ECLI:NL:GHAMS:2019:515

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.208.697/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/233508 / HA ZA 15-696

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019

inzake

[X] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Hendriks te Rotterdam,

tegen

1JONGERT PROPERTIES B.V.,

gevestigd te Wieringermeer,

2. VEKA GROUP B.V.,

gevestigd te Werkendam,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. E.J. Heijnen te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk [X] , Jongert en Veka genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 5 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 7 september 2016 onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en (onder meer) Jongert en Veka als gedaagden in conventie, Jongert tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende akte wijzing (vermeerdering) van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Jongert en Veka;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 februari 2018 doen bepleiten door hun bovenvermelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Van de zijde van Jongert en Veka zijn nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen ten aanzien van het bepaalde onder 5.3 en 5.4 van het dictum met bekrachtiging van het dictum voor het overige en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Jongert en Veka hoofdelijk zal veroordelen om aan [X] te betalen het bedrag van € 1.438.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 september 2015, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van Jongert en Veka in de kosten van het geding in beide instanties.

Jongert en Veka hebben in principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende [X] niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.

In incidenteel appel hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende –uitvoerbaar bij voorraad – [X] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Jongert te betalen het bedrag van

€ 63.655,94, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2015, met veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties.

[X] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de grieven van Jongert en Veka, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover met een of meer grieven wordt geklaagd over de juist- en volledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten, zal het hof deze klachten in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1. [X] heeft in het verleden aan Jongert B.V. opdracht gegeven tot de bouw van een motorjacht (hierna : de boot), genaamd “ [naam boot] ”. Met de bouw van het casco is een aanvang gemaakt en [X] heeft in dat verband (aanzienlijke) bedragen aan Jongert B.V. aanbetaald.

2.2. Na het faillissement van Jongert B.V. c.q. de Jongert Groep hebben er niet of nauwelijks meer werkzaamheden aan het casco plaatsgevonden.

In augustus 2009 is Jongert opgericht, door welke vennootschap de activiteiten van de gefailleerde B.V. deels werden voortgezet.

2.3. Na 2009 is het (al dan niet uit onderdelen bestaande) casco steeds op het bedrijfsterrein van Jongert c.s. in Wieringerwerf blijven liggen.

2.4. Bij brief van 10 juni 2011 heeft [Y] (CEO van Jongert) namens Jongert – voor zover van belang – aan [X] het volgende geschreven:

“Geachte heer [X] , beste [X] ,

De afgelopen maanden hebben wij diverse malen overleg gevoerd over de afwikkeling van uw bouwopdracht, beter bekend als BN 431. Tot op heden heeft u geen keuze gemaakt om of de bouwopdracht af te ronden danwel de in bewaring gegeven goederen op te halen. Op dit moment blijft voor ons onduidelijk op welke termijn door u een keuze wordt gemaakt. Zolang de bouwopdracht niet is gegeven is er sprake van een bewaarnemingsovereenkomst. Wij kunnen niet onbeperkt gehouden zijn de bewaarneming te continueren en hebben er belang bij te weten of de bewaarneming opgevolgd gaat worden door een bouwovereenkomst. Is daar geen zicht op, dan heeft het voor ons geen zin om het schip in bewaring te houden, in welk geval wij de bewaarnemingsovereenkomst opzeggen.

Middels deze brief stellen wij u in kennis dat uiterlijk 1 juli a.s. u een keuze dient te maken en ons hiervan in kennis te stellen. De ruimte waarop uw spullen in bewaarding zijn genomen zal na de eerder gestelde deadline van 1 juli 2011 vrijgemaakt worden om de lopende bouwopdrachten uit te kunnen voeren. (…)

In het kader van de in bewaring gegeven goederen bent u ons een vergoeding verschuldigd, zulks op grond van het bepaalde in artikel 7:601 BW. In de bijlage vindt u een factuur waarin het bewaarloon aan uw wordt doorbelast.

(…)

Mocht u niet besluiten tot het verstrekken van een bouwopdracht en in gebreke zijn met de betaling van uw bewaarloon en u uw motorjacht niet laat ophalen, dan kan de ultieme consequentie zijn dat de werf gerechtigd is het schip op grond van het bepaalde in artikel 6:90 BW te verkopen (…)”

2.5. Bij factuur van 10 juni 2011 heeft Jongert aan [X] een bedrag van

€ 84.476,71 (inclusief btw) in rekening gebracht onder de noemer “Bewaarvergoeding periode 09-07-09 t/m 30-06-11”, welke factuur onbetaald is gebleven.

