ECLI:NL:GHAMS:2019:3921

Beschikking

______________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.266.879/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2019

inzake

[A]

,

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSAL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Vianen,

VERWEERSTER,

advocaten: mrs. J.W. de Groot en M.V.A. Heuten, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap naar Iers recht

JENDA CORPORATE HOLDINGS LTD,

gevestigd te Dublin, Ierland,

2. de besloten vennootschap naar Luxemburgs recht

FENIKS S.À R.L., gevestigd te Luxemburg,

BELANGHEBBENDEN, advocaten: mrs. R.C. de Mol en M.H.J. van Rest, beiden kantoorhoudende te Den Haag.

1. Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: Bosal Nederland B.V. als Bosal; [A] als [A] ; Jenda Corporate Holdings Ltd als Jenda; Feniks S.à r.l. als Feniks.

1.2 [A] heeft bij op 3 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Bosal en haar dochtermaatschappijen over de periode vanaf 25 oktober 2016 (de datum waarop [A] is geschorst als bestuurder van Bosal) tot het moment van afronding van het onderzoek, althans tot de datum van de beschikking waarbij het onderzoek wordt gelast;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) te verbieden dat de aan Feniks uitgegeven converteerbare cumulatief preferente aandelen worden geconverteerd in gewone aandelen;

(ii) te verbieden dat enige dividenduitkering of uitkering van kapitaal, agio of reserves plaatsvindt op de cumulatief preferente aandelen en de gewone aandelen in Bosal;

(iii) een tijdelijke bestuurder, althans commissaris, bij Bosal te benoemen zonder wiens goedkeuring geen transacties kunnen plaatsvinden

- tussen Bosal en haar dochtermaatschappijen enerzijds en vennootschappen gelieerd aan de familie [F] anderzijds;

- waarbij financieringen worden aangegaan of gewijzigd;

- waarbij deelnemingen of voor de bedrijfsvoering van Bosal en haar dochtermaatschappijen gebruikte activa worden vervreemd of bezwaard;

en die bij uitsluiting bevoegd is te beslissen over, en Bosal te vertegenwoordigen bij, het instellen van rechtsvorderingen tegen wederpartijen en/of (huidige of voormalige) bestuurders en andere (rechts)personen ter zake van de transacties, besluitvorming en het beleid dat in het verzoekschrift aan de orde is gesteld.

Bosal te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Bosal heeft bij op 14 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [A] en veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

1.4 Jenda en Feniks hebben bij op 14 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [A] en veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

1.5 Het verzoek is, uitsluitend voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat (mr. Croiset van Uchelen voor) [A] en (mrs. J.W. de Groot en M.V.A. Heuten voor) Bosal betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.6 Met het oog op onderhandelingen tussen partijen over een minnelijke regeling heeft de Ondernemingskamer de uitspraak korte tijd aangehouden. Op 21 oktober 2019 heeft mr. Croiset van Uchelen gemeld dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.

2 De feiten

De huidige structuur

2.1 Bosal is een wereldwijd opererend concern dat onder meer uitlaten, katalysatoren en fietsen- en dakdragers produceert en levert. Wereldwijd heeft Bosal circa 2.500 werknemers, 12 fabrieken en 10 distributiecentra. De omzet bedraagt ruim € 500 miljoen per jaar.

2.2 Bosal wordt bestuurd door een one tier board bestaande uit [B] (in functie sinds 1 november 2018) als uitvoerende bestuurder en [C] , in functie sinds 24 juli 2018) en [D] (in functie sinds 14 november 2016) als niet uitvoerende bestuurders. De benoeming van [E] als niet uitvoerende bestuurder was geagendeerd op de aandeelhoudersvergadering van 18 oktober 2019, daags na de mondelinge behandeling van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

2.3 Tot 19 juni 2019 was Jenda – waarvan leden van de familie [F] , aanvankelijk via United Trustees (NZ) Ltd. en sinds 2017 via Feniks de ultimate beneficiaries zijn – houder van alle (gewone) aandelen in Bosal. Hierna komt aan de orde dat (i) Bosal op 19 juni 2019 een preferent aandeel A, een preferent aandeel B en een preferent aandeel C heeft uitgegeven aan Feniks en (ii) Jenda op 29 augustus 2019 155 gewone aandelen (zijnde 15% van het aantal geplaatste gewone aandelen) heeft geleverd aan [A] .

