2.15 Op 10 januari 2018 heeft de STAK (bestuurd door [A] en [G] ) een lijst vastgesteld met bevoegdheden die toekomen/voorbehouden zijn aan die stichting (hierna: de bevoegdhedenlijst). Deze lijst ziet onder meer op: - benoemen, schorsing en ontslag van de directie (1 a)r; - het nemen van een deelneming of het aangaan van een juridische fusie (2e); - het wijzigen van statuten, (2f); - het uitkeren van winst/dividend (2j); - de benoeming en de schorsing van leden van de raad van commissarissen en de vaststelling van hun bezoldiging (3 a,b,c); - het instemmen met het strategisch plan, het (meerjaren)beleid en de begroting (5 a,b,c); - het aangaan of verstrekken van leningen(6a); - het verlenen van opdracht aan een accountantskantoor (7f). 2.16 In het reglement van de raad van commissarissen staat dat de raad van commissarissen onder meer de bevoegdheid heeft tot het goedkeuren van de begroting, de investeringsbegroting en het beleidsplan. Voorts staat in het reglement dat ieder lid van de raad van commissarissen de jaarrekening ondertekent. In het reglement staan geen bepalingen over de wijze waarop de raad van commissarissen toezicht houdt op de maatschappelijke doelstelling van de zorginstelling. 2.17 In de algemene vergadering van PrivaZorg van 6 februari 2018 is het “ Voorstel tot het onderwerpen van directiebesluiten aan de goedkeuring van de algemene vergadering” aangenomen. In de toelichting bij dit agendapunt staat onder meer dat in december 2017 een herstructurering heeft plaatsgevonden waarbij de aandelen van de vennootschap gecertificeerd zijn en de statuten van de vennootschap zijn gewijzigd, waarbij het uitkeringsverbod van winst onder bepaalde voorwaarden is opgeheven en het statutair mogelijk is gemaakt dat bepaalde nader omschreven bestuursbesluiten toestemming behoeven van de algemene vergadering, dit een en ander ter uitvoering van een notitie van Grant Thornton van 27 november 2017, waarin deze onderwerpen worden beschreven “ en over welke onderwerpen bestuurders en commissarissen zijn geïnformeerd en voorafgaand in de algemene vergadering in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. ” De notulen zijn ondertekend door [A] en [G] . 2.18 Tijdens een vergadering van de toenmalige raad van commissarissen (bestaande uit [B] en [J] , hierna: [J] ) van 22 maart 2018 is de herstructurering aan de orde geweest. Naar aanleiding van deze vergadering heeft [J] in een brief van 26 maart 2018 aan [A] en [G] geschreven dat hij zijn lidmaatschap van de raad van commissarissen heeft opgezegd omdat hij zijn toezichthoudende rol niet op adequate wijze en in lijn met de Governancecode Zorg kan invullen. In de brief staat onder meer dat de raad van commissarissen in het geheel niet is gekend in de voorgenomen statutenwijziging, dat de raad van commissarissen niet in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen in de vergadering waarin tot de statutenwijziging is besloten en dat alleen [B] , nadat de statutenwijziging reeds had plaatsgevonden, daarover is geïnformeerd en het memo van Grant Thornton heeft ontvangen. Daarnaast heeft [J] in de brief bedenkingen geuit over (i) de constructie om te voorkomen dat de jaarrekening moet worden geconsolideerd en (ii) een mogelijke belangenverstrengeling van [B] , gelet op de positie van zijn vrouw als bestuurder van een zorginstelling in een werkgebied waarin PrivaZorg ook actief is. Hierover is onvoldoende informatie aan de raad van commissarissen gegeven. 2.19 [K] , destijds bestuurder van PrivaZorg, heeft in een memo van 26 maart 2018 aan het bestuur van de PrivaZorg vennootschappen ( [G] en [A] ) geschreven dat de PrivaZorg vennootschappen in strijd handelen met de WTZi en de Governancecode Zorg. In het memo heeft hij bedenkingen geuit die onder meer zien op de herstructurering in 2017 (omzeilen consolidatieplicht, mogelijkheid om dividend uit te keren aan de Stichting GL), een conflicterend belang van [B] , het niet naleven van de Wet normering topinkomens en de buitenproportioneel hoge en niet noodzakelijke advieskosten van Grant Thornton met betrekking tot de herstructurering. 2.20 [K] heeft bij brief van 17 april 2018 aan de Stichtingen zijn arbeidsovereenkomst opgezegd omdat hij de situatie onwerkbaar acht. 2.21 [K] en [J] hebben een melding gedaan bij de IGJ over de situatie waarin de PrivaZorg vennootschappen verkeren. 2.22 Op 30 mei 2018 hebben [G] en [A] een zogenaamde jaarverantwoording afgelegd aan het Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg (hierna: CIGB) met betrekking tot PrivaZorg AWBZ, PrivaZorg WMO Beheer en PrivaZorg Aanvullende zorg. In de jaarverantwoording staat onder meer aangekruist dat de Governancecode Zorg per principe volledig is nageleefd en dat er in het afgelopen jaar, het huidige jaar en/of in het komende jaar geen risico’s voor de financiële continuïteit dan wel belangrijke strategische risico’s aan de orde zijn. 2.23 Op 6 juli 2018 heeft Valegis Advocaten op verzoek van de raad van commissarissen een advies uitgebracht, waarvan de conclusies onder meer luiden: - “noch voorafgaand aan, noch als gevolg van de herstructurering in 2017 was en is binnen de PrivaZorg organisatie sprake van een structuur of situatie welke strijdig is met de toepasselijke wet- en regelgeving en/of met normen uit de Governancecode Zorg (…) - er is geen sprake van (een schijn van) belangenverstrengeling met betrekking tot de voorzitter van de RvC (…) - Valegis Advocaten concludeert op grond van bovenstaande conclusies dat er geen vervolgstappen noodzakelijk zijn om aan de toepasselijke wet- en regelgeving en aan de Governancecode Zorg te voldoen (…) - Ook meent Valegis Advocaten dat er geen indicaties zijn die duiden op een (dreigende) schending van een wettelijk voorschrift (…)” 2.24 Bij brief van 27 augustus 2018 heeft de IGJ aan PrivaZorg AWBZ een afspraak bevestigd om te spreken met de raad van bestuur van deze vennootschap omdat, zo staat in de brief, uit diverse bronnen signalen naar voren zijn gekomen die voor de inspectie reden zijn om het bestuurlijk handelen van de organisatie te bespreken. De IGJ heeft vervolgens een onderzoek gestart, dat is uitgemond in het hierna te noemen eindrapport van 20 mei 2019. 