ECLI:NL:GHAMS:2020:224
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.246.699/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/624494 / HA ZA 17-214
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2020
WONINGBORG N.V.,
gevestigd te Gouda,
appellante,
advocaat: mr. R. van Veen te Rotterdam,
tegen
1ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. B.W. Wijnstekers, advocaat te Amsterdam,
2. [de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aannemingsbedrijf [X] B.V.,
kantoorhoudende te [plaats] ,
niet verschenen,
3 [de notaris] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg, advocaat te Amsterdam,
geïntimeerden.
Partijen worden hierna Woningborg, de bank, de curator, respectievelijk de notaris genoemd. Aannemingsbedrijf [X] B.V. zal hierna [X] worden genoemd.
Woningborg is bij dagvaardingen van 30 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer (ECLI:NL:RBAMS:2018:10105) gewezen tussen Woningborg als eiseres en de bank, de curator en de notaris als gedaagden. Tegen de curator is verstek verleend.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord namens de bank;
- memorie van antwoord namens de notaris, met productie;
- akte houdende wijziging van eis.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 november 2019 doen bepleiten, Woningborg door mr. Van Veen voornoemd en door mr. W.T. van Dijk, advocaat te Rotterdam, de bank door mr. Wijnstekers voornoemd en de notaris door mr. De Jong Schouwenburg voornoemd en door mr. F.J.T. Werners, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Woningborg heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Haar vorderingen in eerste aanleg behelzen, samengevat:
jegens de bank en de curator:
a. nietigverklaring, althans vernietiging van de vervaltermijn in de door de bank afgegeven bankgarantie, althans een verklaring voor recht dat het beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de bankgarantie voor het overige in stand is gebleven en niet is komen te vervallen;
b. een verklaring voor recht dat Woningborg gerechtigd is de afbouwschade tot een bedrag van € 419.650 te verhalen op de bankgarantie;
jegens de bank en de notaris:
c. hoofdelijke veroordeling om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en/of schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
jegens de bank:
d. een verklaring voor recht dat de bank bij de afgifte van de bankgarantie met een einddatum van 1 juni 2016 onrechtmatig jegens de appartementseigenaren/Woningborg heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hiervan het gevolg is;
jegens de curator:
e. een verklaring voor recht dat [X] door de afgifte van de bankgarantie met vervaltermijn jegens de appartementseigenaren en in het verlengde daarvan jegens Woningborg toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig jegens dezen heeft gehandeld
jegens de notaris:
f. een verklaring voor recht dat de notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren en/of Woningborg heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn te accepteren;
alles vermeerderd met wettelijke rente en proces- en nakosten met rente.
De bank en de notaris hebben ieder geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Bij akte wijziging van eis heeft Woningborg haar eis onder c. aldus gewijzigd, dat ‘de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen’ wordt gewijzigd in: ‘de schade van Woningborg c.q. de door middel van de cessie door de appartementseigenaren aan Woningborg overgedragen schade ad € 419.650 te betalen’.
De bank heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis. Het hof verwerpt dit bezwaar. Het oorspronkelijke petitum, ertoe strekkend dat de bank en de notaris worden veroordeeld de door Woningborg geleden schade te betalen verzet zich niet tegen de uitleg dat deze schade mede betrekking heeft op de aan Woningborg gecedeerde schadevorderingen van de appartementseigenaren. Blijkens de memorie van grieven, nr. 78, 105 en 130 moet het petitum in elk geval in hoger beroep aldus worden verstaan, dat dit mede strekt tot vergoeding van de schade van de verkrijgers. Tegen die achtergrond moet de bij akte geherformuleerde eis niet worden begrepen als een nieuwe grief, maar als een verduidelijking van haar reeds ingestelde eis. Het hof zal dan ook beslissen op het bij akte verduidelijkte petitum.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.13 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. In 2013 is een toenmalig kantoorpand aan de [adres] gesplist in elf appartementsrechten. Deze appartementsrechten zijn verkocht aan zowel consumenten als niet-consumenten (hierna: de appartementseigenaren). Voor de (her- en af)bouw van het kantoorpand tot appartementsgebouw zijn aannemingsovereenkomsten met [X] gesloten.
2.2. De aannemingsovereenkomsten zijn opgesteld conform het modelcontract aannemingsovereenkomst transformatie appartementsrechten 2012 van Woningborg met toepassing van de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Transformatie in algemene zin en de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Transformatie 2012 (hierna tezamen: de garantieregeling). De garantieregeling kent twee soorten waarborgen, te weten de herstelwaarborg en de voor deze zaak relevante afbouwwaarborg, neergelegd in artikel 15. Over de afbouwwaarborg is in de garantieregeling onder meer te lezen:
‘De afbouwwaarborg
(…)
Wat houdt deze waarborg nu precies in? Wanneer de ondernemer onverhoopt tijdens de bouw van (…) het appartementengebouw insolvent raakt (failliet gaat), en u bent in het bezit van het Woningborg-certificaat én eigenaar van (…) het appartementsrecht, dan zal Woningborg u schadeloos stellen.
Woningborg heeft bij de uitvoering van de afbouwwaarborg twee mogelijkheden:
of de woning c.q. het appartementengebouw wordt afgebouwd, waarbij Woningborg de meerkosten voor de afbouw van de woning c.q. het appartementengebouw aan een afbouwende ondernemer zal betalen;
(…)
Met een Woningborg-certificaat bent u zodoende gedurende de bouw gedekt tegen financiële risico’s wanneer de ondernemer onverhoopt mocht failleren.
