ECLI:NL:GHAMS:2020:2014

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.261.138/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/641326/HA ZA 18-17 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juli 2020 inzake 1 [appellant 1] , wonend te [woonplaats 1] ( [land] ), 2. [appellant 2] , wonend te [woonplaats 1] ( [land] ), 3. [appellant 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, advocaat: mr. R.P. de Bruin te Gouda, tegen 1. mr. Pieter Rudolf DEKKER , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van LHO Beheer B.V., Crescendo Leisure Concepts Holding B.V., Hotel Tante Pietje B.V. en Brasserie Tante Pietje B.V. en medecurator in het faillissement van [appellant 3] B.V., kantoorhoudend te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch, 2. mr. Geurt TE BIESEBEEK , in zijn hoedanigheid van medecurator in het faillissement van [appellant 3] B.V., kantoorhoudend te Weert, 3. [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats 2], [gemeente], geïntimeerden, advocaat: mr. N.E. Groeneveld-Tijssens te Tilburg. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] (tezamen ook: [appellant 1] c.s.), Dekker, Te Biesebeek en [geïntimeerde] (tezamen ook: Dekker c.s.) genoemd. Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het arrest in het incident ex art. 224 lid 1 Rv van 1 oktober 2019, waarbij [appellant 1] en [appellant 2] zijn bevolen om zekerheid te stellen voor een bedrag van € 3.546,-, ter zake van de proceskosten waarin [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep veroordeeld zouden kunnen worden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Vervolgens is arrest gevraagd. [appellant 1] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen, zoals in eerste aanleg gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van Dekker c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. Dekker c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant 1] , [appellant 2] en (ex art. 245 Rv) mr. De Bruin voornoemd in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal het hof derhalve eveneens als vaststaand aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Op 22 februari 2013 heeft Crescendo Leisure Holding B.V. (hierna: CLC Holding) de aandelen in Hotel Tante Pietje B.V. (hierna: Hotel) aan [appellant 3] overgedragen voor € 1,- (hierna: de hotelaandelentransactie). 2.2. Ten tijde van de hotelaandelentransactie was [appellant 1] bestuurder van [appellant 3] . Bestuurder en (mede-)aandeelhouder van CLC Holding was LHO Beheer B.V. (hierna: LHO Beheer). [appellant 2] was bestuurder van LHO Beheer. 2.3. [appellant 1] en [appellant 2] zijn levenspartners. [appellant 1] en [appellant 2] zijn beiden failliet verklaard. 2.4. CLC Concepts B.V. (hierna: CLC) was enig aandeelhouder van Brasserie Tante Pietje B.V. (hierna: Brasserie). Brasserie en Hotel exploiteerden een brasserie en een hotel, beide gevestigd te Uden. Op 27 februari 2013 heeft Brasserie een hoeveelheid activa en passiva tegen een bedrag van € 1,- overgedragen aan Hotel (hierna: de activa/passiva-transactie). 2.5. Dekker is op 14 juni 2014 aangesteld tot curator in het faillissement van LHO Beheer. Op 5 augustus 2014 respectievelijk 26 augustus 2014 is Dekker aangesteld tot curator in de faillissementen van CLC Holding en Brasserie. 2.6. Bij brief van 25 augustus 2014 heeft Dekker in zijn hoedanigheid van curator van LHO Beheer (zijnde een crediteur van CLC Holding) ex artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de buitengerechtelijke vernietiging van de hotelaandelentransactie ingeroepen. 2.7. In zijn hoedanigheid van curator van CLC Holding heeft Dekker op 4 september 2014 de buitengerechtelijke vernietiging van de hotelaandelentransactie met een beroep op artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) ingeroepen. 2.8. Bij brief van 7 oktober 2014 heeft Dekker in zijn hoedanigheid van curator van Brasserie ex artikel 42 Fw de activa/passiva-transactie buitengerechtelijk vernietigd. 2.9. Op 23 oktober 2014 heeft Dekker in zijn hoedanigheid van curator van CLC Holding de vernietiging van de hotelaandelentransactie ingeschreven in het aandeelhoudersregister van Hotel en de vermelding van [appellant 3] als aandeelhouder van Hotel doorgehaald. Op die datum heeft Dekker tevens een vergadering van aandeelhouders van Hotel ingepland op 27 oktober 2014, met op de agenda de onmiddellijke schorsing van [appellant 3] als bestuurder van Hotel. 