ECLI:NL:GHAMS:2019:4327

TUSSENUITSPRAAK Tweede meervoudige belastingkamer In de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder de nummers 17/00357 en 17/00394 in het hoger beroep en het (incidenteel) hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, respectievelijk [X] B.V. gevestigd te [Z] , belanghebbende, (gemachtigden: prof. mr. G.J.M.E. de Bont en mr. P.J. Draijer) tegen de uitspraak van 30 juni 2017 in de zaak met kenmerk HAA 13/1480 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur.

1.1. Voor de loop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank. 1.2. De inspecteur heeft zowel in beroep als in hoger beroep (meermaals) een beroep gedaan op artikel 8:29 Awb tot het weigeren stukken te overleggen dan wel het beperkt doen kennisnemen van stukken. Het Hof verwijst naar de beslissingen die (een geheimhoudingskamer van) de rechtbank op 4 december 2015, 18 november 2016 en 14 december 2016 in de onderhavige zaak heeft genomen alsmede naar de tussenbeslissing van de derde enkelvoudige belastingkamer van het Hof (hierna: de geheimhoudingskamer van het Hof) van 8 april 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:1271). 1.3. Het beroep van de inspecteur op artikel 8:29 Awb omvatte (in beroep en hoger beroep) onder meer namen en contactgegevens van medewerkers van de Belastingdienst en van buitenlandse belastingautoriteiten. Partijen hebben in het verleden in de loop van de procedure afgesproken dat de inspecteur deze namen vervangt door een codering (letters en cijfers) en dat belanghebbende zich alsdan niet tegen de geheimhouding verzet. Zowel de geheimhoudingskamer van de rechtbank als van het Hof is uitgegaan van deze afspraak en is zodoende niet toegekomen aan een ‘beslissing over de vraag of de namen van de ambtenaren op de voet van artikel 8:29 Awb geheim mogen worden gehouden’. 1.4. Na de beslissing van de geheimhoudingskamer van het Hof van 8 april 2019 heeft belanghebbende de inspecteur, eerst bij brief van 7 augustus 2019, verzocht de namen en contactgegevens van een negental ambtenaren (hierna: de betreffende ambtenaren) alsnog bekend te maken. Bij brief van 20 augustus 2019 en ter zitting van 3 september 2019 heeft belanghebbende dat verzoek herhaald en zich nader uitgelaten over het beroep van de inspecteur op toepassing van artikel 8:29 Awb ten aanzien van de namen en contactgegevens van de betreffende ambtenaren. De inspecteur heeft bij brief van 13 augustus 2019 en ter zitting van 3 september 2019 verklaard niet bereid te zijn de namen en contactgegevens van de betreffende ambtenaren bekend te maken. Ter zitting van 6 september 2019 heeft de inspecteur zijn beroep op artikel 8:29 Awb nader toegelicht. 1.5. Bij deze stand van zaken is het Hof gehouden (alsnog) een beslissing te nemen over de vraag of de namen van de ambtenaren op de voet van artikel 8:29 Awb geheim mogen worden gehouden. De tweede meervoudige kamer van het Hof acht het, gezien de aard van deze specifieke geheimhoudingskwestie, niet zinvol een andere kamer van het Hof (de zogenoemde ‘geheimhoudingskamer’) te verzoeken het beroep van de inspecteur op toepassing van artikel 8:29 Awb te behandelen. De tweede meervoudige kamer zal aldus zelf, zonder kennisneming van de betreffende gegevens en namen, de ‘8:29-beslissing’ nemen. Partijen hebben ter zitting van 3 september 2019 verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze handelswijze. 2