2.6 Bij e-mail van 31 augustus 2011 heeft [Y] aan [X] als volgt bericht:

“Beste [X] ,

Naar aanleiding van onze gesprekken van afgelopen dagen vroeg jij mij om de voorstellen op papier te zetten. Ik doe dit in telegramstijl, om alleen de kern van mijn voorstellen op papier te zetten, als we het over een optie eens worden, gaan we die verder uitwerken.

OPTIES

1. Alle eigendommen en materialen worden door jou opgehaald en door jou ergens anders opgeslagen.

2. Alle materialen en eigendommen worden door ons opgeslagen en er wordt maandelijks de kosten hiervoor aan jou doorberekend.

3. Alles verkopen wat er is, wij denken dat dit nog ca. 80.000,-- kan opleveren.

4, Je geeft alle eigendommen en rechten aan ons. Wij gaan het casco vanaf heden tot een bepaald nivo verder afbouwen en gaan het schip op de markt verkopen. Het kan zelfs zijn dat we het schip dan “ombouwen’ tot een Lucia-M achtig schip omdat we menen dat vanuit de markt hier meer vraag naar is. De verrekening met jou kan dan op twee manieren plaatsvinden.

a. Direct na ondertekening en verkoop van het Jacht aan een klant wordt 600.000,-- Euro naar jou overgemaakt.

b. Na oplevering van het Jacht aan de klant wordt de definitieve balans opgemaakt tussen de werkelijke kostprijs (jouw inbreng staat hier dus op NUL) en de werkelijke opbrengsten. Het verschil (winst) wordt met jou 50/50 gedeeld.

4b lijkt mij verreweg de beste optie omdat naar mijn verwachting hier de meeste rendement voor jou in zit. Winst Verwachting is >2 miljoen (voor minder gaan wij niet). Op deze manier krijgen wij (Jongert) meer betrokkenheid bij het schip omdat we er dan zelf geld in gaan stoppen om het casco verder af te bouwen, de drive voor de verkoop wordt dan alleen maar groter. Naar de markt toe kunnen wij vertellen dat we met een mooi schip bezig zijn waarvan de engineering is gedaan en het casco bijna klaar is. De klant kan dan een prachtig schip kopen waar de levertijd kort van zal zijn.

Graag wil ik op zeer korte termijn (dagen) weten welke optie jij kiest, deze optie kunnen we dan verder met jou (en eventueel met hr [A] ) uitwerken.

(…)”

2.7 Bij e-mail van 14 september 2011 heeft [Y] aan [X] als volgt bericht:

“Beste [X] ,

Vanmorgen spraken wij elkaar telefonisch over bnr 431 [naam boot] .

Helemaal onder deze mail staan de opties nog een keer die ik heb voorgesteld (31 aug.) naar aanleiding van ons gesprek (25 aug.) waarin je vroeg de voorstellen nog eens op papier te zetten.

De dag voor dat je met [B] [ [B] , hof] naar Italië vloog hebben wij elkaar telefonisch gesproken, waarin wij ook een principe akkoord hadden bereikt:

We gaan door met de afbouw van het casco, waarbij jij er op stond ons een renteloze lening hiervoor te verstrekken. De afbouw gaat dan in principe tot het nivo kale casco tot en met het maindeck. Je had gekozen voor:

4, Je geeft alle eigendommen en rechten aan ons. Wij gaan het casco vanaf heden tot een bepaald nivo verder afbouwen en gaan het schip op de markt verkopen. Het kan zelfs zijn dat we het schip dan “ombouwen’ tot een Lucia-M achtig schip omdat we menen dat vanuit de markt hier meer vraag naar is. De verrekening met jou kan dan op twee manieren plaatsvinden.

a. Direct na ondertekening en verkoop van het Jacht aan een klant wordt 600.000,-- Euro naar jou overgemaakt.

Ook spraken wij af dat e.e.a. binnen 3 weken in een contract correct is geregeld (ivm eigendom, fiscus, afschrijving etc.)

Op basis van dit akkoord ben ik begonnen om het casco af te bouwen en alle partijen en mogelijkheden in beeld aan het brengen wat voor het schip het uiteindelijk moet gaan worden.