2.25 Tussen [G] en [A] is in het bestuur van de Stichtingen een conflict ontstaan over de inrichting van de governance van de organisatie, ten gevolge waarvan er een impasse in de besluitvorming is opgetreden. Namens de Stichtingen heeft [A] op 18 september 2018 aan [G] geschreven dat de Stichtingen het besluit hebben genomen dat [G] per 1 oktober 2018 geen deel meer uitmaakt van de besturen van de Stichtingen. 2.26 Per 1 oktober 2018 is [G] geen bestuurder meer van de STAK en Stichting GL. [I] is per 1 oktober 2018 bestuurder van de STAK. 2.27 Bij brief van 8 oktober 2018 heeft [B] namens de raad van commissarissen aan het bestuur van PrivaZorg AWBZ (onder meer [A] en [G] ) geschreven dat de STAK kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn op korte termijn een algemene vergadering bijeen te roepen met als agendapunt een voorstel tot uitkering van dividend van € 12 miljoen en dat aan de raad van commissarissen verzocht is hierover advies uit te brengen. De raad van commissarissen heeft in de brief aan het bestuur verzocht om de voorgenomen dividenduitkering te beoordelen aan de hand van een balanstest en een uitkeringstest en daarbij tevens acht te slaan op specifieke wet- en regelgeving welke mogelijk een beperking inhoudt voor het doen van een dividenduitkering. In de brief staat voorts dat [A] een mogelijk tegenstrijdig belang heeft omdat hij zowel bestuurder is van de aandeelhouder als van het bestuur van PrivaZorg AWBZ en dat hij om die reden volgens de raad van commissarissen in die laatste hoedanigheid niet mag deelnemen aan de beoordeling van en de besluitvorming met betrekking tot de dividenduitkering. 2.28 Bij brief van 18 oktober 2018 heeft [A] zijn arbeidsovereenkomst met PrivaZorg management opgezegd per 16 november 2018 en medegedeeld dat hij op die dag ook zal aftreden als statutair bestuurder. In de brief maakt hij aanspraak op een beëindigingsvergoeding van twaalf bruto maandsalarissen. Het bestuur van de STAK ( [I] en [A] ) heeft diezelfde dag een besluit genomen waarin deze vergoeding is goedgekeurd. 2.29 Per 1 november 2018 is [I] bestuurder van de Stichting GL. 2.30 Op diezelfde dag is [H] bestuurder geworden van PrivaZorg Management. 2.31 Op 2 november 2018 heeft [I] PrivaZorg Management verzocht tot uitkering van de vergoeding over te gaan. 2.32 Bij brief van 12 november 2018 hebben de Stichtingen in antwoord op een brief van de IGJ van 5 november 2018 waarin was verzocht om een toelichting op de voorgenomen dividend uitkering, de IGJ toegezegd dat geen dividenduitkering zou plaatsvinden lopende het onderzoek van de IGJ. 2.33 Na een bespreking op 14 november 2018 tussen [I] , [H] en [G] heeft [H] aan [I] geschreven dat er geen deugdelijke grondslag is voor de verzochte uitkering aan [A] . [A] heeft daarop afgezien van een beëindigingsvergoeding. 2.34 Per 16 november 2018 is [A] teruggetreden als bestuurder van PrivaZorg Management. 2.35 Bij e-mail van 5 december 2018 heeft de STAK ( [I] en [A] ) aan het bestuur van PrivaZorg Management ( [G] en [H] ) verzocht met urgentie tot een dividendtoets over te gaan in verband met het voornemen in de toekomst dividend uit te laten keren. 2.36 Bij brief van 11 december 2018 heeft de raad van commissarissen aan [G] , [H] , [I] en [A] geschreven dat de raad van commissarissen in algemene zin heeft geconstateerd dat de organisatie van PrivaZorg niet “ in control ” is, dat er geen duidelijk plan van aanpak is om de situatie te keren en dat het Strategisch Business Plan 2018 van het bestuur geen heldere basis heeft gevormd voor het maken van haalbare en concrete plannen voor de toekomst en onrealistisch is. De raad van commissarissen heeft daarbij in de brief onder meer gewezen op de volgende constateringen: “De omzet van PrivaZorg over 2018 vertoont een dramatische daling; Het verlies van PrivaZorg over 2018 gaat richting 2 mln Euro (..). Er is geen indicatie dat deze resultaatontwikkeling in 2019 zal veranderen; Voor het doorbreken van de negatieve omzet- en resultaatsontwikkeling zijn geen substantiële maatregelen aanwezig. Een helder plan om de negatieve tendens om te buigen ontbreekt; Het vertrouwen van diverse stakeholders in PrivaZorg, zoals zorgverzekeraars en zorgkantoren is aanmerkelijk gedaald; Het vertrouwen van (een aantal) zelfstandige zorgpunten in PrivaZorg is zodanig gedaald dat zij hebben aangekondigd de samenwerking met PrivaZorg te willen beëindigen; (…) (…) een marktverkenning ontbreekt; (…) Het IGJ doet momenteel (..) onderzoeken bij PrivaZorg. De uitkomst daarvan is nog onzeker met imagoschade als niet te onderschatten risico; Het ontbreken van een goedgekeurde begroting 