2.4 Leden van de familie [F] zijn tevens, via Manchester Trustees (NZ) Ltd., de ultimate beneficiaries van B.V. Handelmaatschappij De Mient (hierna samen met haar dochtervennootschappen: De Mient) en Scambia Holdings Cyprus Limited (hierna samen met haar dochtervennootschappen: Scambia). De Mient heeft leningen verstrekt aan (werkmaatschappijen van) Bosal. Scambia houdt rechten van intellectuele eigendom (hierna: de IP-rechten) en heeft, bij overeenkomst van 1 januari 1994 tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding licenties verleend aan (werkmaatschappijen van) Bosal.

2.5 De thans bestaande structuur kan vereenvoudigd als volgt worden weergegeven:

Het ontslag van [A] en de nasleep daarvan

2.6 Op 1 april 2010 is [A] benoemd tot bestuurder en CEO van Bosal. Tussen Bosal en [A] is toen een Services Agreement gesloten, die [A] aanspraak gaf op een beëindigingsvergoeding van € 3 miljoen onder nader omschreven voorwaarden. In een bijlage getiteld “Aandelenoptieplan 2010” bij de Shareholders Agreement regarding Bosal Nederland N.V. is aan [A] een optie toegekend op 155 (gewone) aandelen – hetgeen overeenkomt met 15% van het geplaatste aandelenkapitaal – tegen een nader omschreven uitoefenprijs, met dien verstande dat de optie vervalt indien Bosal de Services Agreement op grond van een dringende reden beëindigt.

2.7 Jenda heeft als enig aandeelhouder van Bosal bij besluit van 25 oktober 2016 [A] geschorst als bestuurder.

2.8 Op 28 oktober 2016 heeft [A] zijn optie met betrekking tot 155 aandelen in Bosal uitgeoefend. Jenda heeft aanvankelijk geweigerd de aandelen aan [A] te leveren met het argument dat aan het hierna te noemen ontslag van [A] een dringende reden ten grondslag lag.

2.9 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 3 november 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:5119), kort gezegd een verzoek van Bosal (vertegenwoordigd door [A] ) en [A] om Jenda te verbieden tijdens de aandeelhoudersvergadering van 4 november 2016 [A] te ontslaan als bestuurder, afgewezen.

2.10 Op 4 november 2016 heeft Jenda [A] ontslagen als bestuurder van Bosal. Op dezelfde dag hebben Bosal en Jenda de Services Agreement met [A] beëindigd.

2.11 Over de aanspraak van [A] op de beëindigingsvergoeding van € 3 miljoen uit de Services Agreement en op levering van 155 gewone aandelen uit hoofde van de optieregeling is tussen partijen geprocedeerd. Bij vonnis van 25 oktober 2018 heeft de Rechtbank van Koophandel te Brussel Bosal veroordeeld tot betaling van de beëindigingsvergoeding van € 3 miljoen (en € 271.369 aan achterstallige management fee). Bosal heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Met betrekking tot de aanspraak van [A] op oplevering van 155 gewone aandelen in Bosal, heeft de High Court te Dublin bij vonnis van 24 mei 2019 de verweren van Jenda daartegen afgewezen. Op 29 augustus 2019 heeft Jenda 155 aandelen in Bosal aan [A] geleverd. [A] heeft de koopprijs van € 1,55 miljoen vooralsnog onbetaald gelaten, met een – door de Ierse rechter bij vonnis van 16 augustus 2019 gehonoreerd – beroep op een in de optieregeling opgenomen recht op uitstel van betaling voor de duur van twee jaar.

De gang van zaken bij Bosal na het ontslag van [A]

2.12 Bosal heeft in 2018, in het kader van een herstructurering, een aantal activiteiten verkocht. In het bijzonder heeft Bosal in het tweede kwartaal van 2018 haar Automotive Carrier and Protection Systems (ACPS)-division and After Market tow bars-business verkocht aan Towerbrook Capital Partners (hierna: Towerbrook) voor ruim € 204 miljoen. Nadien resteren als belangrijkste activiteiten van Bosal Emission Control Systems (uitlaten), Energy Conversion Industry en Aftermarket.

