ECLI:NL:GHAMS:2019:3966

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.251.466/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/655766 / KG ZA 18-1104

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 november 2019

[appellante]

,

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. K.J. Zomer te Oosterhout,

tegen

ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en ING genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 10 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 november 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 september 2019 doen bepleiten, [appellante] door mr. Zomer voornoemd en ING door mr. D.J. Posthuma, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

2 Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten weergegeven waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Aangevuld met andere feiten die uit onbestreden of erkende stellingen en uit het onderzoek ter zitting zijn gebleken, komen de feiten neer op het volgende.

2.1. Op grond van een schuld bij (de rechtsvoorganger van) ING uit hoofde van een op 26 februari 2002 afgesloten Studentenkrediet heeft ING [appellante] geregistreerd bij het Bureau Krediet Registratie (BKR). [appellante] heeft van dit krediet direct een bedrag van € 2.250 opgenomen. Dat bedrag heeft zij geheel of ten dele aangewend om haar emigratie naar Curaçao te bekostigen. Op 6 augustus 2004 is [appellante] geregistreerd met bijzonderheidscode A (achterstand), op diezelfde dag met bijzonderheidscode 4 (de kredietnemer blijft onbereikbaar) en op 12 augustus 2004 met bijzonderheidscode 3 (er is een bedrag van € 250 of meer afgeboekt).

2.2. Na terugkeer in Nederland heeft [appellante] in 2009 geprobeerd een nieuwe bankrekening bij ING te openen. Zij is toen door ING bij brief van 17 augustus 2009 gesommeerd het op dat moment openstaande saldo van € 5.401,22 te betalen. [appellante] is vervolgens met ING een betalingsregeling overeengekomen, op grond waarvan zij vanaf 2010 (op een enkele uitzondering na) maandelijks € 50 aan ING, respectievelijk aan de daartoe door ING ingeschakelde bureaus, heeft betaald.

2.3. Per brief van 19 februari 2016 is [appellante] gevraagd om opgave te doen van de inkomsten en uitgaven van haarzelf en haar partner. Per e-mail van 26 februari 2016 heeft zij onder meer verklaard dat er een loonbeslag op het inkomen van haar partner ligt, dat zij zelf een schuld van € 785,73 aan DUO heeft, dat voor deze vordering (ook) loonbeslag is gelegd en dat zij op deze schuld maandelijks € 10,33 aflost.

2.4. In het BKR is bij [appellante] als einddatum van het Studentenkrediet 24 maart 2017 geregistreerd (dit is de datum waarop zij de volledige schuld heeft afgelost). Vanaf deze datum blijven de bijzonderheidscodes in beginsel nog vijf jaar zichtbaar.

2.5. Bij brief van 27 juni 2018 heeft CoderingVrij ING namens [appellante] verzocht om over te gaan tot verwijdering van de BKR-registratie.

2.6. Bij brief van 23 juli 2018 van Vesting Finance (het incassobureau van ING) is hierop afwijzend gereageerd.

2.7. In verband met het voornemen een woning te kopen heeft [appellante] bij SNS Bank een aanvraag ingediend voor een hypothecaire lening. Bij e-mail van 7 augustus 2018 van SNS Bank is [appellante] – kort gezegd – meegedeeld dat zij hiervoor vanwege de BKR-registratie niet in aanmerking komt.

3 Beoordeling

3.1. [appellante] heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat ING wordt veroordeeld haar BKR-registratie te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2. De voorzieningenrechter heeft [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en heeft samengevat het volgende overwogen. De termijn waarbinnen zij beroep tegen de afwijzingsbrief van 23 juli 2018 had moeten indienen is op 4 september 2018 verstreken, terwijl de dagvaarding in dit kort geding dateert van 30 oktober 2018. De termijnoverschrijding aan de zijde van [appellante] is niet verschoonbaar. Deze termijn geldt zowel voor het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank als voor het instellen van een vordering in kort geding. Ook een inhoudelijke beoordeling zou overigens niet kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van [appellante] , aldus de voorzieningenrechter.

3.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. Na herformulering van haar eis vordert zij, samengevat, verwijdering van de bijzonderheidscoderingen in het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) van het BKR op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.4. Grief II strekt tot betoog dat de voorzieningenrechter [appellante] ten onrechte in haar vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.4.1. Ingevolge artikel 21 Algemene Verordening Gegevensbescherming (Verordening (EU) 2016/679; hierna: AVG) heeft de betrokkene te allen tijde het recht om bezwaar te maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens. De verwerkingsverantwoordelijke verstrekt de betrokkene binnen een maand na ontvangst van het verzoek informatie over het gevolg dat aan het verzoek is gegeven; indien nodig kan die termijn met twee maanden worden verlengd (artikel 12 lid 3 AVG).