2019 en een aangepast strategisch plan, leiden er toe dat er geen helder beeld is van de te volgen marsroute voor PrivaZorg; De strategische vraag doet zich voor in hoeverre het huidige business model van PrivaZorg houdbaar is. Het voorgaande is gebaseerd op de (vergader)stukken die aan de [raad van commissarissen] zijn toegezonden, de inbreng van de directie en verstrekte inlichtingen door de directie. (…) Gezien het voorgaande is de [raad van commissarissen] van mening dat een integrale aanpak van de benoemde problemen voortvarend ter hand genomen moet worden (...) Overigens onderkent ook de directie de noodzaak hiervan. Zij hebben toegezegd op korte termijn (januari 2019) te komen met een plan van aanpak. (…). De [raad van commissarissen] verzoekt u om over bovenstaande met ons in gesprek te gaan (…).” 2.37 In verband met een door de Stichtingen voorgenomen wijziging van de statuten van de PrivaZorg vennootschappen heeft Grant Thornton bij brief van 20 december 2018 aan de besturen van de Stichtingen en van de PrivaZorg vennootschappen ( [A] , [I] , [G] en [H] ) bericht dat Grant Thornton tot de conclusie is gekomen dat de statuten van de zorgvennootschappen voor het grootste deel in overeenstemming zijn met de Governancecode Zorg. In de brief worden voorstellen gedaan voor een aantal wijzigingen. Met betrekking tot de wens om meer flexibiliteit ten aanzien van de winstuitkeringen mogelijk te maken wordt voorgesteld om in de doelstelling van de vennootschappen de expliciete verwijzing in artikel 2 van de statuten (zie hierboven onder 2.9) naar bepaalde zorgwetten weg te laten. De voorgestelde doelstelling luidt: “ de vennootschap heeft ten doel het al dan niet in opdracht (doen) verrichten van werkzaamheden op het gebied van zorg in het algemeen en thuiszorg in het bijzonder (…)”. 2.38 In een overleg op 20 december 2018 van het bestuur met de raad van commissarissen heeft het bestuur naar voren gebracht dat bij een groot aantal stakeholders geen vertrouwen bestaat in verdere samenwerking met [A] en dat het aanblijven van [A] als bestuurder van de Stichtingen schadelijk is voor PrivaZorg nu dit aan noodzakelijke koerswijzigingen in de weg staat. 2.39 Tijdens een overleg op 9 januari 2019 van het bestuur ( [G] en [H] ) en de raad van commissarissen heeft het bestuur een memorandum van eveneens 9 januari 2019 aan de raad van commissarissen overhandigd en medegedeeld geen vertrouwen meer te hebben in verdere samenwerking met [A] , dat er een vertrouwensbreuk is, dat hij zich dient terug te trekken als bestuurder van de Stichtingen en dat het bestuur pas na het terugtreden van [A] kan overgaan tot het opstellen van een strategisch beleidsplan en een begroting 2019. In genoemd memorandum staat voorts onder meer dat [A] eindverantwoordelijk is te houden voor de slechte financiële situatie waarin PrivaZorg is beland en dat aan zijn integriteit moet worden getwijfeld gezien de kwestie van de beëindigingsvergoeding. 2.40 Bij brief van 16 januari 2019 heeft de raad van commissarissen aan het bestuur onder meer bericht, zakelijk weergegeven, (i) nader de kwestie van de beëindigingsvergoeding van [A] te onderzoeken en voorlopig nog geen conclusie over diens integriteit aan de kwestie te verbinden, te meer daar het verzoek tot uitkering van de vergoeding is ingetrokken (ii) een pro actieve houding van het bestuur te verwachten met betrekking tot het opstellen van een strategisch beleidsplan en een begroting 2019 en niet in te zien waarom het bestuur hier pas toe over zou kunnen gaan als [A] zich heeft teruggetrokken en (iii) dat de noodzaak van een haalbaar plan van aanpak is toegenomen met de vertrouwensbreuk als door het bestuur geschetst. 2.41 In een notitie van Grant Thornton van 28 januari 2019 komt naar voren dat PrivaZorg niet voldoet aan governance eisen die zijn opgenomen in het Gewijzigd besluit Zorgvrijstelling Vpb van 20 december 2018 en dat de statuten van de Stichtingen aanpassing behoeven, opdat de PrivaZorg vennootschappen € 1,6 miljoen aan vennootschapsbelasting terug kunnen krijgen. 2.42 Op 13 februari 2019 heeft een overleg plaatsgevonden tussen het bestuur ( [G] en [H] ) en de Stichtingen ( [I] en [A] ), waarbij het bestuur het vertrouwen in [A] heeft opgezegd. 2.43 Bij brief van 27 februari 2019 aan het bestuur van de STAK ( [A] en [I] ) heeft de raad van commissarissen onder meer geconcludeerd dat PrivaZorg zich in een crisis bevindt, “ zowel financieel, organisatorisch als bestuurlijk. Financieel, omdat sprake is van een verliesgevende situatie zonder uitzicht op verbetering. Organisatorisch, omdat zowel het Stichtingsbestuur als de directie van mening zijn dat het huidige business model (zzp’ers) niet langer houdbaar is, maar aan het alternatief (…) een adequate bedrijfseconomische grondslag nog steeds ontbreekt. Bestuurlijk, omdat de directie als eerst verantwoordelijke heeft uitgesproken niet te kunnen en willen functioneren met het huidige stichtingsbestuur. Deze situatie is vanaf 11 december 2018 tot heden verder verslechterd. Het functioneren van de directie is naar de mening van de raad van commissarissen onvoldoende gebleken om hieraan weerstand te bieden en er is geen uitzicht op herstel op afzienbare termijn. Bovendien ontbreekt het vertrouwen van de [raad van commissarissen] in de directie, mede door de wijze waarop de directie zich opstelt richting [raad van commissarissen] en het gebrek aan verantwoording dat de directie over haar functioneren wenst af te leggen. De [raad van commissarissen] roept het stichtingsbestuur dan ook op om hierop in te grijpen. Voor de goede orde wijst de [raad van commissarissen] er op dat het voorgaande nog niet is besproken met de directie. Dit zal in het eerstvolgende overleg met de directie plaatsvinden.” 