2.10. Tijdens de vergadering van aandeelhouders van Hotel van 27 oktober 2014 is [appellant 3] geschorst als bestuurder van Hotel en is [geïntimeerde] benoemd tot interim-bestuurder. [appellant 3] is vervolgens in de vergadering van aandeelhouders van Hotel van 31 oktober 2014 ontslagen als bestuurder onder benoeming van [geïntimeerde] tot bestuurder van Hotel. 2.11. Hotel en [appellant 3] hebben over onder meer de rechtsgevolgen van de besluiten die in de aandeelhoudersvergaderingen van 27 en 31 oktober 2014 zijn genomen ten aanzien van het bestuur over Hotel een kort geding procedure gevoerd tegen Dekker in zijn hoedanigheid van curator van Brasserie en CLC Holding. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft de vorderingen bij vonnis van 5 november 2014 afgewezen. Bij arrest van 2 februari 2016 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en het daartegen gerichte cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2017 verworpen. 2.12. Op 11 november 2014 is Hotel op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Hiertegen heeft [appellant 3] een verzetschrift ingediend. Bij vonnis van 19 december 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzet afgewezen. 2.13. Op 1 april 2016 is [appellant 3] failliet verklaard, met aanstelling van Dekker en Te Biesebeek tot curatoren. Bij arrest van 27 juni 2016 is de faillietverklaring bekrachtigd door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het daartegen gerichte cassatieberoep is verworpen. 2.14. In het hoger beroep op de beslissing van de rechtbank Oost-Brabant van 19 december 2014 (zie 2.12) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij tussenarrest van 24 augustus 2017 overwogen dat Dekker en Te Biesebeek als curatoren van [appellant 3] de procedure kunnen overnemen en dat het verzet van [appellant 3] dient te worden afgewezen. 2.15. [appellant 3] is op 6 juli 2018 niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 augustus 2017. Bij eindbeschikking van 30 augustus 2018 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch [appellant 3] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. 3 Beoordeling 3.1 In eerste aanleg hebben van [appellant 1] c.s. (na wijziging van eis) de volgende vorderingen ingediend: 3.1.1. [appellant 1] c.s. hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat: a. de buitengerechtelijke vernietigingen door Dekker (als curator van LHO Beheer en CLC Holding) van de hotelaandelentransactie niet tot vernietiging van de desbetreffende rechtshandelingen hebben geleid; b. de buitengerechtelijke vernietiging door Dekker (als curator van Brasserie) van de activa/passiva-transactie niet tot vernietiging van de desbetreffende rechtshandelingen heeft geleid; c. de mogelijkheid tot vernietiging ex artikel 42 Fw van de hotelaandelentransactie en de activa/passiva-transactiedoor Dekker (als curator van LHO Beheer, CLC Holding en Brasserie) is verjaard. 3.1.2. [appellant 1] (als bestuurder van [appellant 3] ) en [appellant 3] hebben gevorderd dat: a. voor recht wordt verklaard dat Dekker (als curator van CLC Holding) nooit aandeelhouder van het Hotel is geworden vanwege het uitblijven van de conform artikel 2:196 BW vereiste (retro)levering; b. voor recht wordt verklaard dat Dekker (als curator van CLC Holding) niet gerechtigd was tot uitoefening van de aandeelhoudersrechten met betrekking tot de aandelen in Hotel vanwege de afwezigheid van vennootschapsrechtelijke werking door het ontbreken van de conform artikel 2:196a BW te bewerkstelligen erkenning; c. voor recht wordt verklaard dat de afwezigheid van vennootschapsrechtelijke werking maakt dat Dekker (als curator van CLC Holding) in de algemene vergaderingen van (in ieder geval, maar niet beperkt tot) 27 oktober en 31 oktober 2014 niet de aandeelhoudersrechten verbonden aan de aandelen in Hotel kon uitoefenen en derhalve niet als aandeelhouder vergaderingsgerechtigd en stemgerechtigd was; d. primair voor recht wordt verklaard dat nietig en/of non-existent zijn, subsidiair worden vernietigd: ( i) de besluiten van de algemene vergadering van Hotel van 27 oktober 2014, waaronder die tot schorsing van [appellant 3] en benoeming van interim bestuurder [geïntimeerde] en/of (ii) de besluiten van de algemene vergadering van Hotel van 31 oktober 2014, waaronder die van ontslag van [appellant 3] en benoeming van [geïntimeerde] en/of (iii) de besluiten tot ontbinding en vereffening en/of tot eigen aanvrage van het faillissement van Hotel; e. voor recht wordt verklaard dat [appellant 3] geacht moet worden bestuurder van Hotel te zijn gebleven; f. voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] moet worden geacht niet te zijn benoemd als bestuurder van Hotel. 