3.4.2. Artikel 79 AVG draagt de lidstaten op te waarborgen dat elke betrokkene het recht heeft een doeltreffende voorziening in rechte in te stellen indien hij van mening is dat zijn rechten uit hoofde van de AVG geschonden zijn. Voor zover thans van belang is deze toegang tot de rechter geregeld in artikel 35 Uitvoeringswet AVG (hierna: UAVG). Deze bepaling geeft de betrokkene (of, in de bewoordingen van de UAVG, de belanghebbende) het recht de rechtbank te verzoeken om de verwerkingsverantwoordelijke te bevelen het verzoek als bedoeld in artikel 12 AVG alsnog toe te wijzen. Het verzoekschrift wordt ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de verwerkingsverantwoordelijke. Indien de verwerkingsverantwoordelijke niet tijdig op het verzoek heeft geantwoord, is de indiening van het verzoekschrift niet aan een termijn gebonden.

3.4.3. Artikel 35 UAVG bouwt grotendeels voort op de inmiddels vervallen artikelen 45 en 46 Wet bescherming persoonsgegevens en het daaraan voorafgaande artikel 34 Wet persoonsregistraties. Dit brengt mee dat de wetsgeschiedenis en rechtspraak bij die bepalingen van belang kunnen zijn bij de uitleg van artikel 35 UAVG (vgl. gerechtshof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2332).

3.4.4. Op zichzelf staat de bijzondere rechtsingang van artikel 35 UAVG niet eraan in de weg staat dat vragen over de verwerking van persoonsgegevens in een kort geding aan de rechter worden voorgelegd (vgl. Kamerstukken I, 1987/88, 19 095, nr. 2b, p. 17-18). Zo kan in het kader van een procedure over de juistheid van persoonsgegevens tevens worden gevorderd dat verwerking van die persoonsgegevens wordt gestaakt (vgl. Kamerstukken II, 1981/82, 17 207, nr. 3, p. 40); in een dergelijk geval is denkbaar dat in kort geding een voorlopige voorziening met betrekking tot die verwerking wordt gevorderd. Ook kunnen executiegeschillen over de verwerking van persoonsgegevens aan de kortgedingrechter worden voorgelegd.

3.4.5. Daarvan moet worden onderscheiden een geval als het onderhavige, waarin de gevraagde voorziening strekt tot staking van de verwerking van persoonsgegevens en waarin de verwerkingsverantwoordelijke in kort geding is gedagvaard nadat de eiser/belanghebbende de termijn van artikel 35 lid 2 UAVG had laten verstrijken. In een dergelijk geval zal de eiser in beginsel in zijn vordering niet-ontvankelijk zijn. De eiser in kort geding zal zijn spoedeisend belang in een geval als het onderhavige namelijk moeten onderbouwen tegen de achtergrond van het stelsel van artikel 21 AVG en 35 UAVG. Dat stelsel berust op de gedachte dat partijen eerst zelf trachten tot overeenstemming te komen en dat de belanghebbende bij een afwijzende reactie op straffe van niet-ontvankelijkheid slechts beperkte tijd heeft om zijn bezwaren daartegen aan de rechter voor te leggen (vgl. gerechtshof Amsterdam 2 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:358). Het wettelijk stelsel strekt mede ertoe te voorkomen dat de verwerkingsverantwoordelijke rauwelijks of lange tijd nadat hij het verzoek heeft afgewezen, wordt gedagvaard.

In dit verband moet bovendien worden bedacht dat het verzoek op grond van artikel 21 AVG te allen tijde – en derhalve meermalen – kan worden gedaan. Hieruit vloeit voort dat belanghebbende (behoudens misbruik van (proces)recht) ook meermalen een artikel 35 UAVG-verzoek kan indienen. Voorts is van belang dat ook in het kader van een verzoekschriftprocedure zoals artikel 35 UAVG in spoedeisende gevallen om een voorlopige voorziening kan worden verzocht (vgl. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/251). Daar komt verder bij dat de beoordeling in kort geding naar haar aard een voorlopige is, terwijl na een toewijzing van een onmiddellijke voorziening in de regel geen bodemprocedure zal volgen. Dat klemt te meer in een situatie als de onderhavige, nu immers de procedure ex artikel 35 UAVG geen ingang kent voor de verwerkingsverantwoordelijke.

3.4.6. Gelet op het voorgaande zal de betrokkene die de termijn van artikel 35 lid 2 UAVG heeft laten verstrijken in beginsel eerst een nieuw verzoek op grond van artikel 21 AVG moeten indienen. Indien hij niettemin na het verstrijken van die termijn de weg van het kort geding verkiest, zal hij zijn spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening tegen de achtergrond van het voorgaande moeten onderbouwen.

3.5. [appellante] heeft gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. De voorzieningenrechter heeft haar daarom terecht in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Grief II faalt.

3.6. Overigens is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat de gevraagde voorzieningen ook bij inhoudelijke toetsing niet kunnen worden verleend. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.6.1. Ingevolge artikel 8 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en 16 VWEU heeft eenieder recht op bescherming van zijn persoonsgegevens. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld bij wet en indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (artikel 52 lid 1 Handvest).