2.44 Op 14 maart 2019 hebben de Stichtingen aan [H] en [G] een uitnodiging gestuurd voor een vergadering van de aandeelhouders van PrivaZorg Management op 25 maart 2019 met als agendapunt het voornemen tot ontslag van [H] en [G] als bestuurders van PrivaZorg Management. 2.45 Op 14 maart 2019 heeft Bebright Accelerating Healthcare (hierna: Bebright) aan [G] en [H] bevestigd PrivaZorg te steunen bij “ de strategische heroriëntatie ”, waarvoor het totaal budget wordt geschat op € 99.000, exclusief BTW en overige kosten. De steun zal worden geboden door twee medewerkers in de periode 1 maart tot en met 1 juni 2019. 2.46 Bij brief van 19 maart 2019 heeft de Cliëntenraad aan de raad van commissarissen onder meer geschreven dat (i) de structuur van de bestuurslagen niet inzichtelijk is, (ii) het bestuur van de zorgvennootschappen overruled kan worden door de Stichtingen, (iii) de scope van de Cliëntenraad over een aantal zorgvennootschappen te beperkt is, (iv) er geen helder beeld bestaat over de geldstromen, (v) meerdere principes van de Governancecode Zorg worden geschonden, (vi) door het ontbreken van consolidatie van de jaarrekeningen, inzicht ontbreekt in de financiële resultaten, en (vii) met het ontslag van het huidige bestuur een ernstig bestuursvacuüm zou ontstaan en dat de jegens het bestuur geuite verwijten eerder aan [A] zouden moeten worden gemaakt. 2.47 Per 21 maart 2019 is [A] teruggetreden als bestuurder van de STAK en van Stichting GL. [I] is sindsdien enig bestuurder van de Stichtingen. 2.48 Bij vonnis in kort geding van 22 maart 2019 heeft de Rechtbank Midden-Nederland in een procedure tussen [G] , [H] en PrivaZorg Management als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en de Stichtingen, [A] en [I] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, kort gezegd in conventie een verbod opgelegd aan de Stichtingen tot 1 juli 2019 om (i) [G] en [H] te ontslaan als bestuurders van PrivaZorg Management, (ii) tot 1 juli 2019 een of meer bestuurders in deze vennootschap te benoemen, en (iii) tot 1 september 2019 op enigerlei wijze geld te onttrekken aan het vermogen van de PrivaZorg vennootschappen. In reconventie zijn de vorderingen die ertoe strekten [G] en [H] te ontslaan als bestuurders en hen (digitale) toegang te ontzeggen, afgewezen. De Stichtingen hebben tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 2.49 Bij brief van 24 maart 2019 aan de raad van commissarissen heeft het bestuur van PrivaZorg het vertrouwen in de raad van commissarissen opgezegd en de raad van commissarissen opgeroepen om (gefaseerd) af te treden. Tevens heeft het bestuur medegedeeld dat [J] bereid is tijdelijk de functie van voorzitter van de raad van commissarissen te vervullen. 2.50 Bij brief van 25 maart 2019 heeft de raad van commissarissen op bovenstaande brief gereageerd en daarin onder meer medegedeeld dat de raad van commissarissen geen aanleiding ziet om af te treden en dat hij zijn toezichthoudende rol zal blijven vervullen. Voorts staat in de brief dat de directie geen commissarissen benoemt en daartoe geen bindende voordrachten kan doen en dat het zinvol is als de directie zich op haar taken concentreert. 2.51 Bij brief van 26 maart 2019 hebben mr. Pasma en mr. Holterman namens het bestuur van PrivaZorg [B] nogmaals opgeroepen af te treden. Eveneens op 26 maart 2019 hebben mr. Pasma en mr. Holterman namens het bestuur van PrivaZorg [C] , [E] , [D] en [F] nogmaals verzocht medewerking te verlenen aan hun (gefaseerde) aftreden. 2.52 Bij brief van 4 april 2019 heeft de IGJ aan de [G] en [H] medegedeeld dat PrivaZorg Management PrivaZorg AWBZ, PrivaZorg B.V., PrivaZorg Aanvullende Zorg en Geboortezorg Eigenwijs voor een periode van vijf maanden onder verscherpt toezicht zijn gesteld. In de conclusie van de brief staat dat de relaties binnen PrivaZorg ernstig verstoord zijn, dat er onvoldoende samenwerking en vertrouwen is tussen de raad van commissarissen en het bestuur en dat het bestuur van de Stichtingen in deze ook een rol heeft gelet op de bevoegdheden die de aandeelhoudersvergadering heeft tot bijvoorbeeld ontslag van het bestuur. 2.53 Op 26 april 2019 is [F] afgetreden als lid van de raad van commissarissen. 2.54 Op 20 mei 2019 heeft de IGJ haar eindrapport vastgesteld. Het rapport houdt onder meer de volgende conclusies in (samengevat weergegeven): - De besluitvorming binnen PrivaZorg ten aanzien van de herstructurering in december 2017 is onzorgvuldig en voldoet niet aan de eisen van de Governancecode Zorg. De statuten van de vennootschappen en het reglement van de raad van commissarissen bevatten tegenstrijdigheden en het reglement van de raad van commissarissen voldoet niet aan de Governancecode Zorg. Checks and balances en waarden en normen zijn onvoldoende in overeenstemming met deze code. - Er was tot 16 november 2016 sprake van een (schijn van) belangenverstrengeling bij het bestuur van PrivaZorg. De personen in het bestuur waren lange tijd tevens de personen die het stichtingsbestuur vormden, met de bevoegdheden van de algemene vergadering, waardoor de bestuurders