2.1. Uitsluitend ten aanzien van de als volgt gecodeerde ambtenaren wordt een ‘8:29-beslissing’ verlangd: numa 28531 (opsteller Spaans onderzoeksrapport); numa 49479 (opsteller Spaans onderzoeksrapport); nummer 39 (ambtenaar m.b.t. gegevensuitwisseling Italië); nummer 77 (ambtenaar m.b.t. gegevensuitwisseling Italië); nummer 57 (ambtenaar m.b.t. gegevensuitwisseling Bulgarije); nummer 24 (ambtenaar m.b.t. gegevensuitwisseling Roemenië); nummer 40 (ambtenaar m.b.t. gegevensuitwisseling Roemenië); nummer 116 (ambtenaar m.b.t. gegevensuitwisseling Roemenië); nummer 30 (ambtenaar m.b.t. gegevensuitwisseling Frankrijk). 2.2. Bij de beoordeling van het beroep van de inspecteur op toepassing van artikel 8:29 Awb heeft als uitgangspunt te gelden dat alle stukken die in geding worden gebracht onbeperkt voor de wederpartij beschikbaar moeten zijn. Aan dit uitgangspunt ligt het beginsel van een ‘eerlijk proces’, meer in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor, ten grondslag. Op dit uitgangspunt kan uitsluitend een uitzondering worden gemaakt indien daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. Dergelijke redenen kunnen niet zijn gelegen in de omstandigheid dat bepaalde stukken niet relevant worden geacht voor de wederpartij. De relevantie van stukken die in geding zijn gebracht moet voorwerp kunnen zijn van het partijdebat en dat is slechts mogelijk indien die stukken voor beide partijen toegankelijk zijn. 2.3. Gegeven het hiervoor geformuleerde uitgangspunt zal het Hof nagaan of de door de inspecteur aangevoerde gronden gewichtige redenen vormen voor de weigering stukken te overleggen dan wel van stukken beperkt kennis te nemen.