2.13 Als onderdeel van de verkoop van de ACPS-activiteiten aan Towerbrook zijn aan Towerbrook tevens IP-rechten met betrekking tot deze activiteiten (patenten en het merk ASPS/Oris) overgedragen. Mede in verband daarmee hebben de navolgende transacties plaatsgevonden:

a. Scambia heeft via De Mient op 29 november 2016 de ACPS-octrooien verkocht aan Bosal voor € 11.050.000. Deze octrooien zijn in opdracht van Scambia door PwC op 23 november 2016 gewaardeerd op 12,01 miljoen. De koopprijs van € 11.050.000 is door Bosal verschuldigd gebleven en omgezet in een achtergestelde geldlening die ook wordt aangeduid als Bullet Loan II (zie 2.15 hierna).

b. Op 19 april 2018 is de ACPS/Oris merknaam voor € 14,1 miljoen gekocht door Bosal, met dien verstande dat de definitieve vaststelling van de koopprijs onderhevig is aan een nadere waardering van de merknaam.

c. Bosal heeft € 2,1 miljoen betaald aan Scambia, waartegenover Scambia aan Towerbrook voor een bepaalde periode het recht heeft toegekend om de naam Bosal te gebruiken voor bepaalde activiteiten op de Europese en de Russische markt.

d. Het bedrag van de door Bosal aan Scambia nog verschuldigde royalties over de periode tot november 2016 is vastgesteld op € 3.440.208.

e. Het bedrag van de door Bosal aan Scambia nog verschuldigde royalties over de periode vanaf november 2016 tot en met eind 2018 is vastgesteld op € 15,7 miljoen, met dien verstande dat dit bedrag volgens de jaarrekening 2018 nog onderhevig is aan “a final evaluation of the values of the ACPS trademarks”. Deze schuld is omgezet in een geldlening.

f. De door Bosal verschuldigde bedragen uit hoofde van de transacties, hierboven genoemd onder b (€ 14,1 miljoen), onder c (€ 2,1 miljoen) en onder d (ruim € 3,4 miljoen), heeft Bosal voldaan door betaling aan De Mient van een bedrag van € 3,2 miljoen in contanten en de overdracht van onroerende zaken in de Verenigde Staten en Brazilië, voorlopig gewaardeerd op € 5,9 miljoen respectievelijk € 10,6 miljoen.

2.14 Met ingang van 1 januari 2019 is de oorspronkelijke licentieovereenkomst tussen Scambia en Bosal van 1 januari 1994 vervangen door een nieuwe IP License Agreement, waarin als licentievergoeding is overeengekomen 1,5% van de omzet van Bosal, voor alle IP-rechten die nog eigendom zijn van Scambia.

De uitgifte van cumulatief preferente aandelen aan Feniks

2.15 Tegen inbreng van vorderingen uit hoofde van eerder door entiteiten van de familie [F] aan Bosal verstrekte leningen, heeft Bosal op 19 juni 2019 aan Feniks een cumulatief preferent aandeel A, een cumulatief preferent aandeel B en een cumulatief preferent aandeel C (hierna ook gezamenlijk: de cumprefs) uitgegeven. Met betrekking tot deze cumprefs is (thans) het volgende van belang:

a. Feniks is op grond van een Intra-Group Receivables Restructering Agreement van 19 juni 2019 schuldeiser geworden uit hoofde van de volgende, deels door andere entiteiten van de familie [F] aan Bosal verstrekte geldleningen:

(i) Bullet Loan I, een op 15 november 2016 ontstane achtergestelde geldlening van De Mient aan Bosal van in hoofdsom € 38.510.610,75, door omzetting van geldleningen die De Mient aanvankelijk aan dochtervennootschappen van Bosal had verstrekt. Het rentepercentage van de Bullet Loan I is gesteld op 4% per jaar;

(ii) Bullet Loan II, een door De Mient op 29 november 2016 aan Bosal verstrekte achtergestelde geldlening van in hoofdsom € 11.050.000 (zijnde de koopsom voor de ACPS-octrooien, zie 2.13). Het rentepercentage van de Bullet Loan II is eveneens gesteld op 4% per jaar;