toezicht hielden op hun eigen handelen. - Er is sprake van een (schijn van) belangenverstrengeling bij de voorzitter van de raad van commissarissen, waardoor de integriteit van de voorzitter in het geding is. - De financiële verslaglegging voldoet niet aan de vereisten voor een ordelijke en controleerbare bedrijfsvoering. PrivaZorg is ten aanzien van de financiële verslaglegging onvoldoende transparant jegens interne en externe toezichthouders en voldoet daarmee niet aan waarden en normen die passen bij de maatschappelijke positie van een zorgaanbieder. Het besluit om geen geconsolideerde jaarrekening op te maken is onverenigbaar met de algemene waarden, zoals openheid en transparantie, die Privazorg in acht dient te nemen. Als gevolg van de certificering van de aandelen wordt onvoldoende inzicht geboden aan in- en extern belanghebbenden en de mogelijkheid de maatschappelijke doelstelling van de organisatie te bewaken. De eindconclusie luidt dat de kwaliteit en de continuïteit van zorg onvoldoende is gewaarborgd door gebrek aan een goed bestuur en intern toezicht in combinatie met onvoldoende financiële waarborgen. In dat verband staat er in het rapport: “ Goed bestuur en intern toezicht bij een zorginstelling zijn belangrijke randvoorwaarden voor het leveren van goede zorg en de continuïteit daarvan. Deze kunnen niet bestaan zonder voldoende samenwerking en onderling vertrouwen tussen bestuur en intern toezicht. (…) Het voornemen tot dividenduitkering ad € 12 mln is op aandringen van de inspectie in oktober 2018 stopgezet. De inspectie had hierop aangedrongen omdat het bestuurlijk proces van statutenwijziging niet goed is doorlopen (…) en het ontbrak aan adequaat intern toezicht (…). Daarbij maken de financiële positie en de negatieve vooruitzichten van PrivaZorg AWBZ B.V. besluitvorming rond dividenduitkeringen extra kritisch. De inspectie concludeert dat in deze omstandigheden (…) niet geborgd is dat de kwaliteit van de besluitvorming (ook) op het gebied van dividenduitkering voldoet aan de [Governancecode Zorg]. De inspectie concludeert dat (…) de voorwaarden voor goede zorg niet op orde zijn vanwege gebrek aan goed bestuur en toezicht. De wijze waarop de besturing (…) nu is vormgegeven, leidt tot het risico dat de maatschappelijke doelstelling van PrivaZorg als zorginstelling niet gewaarborgd is en de centrale positie van de cliënt onvoldoende tot zijn recht komt. Ontbreken van deze waarborgen kan tot risico’s leiden voor de kwaliteit en de continuïteit van de zorg, mede gelet op de financiële positie.” In het rapport staat voorts dat verwacht wordt dat het bestuur van de PrivaZorg vennootschappen, de raad van commissarissen en de Stichtingen een coöperatieve houding innemen en dat alle betrokkenen medewerking verlenen aan door hen te treffen maatregelen binnen de termijn van het verscherpt toezicht, waaronder de aanstelling van een onafhankelijk persoon, die kort gezegd orde op zaken moet stellen. 2.55 Bij brief van 22 mei 2019 heeft [B] aan de raad van commissarissen medegedeeld zijn lidmaatschap van de raad van commissarissen met onmiddellijke ingang te beëindigen. 3 De gronden van de beslissing De standpunten van partijen 3.1 De PrivaZorg vennootschappen hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de PrivaZorg vennootschappen en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van verzoeksters zien in de kern op: - de mate waarin en de wijze waarop de Stichtingen zich inlaten en hebben ingelaten met het (dagelijks) bestuur van de PrivaZorg vennootschappen; - de statutenwijziging van 29 december 2017, waarbij – buiten de raad van commissarissen om – (i) vergaande bevoegdheden aan de STAK zijn toegekend (de bevoegdhedenlijst), waardoor de feitelijke zeggenschap over (het beleid in) alle PrivaZorg vennootschappen feitelijk bij het bestuur van de Stichtingen is komen te liggen en (ii) de mogelijkheid in het leven is geroepen dividend uit te keren aan de Stichting GL, zonder dat op de besteding van dit dividend toezicht wordt gehouden door een onafhankelijk orgaan; - een conflict over de governance tussen het bestuur van PrivaZorg Management en de Stichtingen ( [A] en [I] ), waarbij het bestuur eist dat er onafhankelijk en integraal toezicht komt, ook op het niveau van de Stichtingen, zodat ontslag en benoemingen van bestuurders en besteding van dividend kunnen worden gecontroleerd, en een teruggave van de vennootschapsbelasting kan worden bewerkstelligd, terwijl de Stichtingen geen toezicht dulden en niet bereid zijn de governance van de PrivaZorg vennootschappen, inclusief die van de Stichtingen, te wijzigen; - de voorgenomen dividenduitkering van € 12 miljoen, terwijl de slechte bedrijfsresultaten die uitkering niet rechtvaardigen; - de totstandkoming en de inhoud van de brief van 27 februari 2019 van de raad van commissarissen (hierboven onder 2.43) welke heeft geleid tot een aanzegging tot ontslag van [G] en [H] door het bestuur van de Stichtingen, zonder dat de raad van commissarissen van te voren een onderzoek had gedaan; - tekortschietend toezicht van de raad van commissarissen; - de voorgestelde statutenwijziging eind 2018; - belangenverstrengeling van [A] in het kader van afspraken over een beëindigingsvergoeding; - belangenverstrengeling van [B] , in het bijzonder ten aanzien van een functie die hij bekleedt bij de Stichting Izo, die werkzaamheden voor PrivaZorg verricht en ten aanzien van een door PrivaZorg in 2018 verstrekte lening aan Centrum Wijkverpleging BV, een vennootschap waarvan zijn vrouw bestuurder is (zie ook hierna onder 3.2); - een breuk in het vertrouwen van onder meer de zelfstandige steunpunten en de Cliëntenraad in het bestuur van de Stichtingen; - een crisis in de verhoudingen tussen de aandeelhouder (de Stichtingen) en de raad van commissarissen enerzijds en de raad van bestuur van PrivaZorg Management anderzijds. Het vertrouwen is over en weer opgezegd. Deze crisis staat een behoorlijk bestuur van de PrivaZorg vennootschappen in de weg en bedreigt de continuïteit van de onderneming. 