Vanmorgen bleek dat jij je niet bewust was geweest van de 600.000,-- Euro en stond je erop dat dit 750.000,-- zou worden/blijven, ook het principe dat wij pas betalen als wij een contract met een klant voor dit schip hebben getekend wilde jij niet meer: je wilde een garantie dat dit bedrag altijd na vijf jaar, of zoveel eerder als het schip wordt verkocht, wordt betaald. De lekhaven wilde ik in de totale deal betrekken, echter jij wil deze zaak echt apart behandelen/afhandelen. De emotie liep zelfs een beetje op dat je er misschien toch beter bij voelt als we het casco in de opslag gaan nemen, wat ik overigens echt niet meer begrijp. Het gaat echt te veel afwijken van e voorstellen die ik heb gedaan, echter ik wil een definitieve oplossing afspreken.

Voor [naam boot] spraken wij af dat jij vanmiddag mij weer belt om tot definitieve afspraken te komen, je begrijpt dat het voor jou en ons beter is om nu tot een definitieve afspraak te komen, anders zou ik het graag horen, als je toch voor opslag kiest, of je voor optie 1 of 2 (onderaan deze mail) kiest.

(…)”

2.8 Bij brief van 16 september 2013 heeft [Y] aan [X] – voor zover van belang – het volgende bericht:

“Geachte heer [X] , beste [X] ,

Hierbij nog de beloofde, in ons telefoongesprek in juli 2013, opsomming van zaken.

Ik heb jou gevraagd in dat gesprek om jouw casco “ [naam boot] ’ naar buiten te mogen verplaatsen in verband met de benodigde ruimte aldaar.

Je vertelde dat het naar jouw zeggen ons casco zou zijn en dat ik deze vraag aan jou niet hoefde te stellen.

Om verdere misverstanden te voorkomen hier een opsomming van nog lopende zaken die we tot een oplossing moeten brengen.

1. (…)

2. Openstaande factuur VF11-0001 d.d. 10 juni 2011 tgv bewaarvergoeding van uw casco de “ [naam boot] ” te weten € 84.476,71 Euro (zie bijlage 2)

3. De vermeende verkoop van het casco aan ons is nooit tot stand gekomen en definitief gemaakt.

We hebben inderdaad in Monaco eind september 2011 gesproken over verkoop van jou casco aan Jongert Shipyard, onder voorbehoud van de over te dragen rechten en verplichtingen jegens dit casco. Tegelijkertijd hebben wij op eigen kosten en risico, zoals met u was besproken, een aantal nodige reparaties/correcties aan het casco uitgevoerd, om daarna verder te kunnen gaan met de afbouw. Zover kwam het echter niet. Doordat een aantal belangrijke rechten en verplichtingen aangaande het casco niet kon worden overgedragen (…) is het traject eind november gestopt ook de werkzaamheden zijn toen gestopt. Concept contracten die voor de verdere invulling en vastlegging van de overeenkomst (eigendomsoverdracht van casco inclusief rechten en verplichtingen plus bij behorende invulling prijscondities) zijn ook gestopt.

Voordat wij weer een nieuw factuur zullen sturen over de bewaarvergoeding van jou casco is het misschien beter eerst samen te overleggen hoe nu bovenstaande punten met elkaar op te lossen.

Ik hoor graag van je.

Indien er geen tegenbericht komt ben ik wel genoodzaakt maatregelen te nemen, een daarvan is in ieder geval dat jouw casco naar buiten wordt verplaatst.

(...)”

2.9 Op 28 augustus 2015 heeft [C] aan Friesland Schroot een e-mail gestuurd met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

“Hallo [D] ,

Zoals telefonische afgesproken om het casco wat bij Jongert ligt te slopen, transport en afvoer voor [zwartgemaakt] per kilo.

(…)”

De opbrengst daarvan (schrootprijs) bedroeg € 39.000,-.

2.10 Bij faxbrief van 3 september 2015 heeft mr. Hendriks, namens [X] , - voor zover van belang - het volgende aan [Z] Metaalrecycling BV:

“(…) Zoals vanochtend (…) met uw echtgenote besproken, heeft mijn cliënte vernomen (en heeft uw echtgenote mij bevestigd) dat uw bedrijf in opdracht van jachtwerf Jongert te Wieringenwerf (de heer [C] ) gisteren en vandaag een zich aldaar bevindende scheepscasco heeft gesloopt en verwijderd. (…)”

3.1. In eerste aanleg heeft [X] – kort gezegd - een aantal verklaringen voor recht gevorderd alsmede hoofdelijke veroordeling tot betaling van een bedrag van

€ 1.159.728,50, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft Jongert – kort gezegd – veroordeling van [X] gevorderd tot betaling van € 63.655,94 vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank - voor zover in hoger beroep nog van belang – in conventie geoordeeld dat Jongert en Veka onrechtmatig hebben gehandeld door het casco van de boot af te voeren en te laten slopen. De gevraagde verklaringen voor recht zijn toegewezen en Jongert en Vega zijn veroordeeld tot betaling van € 39.000,- aan [X] , vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 september 2015. De gevorderde hoofdelijkheid is afgewezen. Jongert en Veka zijn in de proceskosten veroordeeld.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat geen overeenkomst van bewaarneming tot stand is gekomen en heeft zij de vordering van Jongert afgewezen. Jongert is in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] in principaal appel met zeven grieven op. Jongert en Veka komen in incidenteel appel met zes grieven op tegen deze beslissing.