(iii) De Makado-lening, een oorspronkelijk door De Mient op 3 oktober 2006 aan Bosal verstrekte (niet-achtergestelde) lening, die De Mient op 15 december 2015 heeft overgedragen aan de maatschap Makado (ook een entiteit van de familie [F] ), van in hoofdsom € 18.000.000. Het rentepercentage van de Makado-lening bedroeg aanvankelijk 3% per jaar en is na een verlenging van de looptijd verhoogd naar 5% per jaar.

b. Op 19 juni 2019 zijn de statuten van Bosal gewijzigd. Artikel 18 van de statuten houden in dat de preferente aandelen aanspraak geven op een cumulatief preferent dividend van 5% per jaar te berekenen over de som van de nominale waarde, de agio en het eerder niet uitgekeerde preferente dividend. Met betrekking tot het preferent aandeel B en het preferent aandeel C houden de statuten (artikel 4 respectievelijk 5) in dat de houder van het preferent aandeel dit op ieder gewenst moment na 1 oktober 2019 kan converteren in gewone aandelen.

Overeenkomstig een aandeelhoudersbesluit van Bosal van 18 juni 2019 heeft Bosal op 19 juni 2019 aan Feniks een cumulatief preferent aandeel A uitgegeven tegen inbreng van Bullet Loan I, een cumulatief preferent aandeel B tegen inbreng van de Makado-lening en een cumulatief aandeel C tegen inbreng van de Bullet Loan II.

d. Tussen Feniks, Jenda en Bosal is op 19 juni 2019 een Conversion Agreement gesloten, onder meer inhoudende:

“1. Conversion conditions Preference Share B

1.2 The number of ordinary shares to be issued in connection with the conversion shall be based - at the sole discretion of Feniks - upon either; (i) the fair market

value as per the moment of this Agreement and before the execution of the Deed of Issuance, or (ii) the fair market value as per the Conversion Date ("Fair Market Value"), and shall be calculated by dividing the amount paid onto the Preference Share B (nominal amount of the Preference Share B plus, to the extent applicable, the amount of the relevant class share premium reserve) by the Fair Market Value per ordinary share.

(…)

2.2 [

[een aan artikel 1.2 gelijkluidende bepaling over de conversie van het preferent aandeel C]

3.1 The Fair Market Value shall be determined by one of the big four accountancy offices at the instruction of the Company and the underlying calculation of the Fair Market Value ("Conversion Calculation") shall be attached to the Conversion Letter. ln any case the Company shall bear the costs for the Conversion Calculation.”

e. Tussen Bosal, Feniks en [A] is nader overeengekomen dat de preferente aandelen B en C niet eerder dan per 1 november 2019 (in plaats van 1 oktober 2019) kunnen worden geconverteerd in gewone aandelen.

De aan [A] verstrekte informatie

2.16 De Ierse advocaat van Bosal heeft bij brieven van 8 en 18 juli 2019 aan [A] informatie verschaft over hierboven beschreven wijziging van de kapitaalstructuur van Bosal.

2.17 [A] heeft bij brief van 23 augustus 2019 aan Bosal 113 vragen gesteld. De vragen hebben onder meer betrekking op de wijziging van de kapitaalstructuur op 19 juni 2019, de na het ontslag van [A] als bestuurder door Bosal gemaakte kosten van bestuurders en adviseurs, de omvang van de door Bosal aan Scambia betaalde vergoedingen voor de IP-rechten, de ontwikkelingen met betrekking tot de ECS-divisie en de jaarrekeningen 2016, 2017 en 2018.

2.18 Op 2 oktober 2019 heeft Bosal schriftelijk de door [A] bij de brief van 23 augustus 2019 gestelde vragen beantwoord. In de begeleidende brief heeft Bosal onder meer geschreven:

“(…) Bosal must point out that you, as an individual shareholder, do not have a specific information right. As you are aware, Bosal has disclosure obligations towards its general meeting of shareholders”.