3.2 De Cliëntenraad heeft aan zijn zelfstandig verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de PrivaZorg vennootschappen en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van de Cliëntenraad zien met name op: - de eind 2017 aangebrachte wijziging van de statuten van de PrivaZorg vennootschappen, waarbij – buiten de raad van commissarissen om – verregaande bevoegdheden aan de STAK zijn toegekend (de bevoegdhedenlijst) en de mogelijkheid in het leven is geroepen dividend uit te keren aan de Stichting GL, waarbij is nagelaten, voor zover het de vennootschappen betreft waarvoor een Cliëntenraad is ingesteld, voorafgaand de Cliëntenraad advies te vragen; - de gebrekkige governance in de relatie tussen de PrivaZorg vennootschappen en de Stichtingen nu de STAK enerzijds vergaande statutaire bevoegdheden heeft ten aanzien van de zorgvennootschappen (de bevoegdhedenlijst) en er anderzijds geen toezichthoudend orgaan is dat toezicht kan houden op het beleid dat direct of indirect wordt gevoerd door de STAK. Een en ander staat op gespannen voet met principe 5.2.1 en principe 6 van de Governancecode Zorg 2017; - schending van medezeggenschaprechten in verband met de benoeming van bestuurders van PrivaZorg Management; - de omstandigheid dat er geen Cliëntenraad is ingesteld bij PrivaZorg WLZ/ZVW, hetgeen in strijd is met artikel 2 lid 1 van de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen (Wmcz); - belangenverstrengelingen welke strijdig zijn met principe 2.6 van de Govenancecode Zorg 2017. De Cliëntenraad heeft in dat verband gewezen op de positie van (i) [A] , die direct voorafgaand aan zijn benoeming tot bestuurder van PrivaZorg Management en de Stichtingen, lid was van de raad van commissarissen van de Privazorg vennootschappen. [A] heeft onder meer - in samenwerking met [I] - een wijziging van de statuten bewerkstelligd waardoor een dividenduitkering van € 12 miljoen van de zorgvennootschappen aan de Stichting kan worden uitgekeerd; (ii) [I] , die tot en met december 2013 als accountant en partner was verbonden aan Grant Thornton en zich presenteert als “ ambassador ” van Grant Thornton. [I] is per 1 oktober 2018 bestuurder van de Stichtingen, terwijl Grant Thornton de huidige controlerend accountant en fiscaal adviseur van PrivaZorg is en in die hoedanigheid kostbare onderzoeken heeft verricht naar de mogelijkheden om gelden aan de PrivaZorg vennootschappen te onttrekken, consolidatie van de jaarrekeningen te vermijden en toezicht uit de WTZi te omzeilen. (iii) [B] , die niet transparant is over zijn verleden en nevenfuncties. Zo is [B] bestuurder/eigenaar van een concurrerende thuiszorgorganisatie (Stichting IZO), welke organisatie werk in onderaanneming uitvoert voor PrivaZorg, hij was lid van de raad van commissarissen van een andere concurrerende thuiszorgorganisatie (Thuiszorg van Oranje Utrecht B.V.) en zijn levenspartner is feitelijk bestuurder van Centrum Wijkverpleging BV, een vennootschap die per 15 januari 2019 failliet is gegaan en waaraan PrivaZorg in oktober 2018 een aanzienlijke lening heeft verstrekt; - de voorgenomen dividenduitkering van € 12 miljoen, terwijl de slechte bedrijfsresultaten die uitkering niet rechtvaardigen. Dit is in strijd met principe A 3 van de Governancecode Zorg 2017 waarin wordt voorgeschreven bij winstuitkeringen rekening te houden met de belangen van de zorgorganisatie op korte en lange termijn en haar maatschappelijke doelstelling en positie. Een dergelijke afweging is niet gemaakt; - overige schendingen van de statuten van de PrivaZorg vennootschappen, de principes van de Governancecode Zorg 2017 en van medezeggenschapsrechten van de Cliëntenraad; - de houding van de algemene vergadering en van de raad van commissarissen welke er toe leidt dat de continuïteit van de PrivaZorg vennootschappen, en daarmee de zorg voor cliënten, in gevaar komt. 3.3 De Stichtingen hebben aan hun zelfstandig verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de PrivaZorg vennootschappen en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van de Stichtingen zien met name op: - het disfunctioneren van het bestuur van PrivaZorg Management. Er is geen aangescherpt business plan of een plan van aanpak, er is geen financieel onderbouwd plan en een begroting 2019 ontbreekt eveneens. Er zijn reeds geleden en voorzienbare verliezen van € 150.000 per maand en het is de verantwoordelijkheid van [G] en [H] om die situatie aan te pakken. Zij verwaarlozen echter hun taken en de voortzetting van de bedrijfsvoering onder hun leiding is onverantwoord met het oog op de continuïteit van de onderneming. Het is voorts onduidelijk waarom zij een extern bureau (Bebright) inschakelen met een omvangrijke en kostbare opdracht om de directie te begeleiden met het opstellen van een toekomstbestendig plan inclusief begroting; - de wijze waarop het bestuur van PrivaZorg Management het vertrouwen in de raad van commissarissen heeft opgezegd bij brieven van 24 en 26 maart 2019 (zie hierboven onder 2.49 en 2.51). - de vertrouwensbreuk tussen de Stichtingen en de raad van commissarissen aan de ene kant en het bestuur van PrivaZorg Management aan de andere kant. Niet goed denkbaar is dat dit vertrouwen kan worden hersteld; - de bestuurscrisis waarbij geen adequaat toezicht mogelijk is op het handelen van het bestuur. Dit heeft tot een urgente situatie geleid, waardoor de IGJ de PrivaZorg vennootschappen onder verscherpt toezicht heeft ingesteld. 