ECLI:NL:GHAMS:2019:396

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.225.830/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/634261 / KG ZA 17-953 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 februari 2019 inzake 1 PARCELATORIA DE GONZALO CHACÓN S.A., gevestigd te Madrid, Spanje, 2. COMPAÑÍA TOWN S.XX, S.L. , gevestigd te Madrid, Spanje, 3. PGC NEW YORK 1 LLC , gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika, appellanten, advocaat: mr. S.N.J. Putter te Rotterdam, tegen PROPERTIZE B.V. , gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. R.D. Vriesendorp te Amsterdam. 1 Het arrest in dit geding Partijen worden hierna PGC c.s. en Propertize genoemd. Het hof heeft in deze zaak op 15 januari 2019 een arrest uitgesproken (ECLI:NL:GHAMS:2019:77, hierna: het arrest). Bij faxbericht van 24 januari 2019 heeft de advocaat van Propertize het hof verzocht het arrest te verbeteren. Bij faxbericht van 29 januari 2019 heeft de advocaat van PGC c.s. zich verzet tegen toewijzing van het verzoek. 2 Beoordeling 2.1 Het hof heeft onder 2 van het arrest de feiten weergegeven die het hof in deze zaak tot uitgangspunt dienen. Rov 2.5 luidt: "2.5 In 2009 heeft Procom voor het eerst een civiele procedure tegen PGC ingesteld bij de rechtbank te Madrid. Na tweemaal niet-ontvankelijk te zijn verklaard, heeft zij dit in 2010 voor de derde keer gedaan (hierna: de vernietigingsprocedure). In die procedure vorderde zij de vernietiging van de wijzigingsakte, onder meer op de grond dat Procom niet bevoegd was vertegenwoordigd bij de totstandkoming van deze akte. Verder vorderde Procom, in afwachting van de gevorderde vernietiging, een bevel aan PGC om de wijzigingsakte in depot te geven, zodat die niet zou kunnen worden geëxecuteerd. De rechtbank heeft op 28 december 2010 dat bevel gegeven. In hoger beroep is op 17 januari 2012 de vordering ter zake van het bevel alsnog afgewezen. De vordering tot vernietiging van de wijzigingsakte heeft de rechtbank op 13 november 2013 afgewezen. In hoger beroep is deze uitspraak op 3 februari 2015 bekrachtigd. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is op 12 juli 2017 verworpen." 2.2 Onder 3 van het arrest staat de beoordeling. Rov. 3.7 luidt (het hof voegt thans viermaal een onderstreping toe): "3.7 Daar staat het volgende tegenover. Zoals Propertize zelf heeft aangevoerd, had de door haar tegen PGC ingestelde vernietigingsprocedure (mede) tot doel dat zij de wijzigingsakte niet zou behoeven na te komen. PGC c.s. hebben gesteld dat Procom van tevoren wist dat er geen basis bestond voor de vernietiging van de wijzigingsakte en dat het de bedoeling was de rechter op het verkeerde been te zetten. In dit verband hebben PGC c.s. zich beroepen op getuigenverklaringen die een zekere steun kunnen geven aan hun stelling dat de gehele organisatie van Procom in elk geval bekend was met de afspraken rond de wijzigingsakte. Het hof kan daarom niet uitsluiten dat voldaan is aan de hoge drempel die het Spaanse recht opwerpt voor aansprakelijkheid wegens, kort gezegd, onrechtmatig procederen. PGC c.s. hebben ook een beroep gedaan op de soms scherpe wijze waarop de Spaanse rechter de standpunten van Propertize in de vernietigingsprocedure verworpen heeft. Het meest in het oog springt een overweging uit de uitspraak van 17 januari 2012 (zie rov. 2.5 hiervoor), die in vertaling als volgt luidt: 'We should start from the basic principle that a party could not suspend the legal process of collection based on a payment of a public deed simply by presenting a lawsuit arguing for the cancellation of the public deed. There is a priority given to the public deed and the collection process based on public deeds without restricting the right of a party to argue for the cancellation of the public deed but not delaying the implementation of the public deed. In the current case of granting the injunction, there is a violation of the principle of the priority of the public deed, and this is considered to be a fraud through the use of law (art. 6 section 4 of the Civil Code) in its variant of the procedural fraud (art. 11 section 2 of the Organic Law 6/1985 on the 1st of July from the Judiciary Council).' Kort gezegd houdt deze overweging in dat sprake is van een door Propertize gepleegde "fraud" door het gebruik van het (civiele) (proces)recht, wegens schending van een beginsel dat verband houdt met de executoriale kracht van de (notariële) wijzigingsakte. In het midden kan blijven in hoeverre deze kwalificatie overeenkomt met de kwalificatie misbruik van procesrecht naar Nederlands recht. In elk geval is te verwachten dat er in de hoofdzaak een zekere overtuigingskracht van de overweging zal uitgaan en draagt de overweging bij aan de aannemelijkheid van de verwachting dat de Spaanse rechter in de hoofdzaak tot dezelfde of een soortgelijke kwalificatie zal komen. Weliswaar heeft deze overweging alleen betrekking op de vordering van Procom om PGC te bevelen de wijzigingsakte in depot te geven, maar dat doet er niet aan af dat de overweging afbreuk doet aan de kans van slagen van het verweer van Propertize. Ook andere overwegingen van Spaanse rechters die PGC c.s. hebben genoemd, doen daar in enige mate afbreuk aan, ook al is niet aannemelijk dat zij de Spaanse rechter binden in de hoofdzaak waarop dit kort geding betrekking heeft." 