3 De gronden van de beslissing

3.1 Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de door [A] verzochte onmiddellijke voorzieningen dient de Ondernemingskamer eerst de vraag te beantwoorden of er naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Bosal te twijfelen. Voor zover in dat verband thans van belang heeft [A] het volgende aangevoerd.

a. Hij wordt als (aankomend) aandeelhouder benadeeld doordat (deels achtergestelde) leningen op Bosal zijn omgezet in preferente aandelen die vervolgens vanaf 1 november 2019 kunnen worden omgezet in gewone aandelen tegen een onzakelijke ruilverhouding, als gevolg waarvan het aandelenbelang van [A] onevenredig zal verwateren.

b. Ook de transacties tussen Bosal en Scambia met betrekking tot de IP-rechten en de transacties tussen Bosal en De Mient met betrekking tot de (achtergestelde) geldleningen, hebben plaatsgevonden op onzakelijke voorwaarden en benadelen [A] als (aankomend) aandeelhouder.

c. In het licht van de positie van [A] als minderheidsaandeelhouder en die van de familie [F] als meerderheidsaandeelhouder, schiet Bosal tekort in haar informatieverplichting door de gebrekkige beantwoording op 2 oktober 2019 van de door [A] op 23 augustus 2019 gestelde vragen.

3.2 Bosal, Jenda en Feniks hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dat verweer ingaan.

3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Uitgangspunten

3.4 Vanaf 28 oktober 2016, toen [A] zijn optie op 155 gewone aandelen uitoefende, diende Bosal er rekening mee te houden dat [A] die aandelen zou verwerven, in het bijzonder indien niet zou komen vast te staan dat het ontslag van [A] als bestuurder berustte op een dringende reden als bedoeld in de Services Agreement. Ten tijde van de omzetting van de aandeelhoudersleningen van de familie [F] in cumulatief preferente aandelen op 19 juni 2019 (zie 2.15), had de rechtbank te Brussel reeds bij vonnis van 25 oktober 2018 geoordeeld dat van een dringende reden voor het ontslag van [A] geen sprake was en had de rechtbank te Dublin bij vonnis van 24 mei 2019 de verweren van Jenda tegen de uitoefening door [A] van zijn optie reeds verworpen.

3.5 [A] had, zolang de aandelen nog niet aan hem waren geleverd, zelf slechts beperkte mogelijkheden om op te komen voor zijn belangen als (aankomend) minderheidsaandeelhouder. Hij was in de periode tussen zijn ontslag als bestuurder op 4 november 2016 en de levering van de aandelen aan hem op 29 augustus 2019 niet gerechtigd aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen, laat staan onderwerpen ter bespreking te agenderen en hij behoorde niet tot de kring van enquêtegerechtigden genoemd in artikel 2:346 BW. De verstandhouding tussen partijen was en is niet zodanig dat [A] in die periode toegang had tot informatie over de gang van zaken bij Bosal.

3.6 Onder de in 3.4 en 3.5 genoemde omstandigheden diende en dient Bosal zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van [A] als (aankomend) minderheidsaandeelhouder. Dat geldt in het bijzonder bij transacties tussen Bosal en (entiteiten van) de familie [F] , zoals de in 2.13 genoemde transacties ten aanzien van de IP-rechten en de in 2.15 genoemde conversie van aandeelhoudersleningen in (deels converteerbare) cumprefs. Voorts zijn de genoemde omstandigheden van belang voor de wijze waarop en de mate waarin Bosal [A] dient te informeren.

De transacties met betrekking tot de IP-rechten

3.7 Met betrekking tot de in 2.13 genoemde transacties tussen Bosal en (entiteiten van) de familie [F] met betrekking tot de IP-rechten plaatst de Ondernemingskamer vraagtekens.

3.8 Zo heeft Bosal geen toereikend inzicht verschaft in de achterliggende factoren die ten grondslag liggen aan de vaststelling tussen haar en Scambia dat Bosal over de periode tot november 2016 ruim € 3,4 miljoen te weinig aan royalties heeft betaald en over de periode vanaf november 2016 € 15,7 miljoen. In het bijzonder is onduidelijk (i) of Bosal in de genoemde perioden daadwerkelijk minder heeft betaald dan was overeengekomen – de desbetreffende licentieovereenkomst uit 1994 is niet in het geding gebracht –, (ii) op welke wijze de omvang van het nog verschuldigde bedrag aan royalties is vastgesteld, en (iii) waarom Scambia niet eerder aanspraak heeft gemaakt op volledige betaling.

3.9 Voorts bestaat vooralsnog onvoldoende duidelijkheid over de waardering van de merknaam ACPS Oris op € 14,1 miljoen. De juistheid van die waardering hangt mede af van de vraag of die merknaam vooral waarde heeft op de markt van vervangingsonderdelen (after market) – het standpunt van [A] – dan wel tevens waarde van betekenis vertegenwoordigt bij verkoop aan autofabrikanten (original equipment manufacturers of OEM’s).