3.4 De raad van commissarissen heeft aan zijn zelfstandig verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de PrivaZorg vennootschappen en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van de raad van commissarissen zien met name op: - de gebrekkige informatievoorziening door het bestuur aan de raad van commissarissen, waardoor de raad van commissarissen wordt belemmerd in zijn toezichthoudende taak; - de te hoge beloning die [G] ontvangt voor haar werkzaamheden en het niet naleven van de Wet normering Topinkomens met betrekking tot [G] en [H] ; - de misleidende berichtgeving van het bestuur ( [G] ) in de jaarverantwoording aan het CIBG met betrekking tot het onderwerp governance; - de onvoldoende scheiding van bestuursfuncties van [G] , die tot 1 oktober 2018 tevens bestuurder was van de Stichtingen. Dit heeft geleid tot een ongeoorloofde belangenverstrengeling; - een gebrek aan respect voor de governance door de wijze waarop het bestuur in de brieven van 24 en 26 maart 2019 (zie hierboven onder 2.49 en 2.51) de raad van commissarissen heeft willen ontslaan en een nieuwe voorzitter van de raad van commissarissen heeft willen voordragen. Dit een en ander behoort niet tot de bevoegdheid van het bestuur; - de ongeschiktheid van het bestuur om leiding te geven aan de PrivaZorg vennootschappen. De onderneming verkeert in zwaar weer, maar het bestuur is niet in staat om het tij te keren. Het bestuur heeft ondanks verzoeken daartoe geen realistisch plan gepresenteerd voor 2019, er ontbreekt een liquiditeitsbegroting, een meerjarenplan en een onderbouwd plan van aanpak. Het bestuur heeft ter ondersteuning adviesbureau Bebright ingeschakeld waarvan de advieskosten van € 99.200 voor twee personen voor drie maanden exclusief BTW en overige kosten, buiten proportie zijn; - een hoogoplopend bestuursconflict tussen het bestuur en de Stichtingen en een vertrouwensbreuk tussen de raad van commissarissen en het bestuur. De beoordeling van het gemeenschappelijk verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen 3.5 Partijen hebben aan hun gemeenschappelijk verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij de PrivaZorg vennootschappen ten grondslag gelegd dat zij weliswaar van mening verschillen over de oorzaken van de toestand waarin de PrivaZorg vennootschappen zijn komen te verkeren, maar dat zij het er over eens dat er een onwerkbare situatie bestaat tussen de organen van de PrivaZorg vennootschappen, dat de governance niet op orde is en dat er moet worden ingegrepen omdat de continuïteit van de onderneming in gevaar is. 3.6 De Ondernemingskamer onderschrijft de opvatting van partijen dat de toestand waarin de PrivaZorg vennootschappen verkeren vergt dat de onmiddellijke voorzieningen als door partijen gezamenlijk verzocht, worden getroffen. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de conflicten tussen het bestuur en de Stichtingen en het bestuur en de raad van commissarissen zodanig hoog zijn opgelopen dat er een crisissituatie in de PrivaZorg vennootschappen bestaat, die een bedreiging vormt voor de continuïteit van de onderneming. Dit wordt bevestigd door het eindrapport van de IGJ waarin wordt geconcludeerd dat (i) de voorwaarden voor een goede zorg niet op orde zijn bij de PrivaZorg vennootschappen vanwege gebrek aan goed bestuur en goed toezicht, (ii) de wijze waarop de besturing van deze vennootschappen nu is vormgegeven tot het risico leidt dat de maatschappelijke doelstelling van de vennootschappen als zorginstelling niet is gewaarborgd en dat de centrale positie van de cliënt onvoldoende tot zijn recht komt, en (iii) het ontbreken van deze waarborgen tot risico’s kan leiden voor de kwaliteit en de continuïteit van de zorg, mede gelet op de financiële positie. Ook is komen vast te staan dat partijen niet bij machte zijn om de ontstane crisis te bezweren om tot een werkbare relatie te komen in het belang van de PrivaZorg vennootschappen. Ook de Cliëntenraad heeft valide bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken aangevoerd. 3.7 De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit dit een en ander volgt dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de PrivaZorg vennootschappen en dat er in het belang van die vennootschappen onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen. 3.8 In het hierboven onder 1.8 weergegeven gemeenschappelijk verzoek van partijen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ligt besloten dat, voor zover partijen eerder als verweer hebben gevoerd dat andere partijen in hun verzoeken niet-ontvankelijk zijn, die verweren niet zijn gehandhaafd met betrekking tot de onmiddellijke voorzieningen die partijen thans gezamenlijk verzoeken. Gelet op dit gezamenlijk verzoek van partijen, dat mede strekt tot benoeming van een bestuurder van de Stichtingen, en op de rol die de Stichtingen hebben gespeeld bij het ontstaan en voortduren van de problemen waarmee PrivaZorg thans kampt, oordeelt de Ondernemingskamer dat de omstandigheid dat de Stichtingen geen stichtingen zijn als bedoeld in artikel 2:344 aanhef en sub b BW, er niet aan in de weg staat dat de verzochte onmiddellijke voorziening met betrekking tot de Stichtingen wordt getroffen. 