3.3 De principale grieven zijn gericht tegen het door de rechtbank vastgestelde schadebedrag van € 39.000,-. [X] vermeerdert bovendien in hoger beroep haar eis en vordert thans betaling van € 1.438.000,-. Voorts grieft zij tegen de beslissing over de hoofdelijkheid.

De incidentele grieven strekken tot de conclusie dat Jongert en Veka niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [X] en daarom niet schadeplichtig zijn. Tevens wordt betoogd dat de vordering van Jongert tot betaling van bewaarloon moet worden toegewezen.

De grieven in principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bewaarneming

3.4 Partijen houdt allereerst verdeeld de vraag of tussen hen een overeenkomst van bewaarneming tot stand gekomen is.

[X] betwist dat zij ooit heeft ingestemd met een overeenkomst van bewaarneming. Jongert stelt echter dat door gedragingen van [X] bij Jongert het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat een overeenkomst van bewaarneming tot stand is gekomen. Zij verwijst daartoe naar de gang van zaken sinds het faillissement van Jongert Groep en de correspondentie in 2011, hierboven geciteerd onder 2.4 tot en met 2.8 en voorts de omstandigheid dat [X] nimmer is overgegaan tot het geven van een opdracht tot afbouw en het casco evenmin ooit is komen weghalen.

3.5 Ten aanzien van de gang van zaken vanaf 2009 overweegt het hof als volgt. Na het faillissement van Jongert Groep is het onafgebouwde casco van [naam boot] op het terrein, dat eigendom is geworden van Jongert, blijven liggen. Tussen partijen is veelvuldig gesproken over een opdracht van [X] aan Jongert tot afbouw van het casco. Die opdracht is echter nooit verstrekt. In 2011 is de correspondentie gevoerd zoals hierboven geciteerd onder 2.4 tot en met 2.8. Uit deze correspondentie blijkt in de eerste plaats dat Jongert zich op het standpunt stelde dat [X] steeds eigenaar van het casco is geweest. Verder volgt uit deze correspondentie dat Jongert aandrong op een beslissing over de toekomst van het casco. Voorts blijkt dat Jongert onder omstandigheden bereid was het casco af te bouwen en daarover afspraken te maken met [X] , en dat tot die tijd in haar visie sprake was van bewaarneming, waarvoor een vergoeding verschuldigd was. Tevens blijkt daaruit dat Jongert niet bereid was het casco onbeperkt op haar terrein te laten liggen en dat bij uitblijven van een bouwopdracht het casco door [X] opgehaald diende te worden.

[X] heeft niet betwist dat hij eigenaar van het casco was op het moment dat de onderneming door Jongert in 2009 werd voortgezet. Hij heeft niet aangevoerd op welke andere titel dan bewaarneming het casco op dat moment door Jongert werd gehouden. Wel heeft hij ten verwere betoogd dat het casco op enig moment door verkoop eigendom van Jongert is geworden. Deze stelling heeft hij evenwel niet concreet onderbouwd. Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep stelt hij dat partijen na 10 juni 2011 zijn overeengekomen dat het casco door Jongert is gekocht (zie ook conclusie van repliek sub 4). Deze stelling wordt evenwel op grond van het volgende verworpen. Vooreerst is zij onverenigbaar met de hierboven geciteerde correspondentie (in het bijzonder de onder 2.7 genoemde e-mail). In de tweede plaats heeft [X] ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de totstandkoming van de door haar bedoelde koopovereenkomst blijkt, terwijl evenmin duidelijk is wat de exacte inhoud daarvan zou zijn. Ten derde strookt de stelling dat de boot na 10 juni 2011 is verkocht niet met hetgeen [X] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard. Daar stelt [X] dat hij in een gesprek naar aanleiding van de factuur voor de bewaarvergoeding (van 10 juni 2011) heeft gezegd dat de boot (kennelijk reeds voordien) aan Jongert B.V. verkocht was.