De conversie van aandeelhoudersleningen in cumprefs en de mogelijke conversie van de cumprefs B en C in gewone aandelen.

3.10 De in 2.15 omschreven conversie komt er kort gezegd op neer dat door de familie [F] eerder verstrekte aandeelhoudersleningen met de nominale waarde van ruim € 67 miljoen op 19 juni 2019 zijn omgezet in cumulatief preferente aandelen en dat een gedeelte daarvan ter grootte van ruim € 29 miljoen kan worden omgezet in gewone aandelen.

3.11 De Ondernemingskamer stelt voorop dat Bosal vooralsnog voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot de conversie op 19 juni 2019 een zwaarwegend en spoedeisend belang van Bosal werd gediend. Uit overgelegde e-mails tussen Bosal en Ford blijkt dat verbetering van de balans van Bosal een door Ford gestelde voorwaarde was voor het plaatsen van een order voor de levering van uitlaten. Ford heeft de bereidheid van de familie [F] om aandeelhoudersleningen in aandelen te converteren verwelkomd en heeft kort na de conversie aan Bosal bericht dat zij Bosal had gekozen als leverancier voor het zogenaamde V710-programma. Bosal heeft mede dankzij de conversie de status van Tier 1 Supplier van Ford verkregen, hetgeen ook van belang is voor het verwerven van opdrachten van andere autofabrikanten. Volgens Bosal is het contract met Ford voor haar van immense waarde.

3.12 Anderzijds was de conversie van de aandeelhoudersleningen in cumprefs vanuit het perspectief van de familie [F] geen groot offer. Er zijn naast (entiteiten van) de familie [F] geen andere verstrekkers van achtergestelde geldleningen. Van het totale bedrag van de in cumpref geconverteerde aandeelhoudersleningen van € 67 miljoen, was een gedeelte ter grootte van € 49 miljoen achtergesteld (Bullet Loans I en II) en had aldus feitelijk reeds in hoge mate het karakter van risicodragend kapitaal. Bovendien strookte het met het belang van de familie [F] als aandeelhouder om, gelet op de opstelling van Ford, de balans van Bosal ook formeel te verbeteren door de conversie.

3.13 Uit het in 3.6 geformuleerde uitgangspunt volgt dat Bosal ervoor diende te waken dat de met de familie [F] overeen te komen conversie – zowel de eerste stap bestaande uit omzetting van de aandeelhoudersleningen in cumprefs, als de tweede stap bestaande uit conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen – niet zal leiden tot een onevenredige verwatering van [A] als (aankomend) houder van 15% van de gewone aandelen.

3.14 Bij de beoordeling van de vraag of Bosal aan haar zorgplicht heeft voldaan, komt het aan op de volgende kenmerken van de overeengekomen tweetraps-conversie:

a. De aandeelhoudersleningen zijn op 19 juni 2019 tegen de nominale waarde van die vorderingen geconverteerd (nagenoeg geheel in agio), terwijl, zo blijkt uit beantwoording door Bosal van op 23 augustus 2019 door [A] gestelde vragen, Bosal niet heeft onderzocht of de marktwaarde van de leningen lager was dan de nominale waarde als gevolg van de zwakke balans van Bosal;

b. Het cumulatief preferente dividend van 5% waarop de cumprefs aanspraak geven is hoger dan de overeengekomen rente van 4% op de Bullet Loans I en II en met betrekking tot de Makado lening is de rente verhoogd van 3% tot 5% voorafgaand aan de conversie op 19 juni 2019;

c. Bij de tweede stap van de conversie – de omzetting van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen – kan Feniks het tijdstip van de conversie vanaf 1 november 2019 zelf bepalen en kan zij zelf bepalen of de uitgiftekoers van de gewone aandelen wordt vastgesteld op basis van een waardering van Bosal per 19 juni 2019 dan wel per de datum waarop de conversie in de gewone aandelen plaatsvindt;

d. De bepaling van de Fair Market Value van Bosal, ter vaststelling van de uitgiftekoers van de gewone aandelen, gebeurt op instructie en voor rekening van Bosal, zonder dat [A] bij die waardering wordt betrokken.