3.9 De conclusie luidt dat de Ondernemingskamer het gezamenlijke verzoek, zoals verwoord in 1.8, zal toewijzen. Zij zal: a. een persoon benoemen tot bestuurder van PrivaZorg Management met – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem, b. een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemen tot voorzitter van de raad van commissarissen van de PrivaZorg vennootschappen, met - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een beslissende stem; en c. een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemen tot bestuurder van Stichting GL en van de STAK met een beslissende stem, maar zonder de bevoegdheid bestuurders te schorsen of ontslaan. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het voor het bereiken van het na te streven doel en een adequate functievervulling noodzakelijk is dat de aan te stellen bestuurder van PrivaZorg Management zelfstandig bevoegd is PrivaZorg Management te vertegenwoordigen en dat zonder hem de vennootschap niet kan worden vertegenwoordigd. Voor de te benoemen bestuurder van Stichting GL en de STAK geldt hetzelfde. De Ondernemingskamer zal dan ook dienovereenkomstig beslissen. 3.10 De Ondernemingskamer overweegt voorts het volgende. De raad van commissarissen is ingesteld voor sommige, maar niet alle PrivaZorg vennootschappen (zie hierboven onder 2.6). De Ondernemingskamer acht het noodzakelijk, met het oog op een evenwichtige governance, de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris die de functie zal vervullen van voorzitter van de raad van commissarissen bij de PrivaZorg vennootschappen waar thans een raad van commissarissen bestaat, tevens als (enige) commissaris bij de overige PrivaZorg vennootschappen te benoemen, voor zover nodig in afwijking van de statuten van die vennootschappen. Dit sluit aan bij de geest en de strekking van het gezamenlijk verzoek van partijen. Het gaat dan om de volgende vennootschappen: PrivaZorg Management, PrivaZorg Nederland en Privazorg BV. De hiermee gepaard gaande kosten zal de Ondernemingskamer ten laste brengen van PrivaZorg Management. 3.11 De Ondernemingskamer ziet in de wijze waarop de statutenwijziging per 29 december 2017 tot stand is gekomen en in de huidige verlieslatende bedrijfsvoering van de onderneming voorts aanleiding om bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat voor de duur van geding door de PrivaZorg vennootschappen geen dividend kan worden uitgekeerd. Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding. De verzoeken tot het gelasten van een enquête . 3.12 De beslissing met betrekking tot de verzoeken tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de PrivaZorg vennootschappen, de mogelijke reikwijdte van dat onderzoek, overige verzoeken en de verzoeken met betrekking tot een proceskostenveroordeling, zal worden aangehouden. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - M.J. Collette wonende te Rijswijk Gld tot bestuurder van PrivaZorg Management B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is PrivaZorg Management B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder PrivaZorg Management B.V. niet vertegenwoordigd kan worden; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot voorzitter van de raad van commissarissen van PrivaZorg AWBZ B.V., PrivaZorg WLZ/ZVW B.V., PrivaZorg WMO Beheer B.V., PrivaZorg PGB en Particulier B.V., PrivaZorg Aanvullende Zorg B.V., PrivaZorg WMO B.V., PrivaZorg AWBZ Thuiszorg B.V. en Geboortezorg Eigenwijs B.V., met een beslissende stem; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - de hierboven genoemde persoon tot commissaris van Privazorg Management B.V., PrivaZorg Nederland B.V. en Privazorg B.V.; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de voorzitter van de raad van commissarissen, tevens commissaris, ten laste komen van PrivaZorg Management B.V. en bepaalt dat PrivaZorg Management B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de voorzitter van de raad van commissarissen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten van de Stichting Administratiekantoor NASRAB en de Stichting Gustos Laetus, beide gevestigd te Amersfoort, - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van die Stichtingen met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is de Stichtingen te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder de Stichtingen niet vertegenwoordigd kunnen worden en bepaalt dat deze bestuurder niet de bevoegdheid heeft bestuurders van PrivaZorg Management B.V. te schorsen of ontslaan; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van de Stichting Administratiekantoor NASRAB en de Stichting Gustos Laetus en bepaalt dat deze Stichtingen voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden; bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de PrivaZorg vennootschappen geen dividend kunnen uitkeren; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok en J. Bouman, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2019.