3.1.3. [appellant 1] en [appellant 2] hebben gevorderd dat: a. voor recht wordt verklaard dat de beschuldigingen van Dekker dat [appellant 1] en/of [appellant 2] de schuldeisers van [appellant 2] en LHO Beheer heeft/hebben benadeeld in strijd met de waarheid is voor zover het de hotelaandelentransactie en de activa/passiva-transactie betreft; b. voor recht wordt verklaard dat deze beschuldigingen van Dekker onrechtmatig zijn jegens [appellant 1] en/of [appellant 2] ; c. uitvoerbaar bij voorraad, binnen een maand na het vonnis, Dekker wordt bevolen aangaande de ongefundeerde beschuldigingen paginagrote rectificaties te plaatsen en te betalen in Het Financieele Dagblad en het Brabants Dagblad en daarnaast op te nemen in de eerstvolgende te publiceren verslagen van het relevante faillissement, dan wel rectificaties uit te brengen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijzen en d. Dekker c.s., uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld in de kosten van het geding. 3.2 De rechtbank heeft samengevat geoordeeld dat [appellant 1] c.s. gelet op het bepaalde in artikel 25 Fw niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen zoals hiervoor onder 3.1.1 en 3.1.2 weergegeven. De vorderingen onder 3.1.3 heeft de rechtbank afgewezen, kort gezegd, omdat de uitlatingen van Dekker in de gegeven omstandigheden niet als onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant 1] c.s. met twee grieven op. 3.3 Grief 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen vermeld onder 3.1.1 en 3.1.2. [appellant 1] c.s. hebben samengevat betoogd dat artikel 25 Fw hier niet van toepassing is omdat het hier gaat om vorderingen met betrekking tot persoonlijke, niet-monetaire belangen, waarbij de boedel niet of niet rechtstreeks betrokken is. 3.4 Niet in geschil is dat [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] in staat van faillissement verkeren. De curatoren van [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] zijn daarom exclusief bevoegd tot het beheer en de vereffening van de boedels. Rechtsvorderingen waar de boedel bij betrokken is moeten door of tegen de curator worden ingesteld (art. 25 Fw). [appellant 3] 3.5 De onder 3.1.1 (onder a tot en met c) gevorderde verklaringen voor recht hebben betrekking op de buitengerechtelijke vernietigingen van de hotelaandelentransactie en de activa/passiva-transactie door de curatoren met als strekking deze vernietigingen ongedaan te maken zodat de transacties in stand blijven (en [appellant 3] aandeelhouder is gebleven van Hotel en de activa en passiva tot Brasserie zijn blijven behoren). De gevorderde verklaringen voor recht hebben derhalve betrekking op vermogensrechten (en verplichtingen) waarbij de boedel van [appellant 3] (indirect) is betrokken. Uit het bepaalde in art. 25 Fw volgt dat de bevoegdheid tot het instellen van deze vorderingen bij de curator van [appellant 3] behoort. Hetzelfde geldt voor de vorderingen onder 3.1.2. De hier gevorderde verklaringen voor recht, alsmede de onder 3.1.2 sub d subsidiair gevorderde vernietiging van besluiten, hebben betrekking op de aandelen in Hotel en de (uitoefening van de) daaraan verbonden (stem)rechten. Ook deze vorderingen hebben uiteindelijk betrekking op (vermogens)rechten waarbij de failliete boedel van [appellant 3] (indirect) is betrokken. [appellant 3] is door de rechtbank op juiste gronden ex art. 25 Fw niet-ontvankelijk in haar vorderingen verklaard. [appellant 1] en [appellant 2] 3.6 De vorderingen onder 3.1.1 en de vordering onder 3.1.2 betreffen geen vorderingen die betrekking hebben op rechten of verplichtingen van de failliete boedels van [appellant 1] en [appellant 2] ten aanzien waarvan de curator uit hoofde van art. 25 Fw exclusief bevoegd zou zijn. 3.7 Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] verklaringen voor recht vorderen (onder 3.1.1 (a tot en met c) en 3.1.2 (a tot en met c, d primair, e en f)) geldt het volgende. De bevoegdheid een verklaring voor recht te vorderen vindt haar grondslag in artikel 3:302 BW. Daarin wordt de voorwaarde gesteld dat de eisende partij “onmiddellijk betrokken” is bij de rechtsverhouding waaromtrent een verklaring voor recht wordt gevorderd. De vorderingen onder 3.1.1 hebben betrekking op de (buitengerechtelijk vernietigde) hotelaandelentransactie en activa/passiva-transactie. [appellant 1] en [appellant 2] waren geen partij bij deze transacties en uit deze transacties vloei(d)en voor hen geen rechten of verplichtingen voort. Als bestuurders van [appellant 3] en LHO Beheer waren zij slechts middellijk betrokken. Dat [appellant 1] en [appellant 2] , als (indirect) bestuurders mogelijk (in de zin van artikel 3:303 BW) belang hebben bij de vaststelling dat het handelen van CLC Holding en Brasserie niet paulianeus was, neemt niet weg zij daarnaast aan de voorwaarde van artikel 3:302 BW moeten voldoen, hetgeen niet het geval is. 3.8 Dit geldt ook voor de door [appellant 1] onder 3.1.2 onder a tot en met c, d primair, e en f gevorderde verklaringen voor recht. Deze vorderingen hebben betrekking op het aandeelhouderschap van Hotel en de uitoefening van de aan de aandelen in Hotel verbonden (stem)rechten. [appellant 1] geldt ook hier niet als “onmiddellijk betrokken” bij de rechtsverhoudingen die aan de orde zijn. Dat [appellant 1] als (indirect) bestuurder van [appellant 3] mogelijk een belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht betekent ook hier nog niet dat zij aan de voorwaarde van artikel 3:302 BW voldoet. Dit is niet het geval. 3.9 Wat betreft de door [appellant 1] onder 3.1.2 onder d subsidiair gevorderde vernietiging van besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Hotel verstaat het hof dat [appellant 1] daaraan ten grondslag legt dat deze besluiten niet rechtsgeldig zijn omdat deze zijn genomen door Dekker (als curator van CLC Holding) als vermeende aandeelhouder, terwijl niet CLC Holding, maar [appellant 3] de aandeelhouder was. Dekker was (als curator van CLC Holding) na de buitengerechtelijke vernietiging van de hotelaandelentransactie (zie r.o. 2.7), die niet is aangetast, gerechtigd om de rechten verbonden aan de aandelen in Hotel uit te oefenen. Deze vordering dient om die reden als ongegrond te worden afgewezen. 3.10 Grief 1 is in zoverre terecht voorgesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] niet op grond van het bepaalde in art. 25 Fw niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Dit kan hun echter niet baten nu de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moeten worden afgewezen. De vraag of de beslissing van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 24 augustus 2017 dat de vorderingen van [appellant 3] worden bestreken door art. 25 Fw gezag van gewijsde heeft en of dit kan worden tegengeworpen aan [appellant 1] c.s. behoeft geen bespreking meer. Grief 2 behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking. Voor zover [appellant 1] c.s. in hoger beroep opkomen tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vorderingen onder 3.1.3 faalt dit eveneens. De gewraakte uitlatingen van Dekker in processtukken en openbare verslagen kunnen niet als onrechtmatig jegens [appellant 1] en/of [appellant 2] worden beschouwd. Het artikel in het Financieele Dagblad betreft een verslag van een zitting die door de desbetreffende journalist is bijgewoond en kan evenmin als een onrechtmatige uitlating van Dekker jegens [appellant 1] en/of [appellant 2] worden aangemerkt. 3.11 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [appellant 1] en [appellant 2] daarin niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen onder 3.1.1 en 3.1.2. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. [appellant 1] en [appellant 2] zullen, nu hun vorderingen ook in hoger beroep niet toewijsbaar worden geacht, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder de kosten van het incident. Voor een veroordeling van mr. De Bruin in de kosten van de procedure in hoger beroep ex art. 245 Rv, zoals verzocht door Dekker c.s., ziet het hof geen aanleiding. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover onder 5.1 en 5.2 gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart [appellant 3] niet-ontvankelijk in de vorderingen onder 3.1.1 en 3.1.2; wijst de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] onder 3.1.1 af; wijst de vorderingen van [appellant 1] onder 3.1.2 af; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dekker c.s. begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020.