3.6 Nu (i) in confesso is dat [X] in elk geval in augustus 2009 eigenaar van het casco was, (ii) Jongert zich blijkens de brief van 10 juni 2011 op het standpunt stelde dat zij het casco reeds als bewaarnemer hield, terwijl (iii) [X] – afgezien van de hierboven verworpen stelling dat het casco op enig moment aan Jongert is verkocht – niet heeft toegelicht op welke titel Jongert het casco dan wel onder zich had, en (iv) [X] weliswaar aanvoert in 2011 bezwaren tegen de factuur te hebben gehad maar niet stelt in 2011 of daarna tegen de kwalificatie van bewaarneming te hebben geprotesteerd, heeft [X] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Jongert redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat [X] na augustus 2009 met de bewaarneming van het casco had ingestemd door geen aanstalten te maken het casco van de werf te verwijderen, ook niet nadat het casco naar buiten was verplaatst. Dat geen afspraken zijn gemaakt over de hoogte van het bewaarloon, doet hieraan niet af. Een bewaarnemingsovereenkomst kan immers ook tot stand komen zonder dat partijen daarover expliciete afspraken hebben gemaakt.

Bewaarloon

3.7 Op grond van artikel 7:601 BW is [X] aan Jongert als bewaarnemer loon verschuldigd. Bij gebreke van concrete afspraken over de hoogte van dat loon, dient ingevolge lid 2 van dit artikel te worden aangesloten bij het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan een redelijk loon te worden berekend. Het hof begrijpt de stellingen van Jongert aldus dat het in deze procedure door haar gevorderde bedrag van € 70.988,83 aangemerkt dient te worden als een redelijk loon. [X] heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat het gevorderde bedrag als redelijk loon kan worden aangemerkt. In het bijzonder heeft zij niet gesteld wat dan wel een redelijk loon zou zijn. Het gevorderde bedrag zal daarom alsnog worden toegewezen.

De incidentele grieven 2 en 6 van Jongert slagen.

3.8 Het hof is van oordeel dat, zonder nadere toelichting, niet kan worden geconcludeerd dat [X] reeds op 24 juni 2011 in verzuim verkeerde. Bij gebreke van een eerder gebleken verzuimdatum zal het hof de rente toewijzen vanaf de conclusie van antwoord in eerste aanleg, zijnde 9 december 2015. Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.815,- is geen afzonderlijk verweer gevoerd zodat die zullen worden toegewezen als gevorderd.

Onrechtmatig handelen

3.9 Vast staat voorts dat het casco in augustus 2015 is gesloopt.

[X] legt aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat die sloop als onrechtmatig handelen van zowel Jongert als Veka moet worden aangemerkt.

Van de zijde van Jongert c.s. is betwist dat Veka als opdrachtgever van de sloop kan worden aangemerkt. Jongert is als bewaarder de opdrachtgever geweest en heeft ook het bedrag van € 39.000,- ontvangen.

[X] heeft haar stelling gebaseerd op de e-mail van 28 augustus 2015, die is voorzien van een elektronische ondertekening met de naam VEKA Group BV.

Jongert c.s. heeft daartegen ingebracht dat [C] namens Jongert contact heeft gezocht met Friesland Schroot. Zij stelt dat alle e-mails van de Veka Groep (daaronder begrepen de Jongert Groep) zijn voorzien van de standaard ondertekening ‘VEKA Group’.

Naar het oordeel van het hof heeft [X] , gelet op deze betwisting, met de enkele verwijzing naar de ondertekening van bedoelde e-mail, onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [C] met deze opdracht handelde namens Veka. Zulks volgt ook niet uit de inhoud van de e-mail. Dat geldt evenzeer voor haar verwijzing naar het telefoongesprek dat wordt bevestigd in de brief van mr. Hendriks van 1 september 2013 (hierboven geciteerd onder 2.10), nu hieruit niet blijkt dat het Veka was die de opdracht had verstrekt.

3.10 Gelet op het voorgaande is door [X] onvoldoende gesteld voor de conclusie dat Veka onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat de grondslag voor een vordering tot schadevergoeding jegens Veka niet is komen vast te staan. De incidentele grieven 3 en 4 slagen voor zover zij zien op de aansprakelijkheid van Veka slagen en het vonnis zal op dit punt worden vernietigd.

3.11 Jongert betwist dat zij door het laten slopen van het casco onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts grieft zij tegen het oordeel van de rechtbank dat zij tot verwijdering is overgegaan zonder duidelijke en zo nodig herhaalde voorafgaande sommatie met daaraan verbonden een redelijke termijn.