3.1. De inspecteur heeft aangevoerd dat bescherming van persoonsgegevens van buitenlandse CLO-ambtenaren een gewichtige reden vormt als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Hij wijst in dat kader op de Richtlijn van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 95/46/EG, PB L 281 van 23 november 1995. De onderhavige gegevens zijn uitgewisseld op basis van artikel 5 van de Verordening 1798/2003 en artikel 7 van de Verordening van de Raad (EU) nr. 904/2010 van 7 oktober 2010. Voor deze uitwisseling van informatie geldt, naar de inspecteur stelt, een geheimhoudingsplicht op grond van het bepaalde in artikel 41 en artikel 55 van de respectievelijke verordeningen. De informatie-uitwisseling heeft op grond van die bepalingen een vertrouwelijk karakter. De lidstaten hebben geen toestemming gegeven voor het bekendmaken van deze namen. 3.2. Het Hof zal allereerst beoordelen of de inspecteur te dezen een beroep zou hebben kunnen doen op een uitzonderingsgrond zoals bedoeld in artikel 10 van de WOB. Zo dit niet het geval is, is – gelet op de bepaling van artikel 8:29 lid 2 Awb - in elk geval geen sprake van een ‘gewichtige reden’ in de zin van artikel 8:29 Awb. 3.3. In artikel 10, tweede lid, onderdeel e, onder 2 van de WOB is bepaald: “Het verstrekken van informatie blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (…) e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;”. In dit kader heeft te gelden dat ambtenaren die besluiten krachtens mandaat hebben genomen en/of ondertekend, in beginsel moeten aanvaarden dat hun namen met de ondertekening van de besluiten bekend worden, omdat controleerbaar moet zijn of het desbetreffende besluit bevoegdelijk is genomen en/of ondertekend. Voor hen kan dus geen beroep worden gedaan op deze uitzonderingsgrond. Buitenlandse CLO ambtenaren kunnen naar het oordeel van het Hof echter niet met gemandateerde ambtenaren op één lijn worden gesteld, nu is gesteld noch gebleken dat de betreffende buitenlandse ambtenaren hun bevoegdheid om besluiten te nemen en/of te ondertekenen ontlenen aan een rechtsfiguur die vergelijkbaar is met het mandaat zoals is voorzien in titel 10.1, afdeling 10.1.1 van de Awb. Naar het oordeel van het Hof doet zich hier daarom de WOB-uitzonderingsgrond van artikel 10, tweede lid, onderdeel e, onder 2 van de WOB voor. 3.4. Daarmee is echter nog niet gegeven dat ook sprake is van een ‘gewichtige reden’ in de zin van artikel 8:29 Awb. 3.5. De Richtlijn van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 95/46/EG, PB L 281 van 23 november 1995 heeft haar gelding verloren, zodat de inspecteur zich daarop in deze procedure niet met succes kan beroepen. 3.6. De beide verordeningen waarop de inspecteur zich daarnaast beroept betreffen de administratieve samenwerking en de bestrijding van fraude op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde. Verordening 904/2010 (hierna: de nieuwe Vo) volgt Verordening 1798/2003 op (hierna: de oude Vo). Zowel in artikel 41 van de oude Vo als in artikel 55 van de nieuwe Vo is vermeld dat verstrekte inlichtingen vallen onder de geheimhoudingsplicht en dat zij de bescherming genieten waarin voor soortgelijke inlichtingen wordt voorzien in de nationale wetgeving van de ontvangende lidstaat (in Nederland neergelegd in artikel 67 AWR). Bovendien is bepaald dat “dergelijke inlichtingen mogen worden gebruikt voor de vaststelling van de grondslag, de inning of de administratieve controle van de belastingen”. Het Hof leest in deze bepalingen geen absoluut verbod om de namen van CLO ambtenaren openbaar te maken. Wel wordt in lid 5 van artikel 55 van de nieuwe verordening expliciet bepaald dat de Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en De Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming, hierna: AVG) van toepassing is “op alle in deze verordening bedoelde bewaring, verwerking of uitwisseling van inlichtingen”. 3.7. Over het toepassingsgebied van de AVG is in artikel 2 van de AVG het volgende bepaald: ‘Deze verordening is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking, alsmede op de verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen’. Het Hof zal daarom beoordelen of de SCAC-formulieren waarin de namen van de betreffende ambtenaren zijn opgenomen kunnen worden aangemerkt als een ‘bestand’ in de zin van artikel 4, onderdeel 6, van de AVG. Onder een bestand moet worden verstaan elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens die volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn, ongeacht of dit geheel gecentraliseerd of gedecentraliseerd is dan wel op functionele of geografische gronden is verspreid. Het Hof is van oordeel dat onder deze ruime definitie ook (een verzameling) SCAC-formulieren (valt)vallen. Omdat daarin namen van natuurlijke personen voorkomen (de namen van de CLO-ambtenaren) is de AVG op de onderhavige gegevensuitwisseling van toepassing zodat de inspecteur een reden had om de persoonsgegevens te anonimiseren. 3.8. De vraag rijst of deze reden ook een ‘gewichtige reden’ in de zin van artikel 8:29 Awb vormt. Voor de beantwoording van deze vraag dient een belangenafweging plaats te vinden tussen enerzijds het belang bij openbaarmaking van die stukken en anderzijds het belang van de bescherming van de privacy van de functionarissen die bij de internationale inlichtingenuitwisseling betrokken zijn geweest. 3.9. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van het door haar gestelde belang bij bekendmaking van de namen in eerste instantie aangegeven de namen van de desbetreffende CLO-ambtenaren te willen vernemen ten einde hen op te roepen c.q. te horen als getuige. Later, ter zitting bij het Hof, heeft de gemachtigde van belanghebbende zijn standpunt evenwel gepreciseerd in die zin dat het hem in wezen te doen is om via de desbetreffende CLO-ambtenaren, de namen van de controlerend ambtenaren te achterhalen. 3.10. Op grond van deze nadere toelichting van belanghebbende, is het Hof van oordeel dat zij de desbetreffende CLO-ambtenaren niet wil laten verklaren als getuigen over bepaalde, voor deze zaak van belang zijnde feiten, maar via hen uitsluitend de namen wenst te achterhalen van andere (controlerend) ambtenaren die, naar zij stelt, inhoudelijk bij voor deze zaak van belang zijnde onderzoeken betrokken zijn geweest en die zij wenst te horen als getuigen. 3.11. Naar het oordeel van het Hof weegt het belang van de bescherming van de privacy van de betrokken CLO-ambtenaren in het onderhavige geval (aanzienlijk) zwaarder dan het door belanghebbende aangevoerde belang bij bekendmaking van de namen van deze ambtenaren, zodat de inspecteur een gewichtige reden heeft om bekendmaking van deze namen te weigeren. 3.12. Bij dit oordeel heeft het Hof laten meewegen dat belanghebbende (blijkens de bijlagen bij haar brief van 7 augustus 2019) weliswaar conceptbrieven heeft opgesteld ter attentie van de diverse belastingautoriteiten in het buitenland om de door haar gewenste namen van de controlerend ambtenaren te verkrijgen, doch dat zij deze brieven niet heeft verstuurd, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de informatie die belanghebbende wenst te verkrijgen, niet op andere wijze kan worden verkregen dan door bekendmaking van de namen van de CLO-ambtenaren.

Het Hof acht geheimhouding van de namen van de ambtenaren in dit geval gerechtvaardigd. Deze tussenuitspraak is vastgesteld op 17 oktober 2019 door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, H.E. Kostense en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend. Central Liaison Office