2.3 Volgens het verzoek is sprake van kennelijke fouten in rov. 3.7 van het arrest, waar het hof in vier gevallen (zoals hiervoor onderstreept) Propertize noemt of naar Propertize verwijst. Het is volgens het verzoek niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het hof in die vier gevallen Procom bedoelt. Dit blijkt uit rov. 2.5 van het arrest, waar het hof vaststelt dat de door het hof genoemde vernietigingsprocedure door Procom is ingesteld, aldus het verzoek. 2.4 Volgens PGC c.s. heeft het hof wel degelijk Propertize bedoeld, gelet op de rol die Propertize volgens PGC c.s. speelt als feitelijk bestuurder van Procom. 2.5 Het hof stelt vast dat in rov. 3.7 van het arrest in vier gevallen (zoals hiervoor in rov. 2.2 onderstreept) sprake is van een kennelijke fout. Het zijn kennelijke fouten die zich voor eenvoudig herstel lenen. Het hof zal deze herstellen. 2.6 Rov. 3.7 van het arrest dient als volgt te worden gelezen: "3.7 Daar staat het volgende tegenover. Zoals Propertize zelf heeft aangevoerd, had de door Procom tegen PGC ingestelde vernietigingsprocedure (mede) tot doel dat Procom de wijzigingsakte niet zou behoeven na te komen. PGC c.s. hebben gesteld dat Procom van tevoren wist dat er geen basis bestond voor de vernietiging van de wijzigingsakte en dat het de bedoeling was de rechter op het verkeerde been te zetten. In dit verband hebben PGC c.s. zich beroepen op getuigenverklaringen die een zekere steun kunnen geven aan hun stelling dat de gehele organisatie van Procom in elk geval bekend was met de afspraken rond de wijzigingsakte. Het hof kan daarom niet uitsluiten dat voldaan is aan de hoge drempel die het Spaanse recht opwerpt voor aansprakelijkheid wegens, kort gezegd, onrechtmatig procederen. PGC c.s. hebben ook een beroep gedaan op de soms scherpe wijze waarop de Spaanse rechter de standpunten van Procom in de vernietigingsprocedure verworpen heeft. Het meest in het oog springt een overweging uit de uitspraak van 17 januari 2012 (zie rov. 2.5 hiervoor), die in vertaling als volgt luidt: 'We should start from the basic principle that a party could not suspend the legal process of collection based on a payment of a public deed simply by presenting a lawsuit arguing for the cancellation of the public deed. There is a priority given to the public deed and the collection process based on public deeds without restricting the right of a party to argue for the cancellation of the public deed but not delaying the implementation of the public deed. In the current case of granting the injunction, there is a violation of the principle of the priority of the public deed, and this is considered to be a fraud through the use of law (art. 6 section 4 of the Civil Code) in its variant of the procedural fraud (art. 11 section 2 of the Organic Law 6/1985 on the 1st of July from the Judiciary Council).' Kort gezegd houdt deze overweging in dat sprake is van een door Procom gepleegde "fraud" door het gebruik van het (civiele) (proces)recht, wegens schending van een beginsel dat verband houdt met de executoriale kracht van de (notariële) wijzigingsakte. In het midden kan blijven in hoeverre deze kwalificatie overeenkomt met de kwalificatie misbruik van procesrecht naar Nederlands recht. In elk geval is te verwachten dat er in de hoofdzaak een zekere overtuigingskracht van de overweging zal uitgaan en draagt de overweging bij aan de aannemelijkheid van de verwachting dat de Spaanse rechter in de hoofdzaak tot dezelfde of een soortgelijke kwalificatie zal komen. Weliswaar heeft deze overweging alleen betrekking op de vordering van Procom om PGC te bevelen de wijzigingsakte in depot te geven, maar dat doet er niet aan af dat de overweging afbreuk doet aan de kans van slagen van het verweer van Propertize. Ook andere overwegingen van Spaanse rechters die PGC c.s. hebben genoemd, doen daar in enige mate afbreuk aan, ook al is niet aannemelijk dat zij de Spaanse rechter binden in de hoofdzaak waarop dit kort geding betrekking heeft." 3 Beslissing Het hof: verbetert het op 15 januari 2019 in deze zaak uitgesproken arrest op de wijze als hiervoor in 2.6 vermeld; stelt de verbetering op de minuut van dat arrest. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, M.M. Korsten-Krijnen en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.