Zij stelt dat [X] wanprestatie pleegde door de verschuldigde bewaarvergoeding niet te betalen. Op grond van de artikelen 7:601 in verbinding met 6:605 lid 1 BW en artikel 6:90 BW was zij derhalve gerechtigd tot het verkopen van het casco. Subsidiair doet zij een beroep op het tweede lid van artikel 6:162 BW. In de brieven van 10 juni 2011 is [X] verzocht om de openstaande nota binnen veertien dagen te voldoen en tevens voor 1 juli 2011 kenbaar te maken of zij een bouwopdracht zou geven of dat de goederen zouden worden opgehaald. In deze brief is derhalve wel degelijk een termijn opgenomen. Tevens is daarbij aangegeven dat Jongert, bij het uitblijven van een bouwopdracht, gerechtigd zou zijn om het casco op grond van artikel 6:90 BW te verkopen. Nu [X] aan deze sommatie geen gehoor heeft gegeven, verkeert zij per 1 juli 2011 in verzuim, aldus nog steeds Jongert.

In de brief van 16 september 2013 wordt nogmaals vermeld dat als tegenbericht achterwege blijft, Jongert genoodzaakt zal zijn om maatregelen te nemen en dat een daarvan in elk geval is dat het casco naar buiten zal worden verplaatst. De sommatie van 2011 bleef volgens Jongert van kracht, zodat een herhaling niet nodig was. Pas na zes jaar is Jongert daadwerkelijk overgegaan tot verwijdering. [X] heeft dan ook voldoende tijd gehad om het casco op te halen, aldus Jongert.

3.12 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of Jongert op grond van de door haar genoemde wetsartikelen gerechtigd was tot verkoop van het casco, nu een dergelijk recht slechts kan worden uitgeoefend na een deugdelijke sommatie met een daaraan verbonden redelijke termijn. Daarbij neem het hof mede in aanmerking dat de sloop van het casco als onherstelbaar en ingrijpend moet worden aangemerkt. Uit de door haar overgelegde brieven van 10 juni 2011 en 16 september 2013 kan niet worden afgeleid dat Jongert [X] deugdelijk heeft gesommeerd. Met de rechtbank is het hof bovendien van oordeel dat, zo de brief van 10 juni 2011 al als een dergelijke sommatie kan worden gelezen, deze zonder duidelijke herhaling (mede gelet op de daarna gevolgde onderhandelingen in 2011) niet als basis kan dienen voor de onaangekondigde sloop van het casco vier jaar later, in augustus 2015. Door zonder waarschuwing tot sloop over te gaan en daarmee [X] de mogelijkheid te onthouden om alsnog het casco weg te halen bij Jongert, heeft Jongert dan ook onrechtmatig gehandeld jegens [X] . Jongert is aansprakelijk voor de schade die [X] als gevolg daarvan heeft geleden.

3.13 Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [X] faalt. Zelfs als zou komen vast te staan - hetgeen door [X] wordt betwist - dat haar met regelmaat, en zelfs kort voor de sloop, tevergeefs is verzocht het casco weg te halen, is die omstandigheid immers niet voldoende voor het aannemen van eigen schuld. Aangezien niet is gebleken dat [X] op de hoogte was van de voorgenomen sloop, kan haar talmen niet worden aangemerkt als een omstandigheid die in het kader van artikel 6:101 BW voor haar rekening zou moeten komen. Voor een billijkheidscorrectie is in deze situatie geen plaats. De incidentele grieven 1, 3 en 5 falen.

Schade

3.14 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Jongert aansprakelijk is voor de schade die [X] lijdt als gevolg van de sloop van het casco. Partijen twisten over de hoogte van die schade.

[X] stelt daartoe dat het vernietigde casco een schip in aanbouw betrof, waarin zij meerdere miljoenen euro’s had geïnvesteerd. Zij vordert echter slechts de waarde van het casco in de staat waarin het zich bevond in september 2015. Zij verwijst daartoe allereerst naar een door partijen in 2011 opgestelde waardebepaling van ruim

€ 1,1 miljoen en voorts naar een door haar overgelegd taxatierapport van Maritime Connections te Harlingen, die het casco taxeert op een waarde van € 1.438.000,-, alsmede naar verklaringen van [A] en [E] over de staat van het casco. Tevens stelt zij dat zich kort voor de sloop een koper (Acico Yachts BV) had gemeld die bereid was € 1.400.000,- te betalen voor het casco. Zij verwijst daartoe naar de verklaring van [F] , destijds technisch directeur bij Acico, die zegt nauw betrokken te zijn geweest bij de beoogde overname van Jongert door Acico. Hij verklaart dat [G] (toenmalig CEO van Acico) en hij aan [H] kenbaar hadden gemaakt interesse te hebben voor de koop van het casco en dat zij toen zijn verwezen naar [X] . Met [X] is vervolgens een voorlopige koopsom overeengekomen, aldus de verklaring van [F] .