3.15 De combinatie van deze kenmerken kan leiden tot een onevenredige verwatering van [A] . Dat geldt in het bijzonder voor de sub c genoemde omstandigheid. Deze keuzemogelijkheid is, zo hebben Bosal en Jenda en Feniks ter zitting toegelicht, opgenomen voor het geval de waarde van Bosal op het tijdstip van de conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen lager is dan de waarde van Bosal op de datum van de conversie van de aandeelhoudersleningen in cumprefs (19 juni 2019), hetgeen dreigde indien geen contract met Ford tot stand zou komen. De situatie die zich thans voordoet is echter wezenlijk anders. Aangenomen moet worden dat als gevolg van de op 1 juli 2019 door Ford aan Bosal verstrekte opdracht en verleende status van Tier 1 Supplier, de waarde van Bosal thans aanzienlijk hoger is dan op 19 juni 2019, terwijl Bosal, zoals blijkt uit haar beantwoording van de vragen van [A] , inmiddels opdracht heeft gegeven aan Deloitte voor een waardering van Bosal met het oog op conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen, met als peildatum 19 juni 2019, waarbij de verwerving door Bosal van het Ford-contract en de status van Tier 1 Supplier – evenals de omzetting van de aandeelhoudersleningen in cumprefs – buiten beschouwing blijven. Dit kan aldus leiden tot een conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen na 1 november 2019 tegen een uitgiftekoers van de gewone aandelen die te laag is in verhouding tot de waarde van Bosal op het tijdstip van die conversie. Een zodanig conversie kan leiden tot een onevenredige verwatering van het aandelenbelang van [A] . Van dat mogelijke gevolg heeft Bosal zich kennelijk geen rekenschap gegeven bij de totstandkoming van de conversievoorwaarden.

3.16 Het bovenstaande leidt tot de voorlopige conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de wijze waarop en de mate waarin Bosal de jegens [A] als (aankomend) minderheidsaandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht bij de op 19 juni 2019 overeengekomen tweetraps-conversie met de familie [F] .

De informatievoorziening aan [A]

3.17 Naast de in 3.4 en 3.5 genoemde omstandigheden, is bij de beantwoording van de vraag of Bosal na 29 augustus 2019 [A] toereikend heeft geïnformeerd, in het bijzonder het volgende van belang:

a. Bosal heeft (in essentie) slechts twee aandeelhouders: de familie [F] als meerderheidsaandeelhouder en [A] als minderheidsaandeelhouder;

b. De familie [F] is in het bestuur van Bosal vertegenwoordigd in de persoon van [F] junior als voorzitter van de one tier board (en tot 28 augustus 2019 voorts in de persoon van Daniel Martineau als niet uitvoerend bestuurder van Bosal en tevens bestuurder van Jenda);

c. er worden transacties verricht tussen (entiteiten van) de familie [F] en Bosal met betrekking tot aandeelhoudersleningen, IP-rechten en onroerend goed.

3.18 Onder deze omstandigheden geldt niet als uitgangspunt dat aandeelhouders buiten algemene vergaderingen van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)). In plaats daarvan dient in de gegeven omstandigheden de vennootschap uit hoofde van haar zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder uit hoofde van artikel 2:8 BW (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman)), uit eigen beweging en op vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering transparantie te betrachten. Dit betekent dat Bosal vragen van [A] over het beleid en de gang van zaken slechts onbeantwoord kan laten indien daarvoor een voldoende zwaarwegende reden bestaat.

3.19 Uit de timing en inhoud van de beantwoording door Bosal van de door [A] bij brief van 23 augustus 2019 gestelde vragen, blijkt dat Bosal niet steeds overeenkomstig de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld. Gelet op de naderende conversiedatum van 1 november 2019 en de omstandigheid dat Bosal pas op 2 oktober 2019 op de vragen heeft gereageerd, is het niet onbegrijpelijk dat [A] die beantwoording niet heeft afgewacht vóór indiening van het enquêteverzoek.

3.20 Voorts heeft Bosal ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat zij buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering niet gehouden zou zijn tot beantwoording van vragen van [A] (zie 2.18).