3.6.2. De verwerking van persoonsgegevens is alleen rechtmatig indien en voor zover is voldaan aan ten minste een van de voorwaarden, bedoeld in artikel 6 lid 1 AVG. Onder e) en f) vermeldt artikel 6 lid 1 onder meer de voorwaarde dat de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of dat de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene zwaarder wegen. Ingevolge artikel 21 AVG staakt de verwerkingsverantwoordelijke de verwerking tenzij hij dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking aanvoert die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene of die verband houden met de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering.

3.6.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de kredietregistratie berust op artikel 4:32 Wft. Dit artikel dient ter implementatie van artikel 8 van richtlijn 2008/48/EG (richtlijn consumentenkrediet). De registratie dient onder meer ertoe om de krediettoestand van een consument te beoordelen (overweging 28 richtlijn consumentenkrediet). Aldus berust de registratie op een wettelijke basis en beantwoordt zij aan een door de Europese Unie erkende doelstelling van algemeen belang en aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van kredietaanbieders.

3.6.4. [appellante] heeft aangevoerd dat de BKR-registratie haar belemmert in het aanvragen van een hypotheek. Volgens [appellante] voldoet het appartement dat zij nu met haar echtgenoot, zoon en dochter bewoont, niet aan de juiste (veiligheids)eisen. Haar zoon lijdt aan ADHD en ODD. Passende woonruimte dient de veiligheid van haar zoon en dochter te garanderen. Verder voert zij aan dat haar inkomen en dat van haar partner te hoog is voor een sociale huurwoning, terwijl de huurprijzen op de particuliere markt zodanig hoog zijn, dat zij in de praktijk ook geen passende huurwoning kan vinden. Ook betoogt zij dat bijzonderheidscode 4 niet juist is, omdat [appellante] stond geregistreerd in PIVA, het equivalent op Curaçao van de Basisregistratie Personen. Ook bijzonderheidscode 3 is onjuist, omdat [appellante] haar schuld inmiddels geheel heeft afbetaald.

3.6.5. ING betwist dat de bijzonderheidscodes 3 en 4 onjuist zijn. Zij wijst verder op het belang dat kredietaanbieders worden beschermd tegen kredietnemers van wie is gebleken dat zij hun lening niet (tijdig) kunnen aflossen. Ook betoogt ING dat [appellante] haar niet heeft geïnformeerd over haar vertrek naar Curaçao, dat zij daardoor van 2002 tot 2009 voor ING onbereikbaar is geweest zonder dat het krediet was afgelost en dat [appellante] onjuiste informatie aan haar en aan door haar ingeschakelde incassobureaus heeft verstrekt.

3.6.6. Het hof onderkent het zwaarwegende belang van [appellante] om in aanmerking te komen voor een (hypothecaire) lening, juist ook gelet op haar persoonlijke situatie. Niettemin is het hof van oordeel dat de registratie niet onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen doel. Het belang van ING en andere kredietaanbieders te worden beschermd moet in dit geval als zwaarste wegen. Daarbij weegt zwaar dat de lening in verhouding tot het verschuldigde bedrag pas na lange tijd (vijftien jaar) is afgelost. Verder acht het hof van gewicht dat [appellante] in 2002 naar Curaçao is vertrokken zonder ING daarover te informeren en aansluitend voor ING onbereikbaar is gebleven tot in 2009. Daaraan doet niet af dat [appellante] haar verblijf op Curaçao in PIVA heeft geregistreerd. ING kon niet weten dat zij tijdelijk naar Curaçao was geëmigreerd. ING had bovendien geen toegang tot PIVA. De bijzonderheidscode 4 is dan ook niet onjuist. Bijzonderheidscode 3 is evenmin onjuist. [appellante] heeft immers meer dan € 250 onder de lening opgenomen en gedurende lange tijd niet aan haar verplichtingen voldaan; inmiddels is overigens een einddatum toegevoegd, waarmee – ook voor potentiële kredietverstrekkers – duidelijk is dat [appellante] de lening uiteindelijk wel heeft afgelost.

Verder is van belang dat [appellante] in 2016 aan ING heeft verklaard dat loonbeslag ten laste van haar partner en, voor een vordering van DUO, ten laste van haarzelf was gelegd. Indien deze verklaring juist is, bevestigt dit dat de financiële situatie van [appellante] in elk geval in 2016 nog niet stabiel was; indien, zoals ze in hoger beroep heeft aangevoerd, er in 2016 geen loonbeslagen van kracht waren en het hier gaat om een ‘leugentje om bestwil’ (namelijk om te voorkomen dat het maandelijkse bedrag dat ze zou betalen ter aflossing van de lening aan ING zou worden verhoogd), dan verhoogt deze omstandigheid het gewicht dat aan het belang van ING moet worden toegekend. Tot slot acht het hof van belang dat [appellante] haar stelling dat zij inmiddels geen schulden meer heeft ook in hoger beroep niet met stukken heeft onderbouwd. Daarmee falen ook de overige grieven.

3.6.7. Ook bij een inhoudelijke beoordeling zou de gevraagde voorziening daarom op dit moment niet kunnen worden verleend.

3.7. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4 Beslissing

Het hof:

4.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

4.2. veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 726 aan verschotten en € 3.222 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

4.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Schoonbrood-Wessels, J.F. Aalders en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.