Verder verwijst [X] naar het feit dat partijen in 2011 hebben onderhandeld over de overname van het casco door Jongert voor € 600.000,-, zodat de waarde van het casco in elk geval op dat bedrag moet worden bepaald.

3.15 Jongert heeft de hoogte van de door [X] gevorderde schade betwist. Zij merkt allereerst op dat de stukken die [X] in het geding brengt doen voorkomen alsof het gaat over een geheel casco, hetgeen niet juist is. Ook worden de kiloprijzen die [A] noemt voor aluminium casco/opbouw betwist, verwijzend naar een door Jongert overgelegd “Contract Aluminium Construction OMS32-Trimaran VK 160 477”. Tevens verwijst Jongert naar een door haar overgelegd rapport van Van der Vliet, Quality Yachts ter weerlegging van de door [X] overgelegde taxatie.

3.16 Jongert wijst er bovendien op dat er discontinuïteit was in de opdracht. [X] besloot de boot niet af te bouwen. Er zijn nog diverse pogingen in het werk gesteld om een koper te vinden die het project zou willen afmaken, maar dat is, alle inspanningen ten spijt, niet gelukt. Er is nimmer concrete interesse van een koper geweest. Tevens heeft Jongert erop gewezen dat het casco door de jaren heen op het gebied van innovaties en wetgeving achterhaald bleek te zijn. Zo waren de opgenomen motoren wettelijk niet langer toegestaan.

De bestemming van het object is gewijzigd van ‘lopend project met enige afbouwpotentie’, naar een ‘project met discontinuïteit zonder enige afbouwpotentie’. In de visie van Jongert is dit van belang voor de waarde van het object. Ten tijde van de verschroting had het casco geen andere waarde dan de oud-ijzerwaarde, omdat zij nog nauwelijks enige functie vervulde.

De door [X] overgelegde taxatie gaat dan ook ten onrechte uit van een schip in aanbouw en kan daardoor niet worden gebruikt voor de bepaling van de waarde. Dat geldt eveneens voor de uiterst summiere becijfering die in 2011 is gemaakt door [A] , terwijl bovendien niet duidelijk is welke berekeningsmethode hiervoor is gehanteerd. Het feit dat in 2011 bij Jongert nog de bereidheid bestond om het jacht voor een andere, nog te vinden klant af te bouwen en in dat geval € 600.000,- aan [X] te betalen biedt geen enkel aanknopingspunt voor de waarde van het casco in 2015. [X] heeft nimmer voor deze optie gekozen en er is ook nimmer een koper gevonden voor het project.

Jongert betwist tot slot dat met Acico ooit een koopovereenkomst tot stand gekomen zou zijn ten aanzien van [naam boot] . Zij brengt verklaringen in het geding van de heren [H] en [I] die betrokken waren bij de gesprekken over overname van Jongert door Acico, die de verklaring van [F] weerspreken. Acico is op 22 maart 2016 gefailleerd en in het faillissementsverslag wordt geen melding gemaakt van deze koop. [F] had bovendien geen enkele vertegenwoordigingsbevoegdheid bij Acico, en ook de heer [G] was niet bevoegd tot dergelijke aankopen. Tot slot had Acico geen koper zodat de koop voor haar van geen enkele waarde zou zijn geweest. Jongert verwijst de verklaring van [F] dan ook naar het land der fabelen.

3.17 Het hof overweegt als volgt. Voor de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding zal bepaald moeten worden wat in augustus 2015 de waarde van de vernietigde cascosecties was. Over de wijze van waardering verschillen partijen van mening. Naar door [X] niet is weersproken, zien de door haar in het geding gebrachte bewijsstukken alle op de waardering van het casco als een schip in aanbouw. Dat geldt in het bijzonder voor het rapport van Maritime Connections, waarop het gevorderde schadebedrag is gebaseerd. Met Jongert is het hof van oordeel dat bij de waardebepaling van het casco niet eraan voorbijgegaan kan worden dat van een reële verwachting op afbouw al enige tijd geen sprake meer was. Immers had [X] zelf al afgezien van afbouw en is ondanks jarenlange inspanningen daartoe nimmer een koper gevonden die bereid was verdere afbouw te financieren. De stelling dat kort voor de sloop een - voorlopige - koopovereenkomst met Acico is gesloten met een koopprijs van € 1.400.000,- wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Tegenover de gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting daarvan heeft [X] niets meer aangevoerd ter ondersteuning van deze stelling. Met name heeft zij niet gereageerd op de stelling dat noch [F] , noch [G] bevoegd waren een dergelijke koop te sluiten. Zeker in het licht van het kort daarop gevolgde faillissement van Acico heeft [X] haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd.