3.21 Een aantal vragen heeft Bosal zo summier beantwoord dat de door [A] verlangde informatie in wezen niet is verstrekt. Op de vraag of er ten tijde van de conversie op 19 juni 2019 een waardering van Bosal is opgesteld en of een schatting van haar waarde is gemaakt (vraag 24) is slechts geantwoord dat diverse schattingen zijn gemaakt, zonder enig inzicht in die schattingen te verstrekken en in de mate van verwatering die [A] te wachten staat. De vraag over de kosten van externe adviseurs vanaf november 2016 (vraag 29), de vraag over de verkoop van onroerend goed in Brazilië en de Verenigde Staten door Bosal aan De Mient (vraag 51) en de vraag hoe de kosten van de procedure in Ierland zijn verdeeld tussen Jenda en Bosal (vraag 74) zijn evenmin adequaat beantwoord. Ook de vragen over de belangrijkste resterende divisie ECS (vragen 75 – 84) heeft Bosal grotendeels onbeantwoord gelaten met het argument dat een individuele aandeelhouder geen aanspraak heeft op of geen belang heeft bij beantwoording van die vragen.

3.22 De Ondernemingskamer concludeert dat de informatievoorziening van Bosal aan [A] vooralsnog een gegronde reden is aan een juist beleid te twijfelen. Daarbij betrekt de Ondernemingskamer dat [A] zich in zijn brief van 23 augustus 2019 bereid heeft verklaard een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.

De thans te treffen onmiddellijke voorzieningen en de verdere behandeling van het verzoek

3.23 Op grond van bovenstaande overwegingen zal de Ondernemingskamer thans, bij wijze van onmiddellijke voorziening in afwachting van de verdere behandeling van het verzoek van [A] , Bosal verbieden (i) om mee te werken aan een conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen en (ii) enige uitkering van dividend, kapitaal, agio of reserves te doen op de cumprefs en de gewone aandelen. De Ondernemingskamer heeft daarbij meegewogen dat deze voorziening weinig ingrijpend is; gesteld noch gebleken is dat Bosal of Feniks enig spoedeisend belang heeft bij de conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen, niet is in te zien dat opschorting van de conversie in gewone aandelen afdoet aan de geldigheid van de conversie van de aandeelhoudersleningen in cumprefs en het is, gelet op de financiële positie van Bosal, niet aannemelijk dat op korte termijn dividend zal worden uitgekeerd.

3.24 De Ondernemingskamer zal voorts bij wijze van onmiddellijke voorziening in afwachting van de verdere behandeling van het verzoek van [A] , een niet uitvoerende bestuurder van Bosal benoemen en bepalen dat deze bestuurder binnen het bestuur van Bosal een beslissende stem heeft ten aanzien van de informatievoorziening aan [A] . Daarnaast strekt deze benoeming ertoe het toezicht van de niet uitvoerende bestuurders (anders dan [F] junior) op transacties tussen Bosal en (entiteiten van) de familie [F] te versterken. De te benoemen bestuurder mag het voorts tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.25 De Ondernemingskamer zal het verzoek voor het overige behandelen op een nader te bepalen zitting en ziet thans, vooruitlopend daarop, geen aanleiding om meer of andere onmiddellijke voorzieningen te treffen.

4 De beslissing

De Ondernemingskamer:

verbiedt Bosal Nederland B.V., bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de periode tot de beslissing op het enquêteverzoek van [A] , (i) om mee te werken aan een conversie van het preferente aandeel B en het preferente aandeel C in gewone aandelen en (ii) enige uitkering van dividend, kapitaal, agio of reserves te doen op de preferente aandelen A, B en C en de gewone aandelen;

benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de periode tot de beslissing op het enquêteverzoek van [A] , een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon als niet uitvoerende bestuurder van Bosal Nederland B.V. en bepaalt dat deze bestuurder binnen het bestuur van Bosal Nederland B.V. een beslissende stem heeft ten aanzien van de informatievoorziening aan [A] ;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Bosal Nederland B.V. en bepaalt dat Bosal Nederland B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

houdt de beslissing op het enquêteverzoek en op de overige verzochte onmiddellijke voorzieningen aan;

stelt partijen in de gelegenheid om binnen een week na de datum van deze uitspraak opgave te doen van verhinderdata in de maanden januari 2020 en februari 2020 met het oog op de bepaling van een nadere mondelinge behandeling van het enquêteverzoek en de overige onmiddellijke voorzieningen.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. P.R. Baart en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers en G.M.C. van Breukelen, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door op 31 oktober 2019.