3.18 De conclusie is dat het casco in 2015 geen waarde meer had als nog af te bouwen motorjacht, maar dat het slechts de waarde van het aluminium vertegenwoordigde. Het hof is dan ook van oordeel dat de waarde van het casco moet worden bepaald op de opbrengst van het aluminimum. De omstandigheid dat het aluminium feitelijk in augustus 2015 aan de schroothandel is verkocht voor € 39.000,-, biedt de mogelijkheid de waarde concreet te bepalen op dit bedrag. [X] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat er redelijkerwijs aanleiding is om van een hoger bedrag aan schrootwaarde uit te gaan. Voor het gelasten van een deskundigenbericht als door [X] bepleit is in deze situatie geen aanleiding. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat Jongert dit bedrag aan [X] is verschuldigd.

Nu slechts Jongert wordt veroordeeld wegens onrechtmatig handelen, behoeft de grief met betrekking tot de hoofdelijkheid geen bespreking meer.

De grieven 1 tot en met 4 en grief 6 en 7 falen.

3.19 Het debat tussen partijen over de invloed van corrosie op de waarde van het casco behoeft verder geen bespreking. Deze discussie had vooral betekenis in het scenario dat een koper het project zou willen overnemen. In de huidige situatie waarin slechts de waarde van het aluminium bepalend is, moet de eventuele waardevermindering als gevolg van corrosie geacht worden te zijn verdisconteerd in de opbrengst van € 39.000,-. Grief 5 faalt daarmee eveneens.

3.20 De veroordeling van Jongert tot betaling van € 39.000,- vermeerderd met rente vanaf 28 september 2015 zal bekrachtigd worden. Omdat het hof niet bekend is of uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg reeds betalingen zijn verricht en de data waarop de rente over de wederzijdse vorderingen is gaan lopen verschillen, zal in het dictum met betrekking tot de bewaarvergoeding dit bedrag niet op het verschuldigde bewaarloon in mindering worden gebracht. Eventuele verrekening zal in de executiefase dienen plaats te vinden.

3.21 De slotsom luidt dat alle principale grieven falen, dat de incidentele grief 2 ten aanzien van Jongert slaagt en de grieven 3 en 4 ten aanzien van Veka slagen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Het hof zal daarom aan het bewijsaanbod van beide partijen voorbij gaan.

3.22 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de beslissingen ten aanzien van Veka betreft en voorts voor zover dit de beslissingen onder 5.9 tot en met 5.11 betreft. De vordering van Jongert tot betaling van een bewaarvergoeding, vermeerderd met rente zal alsnog worden toegewezen.

[X] zal alsnog worden veroordeeld in de proceskosten van Veka in eerste aanleg in conventie en van Jongert in reconventie.

[X] zal voorts worden veroordeeld in de proceskosten van Jongert en Veka in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep.

vernietigt het bestreden vonnis, in conventie gewezen voor zover het betreft de onder 5.2 vermelde verklaring voor recht ten aanzien van Veka en de onder 5.3 en 5.4 vermelde veroordelingen van Veka alsook in zoverre de onder 5.5 uitgesproken uitvoerbaar-bij-voorraadverklaringen;

en

vernietigt het bestreden vonnis, in reconventie gewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van [X] tegen Veka;

veroordeelt [X] in de proceskosten in conventie in eerste aanleg aan de zijde van Veka, tot op heden begroot op (½ x € 3.211 =) € 1.605,50,-;

veroordeelt [X] tot betaling aan Jongert van het bedrag van € 70.988,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 december 2015 tot aan de dag der volledige voldoening;

veroordeelt [X] tot betaling aan Jongert van € 1.815,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [X] in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg aan de zijde van Jongert tot op heden begroot op € 1.788,-.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Jongert en Veka begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 13.470,- in principaal appel en € 6.870 in incidenteel appel voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.M. de Jongh en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.