(…)
DEFINITIES
(…)
Garantiegerechtigde
De in het bezit van het Certificaat zijnde Verkrijger (…) alsmede de in het bezit van het Certificaat zijnde Vereniging van Eigenaars voor het haar betreffende gedeelte.
(…)
De afbouwwaarborg
Artikel 15
(…)
15.3.1 Door ondertekening (…) heeft Garantiegerechtigde Woningborg onherroepelijk (…) gemachtigd om in geval van insolventie van de Ondernemer voor en namens Garantiegerechtigde de gevolgen van de insolventie van de Ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.
(…)
15.3.2 Woningborg zal na bekendwording van de insolventie van de Ondernemer, namens de Garantiegerechtigde, de curator bij schriftelijke sommatie (…) bevestiging verzoeken van de afbouw van (…) het Gebouw. Bij gebreke van voornoemde bevestiging dan wel ingeval van een schriftelijke melding van de curator dat hij de Overeenkomst niet gestand doet, geldt de schaderegeling als hierna in artikel 15.4. omschreven en wordt de Garantiegerechtigde geacht een beroep te hebben gedaan op deze afbouwwaarborg.
15.4 Indien en zodra Woningborg uitvoering geeft aan de afbouwwaarborg, wordt de Garantiegerechtigde door Woningborg schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.
Woningborg heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:
a. Woningborg betaalt de meerkosten voor de Garantiegerechtigde voor het afbouwen van het (…) Privé-gedeelte en het Gebouw ten opzichte van de (…) overeengekomen (…) aanneemsom;
(…)
15.5 De Garantiegerechtigde (…) is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de Ondernemer uit hoofde van de Overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade alsmede zijn vordering op het depot c.q. de vervangende zekerheid in het kader van het wettelijk 5%-opschortingsrecht aan Woningborg te cederen.”
2.3. Op de aannemingsovereenkomsten zijn ook van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden Transformatie voor de aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling transformatie (hierna: Algemene Voorwaarden). In de Algemene Voorwaarden is onder meer bepaald:
‘Definities
(…)
2 Onder verkrijger wordt in deze Algemene Voorwaarden verstaan degene, die ingevolge de aannemingsovereenkomst de opdrachtgever is (…)
Opschortingsrecht
Artikel 12
1.De verkrijger kan (…) maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn (…) en dit bedrag, in plaats van aan de ondernemer te betalen, in depot storten bij de notaris.
2 Dit recht bestaat niet in de volgende gevallen:
a. indien de ondernemer (…) ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden aan de verkrijger stelt (…) De notaris beoordeelt of deze bankgarantie aan de wet en de in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden gestelde eisen voldoet en treedt als bewaarder (…) van de bankgarantie op. Een kopie van de bankgarantie stuurt de ondernemer aan de verkrijger;
(…)
Artikel 13
Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 12 lid 2 sub a. van deze Algemene Voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in Nederland gevestigde instelling en dient deze aan te vangen per de datum van oplevering van het privé-gedeelte, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:
a. drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering van het privé-gedeelte, tenzij
de verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW (…) toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. (…)
b. de verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van de bankgarantie;
c. bij een uitspraak, die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is. (…)’
2.4. In de aannemingsovereenkomsten is de notaris aangewezen als de notaris die uitvoering geeft aan de 5% depotregeling en de bankgarantie ingevolge artikel 12 lid 2 van de Algemene Voorwaarden dient te beoordelen.
2.5. Woningborg heeft aan iedere appartementseigenaar het in de garantieregeling bedoelde Woningborgcertificaat afgegeven. Woningborg is een schadeverzekeraar, gespecialiseerd in het waarborgen van woninggaranties.
2.6. De appartementseigenaren hebben 10% van de aanneemsom in depot gestort bij de notaris. Daarvan is de helft bij oplevering van de privé-gedeelten in de periode december 2015 tot en met februari 2016 uitbetaald aan [X] . Van twee appartementseigenaren is de resterende 5% van de aanneemsom op de voet van artikel 7:768 lid 1 BW - en overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de Algemene Voorwaarden - in depot gebleven bij de notaris. Het resterende 5% depot van de andere appartementseigenaren is op verzoek van [X] op de voet van artikel 7:768 lid 3 BW vervangen door een bankgarantie.
2.7. Aan de bankgarantie is overleg voorafgegaan tussen ( [A] , een medewerker van) [X] en ( [B] , een medewerker van) de notaris.
Op 16 december 2015 heeft [A] per e-mail aan [B] geschreven:
‘Bijgevoegd heb ik de standaard bankgarantie tekst die onze bankier hanteert bij vergelijkbare projecten.
(…)
Onder verklaart het navolgende:
Tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsom, zijnde een totaalbedrag van € 502.150,-.=.
LET OP: de garantie heeft een maximale doorlooptijd van 3 maanden waarna de garantie opnieuw verlengd moet worden.
Ik wil u vragen dit intern af te stemmen met de notaris, zodat bij de sleuteloverdracht de betalingen 100% kunnen plaatsvinden. Ik zal dan voor die datum de bankgarantie verstrekken aan u, zodat de kopers hun zekerheid behouden op de 5%.’
2.8. Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [B] aan [A] geantwoord:
‘Ik heb een en ander met de [notaris] besproken. Naast een kleine tekstuele opmerking (…) hebben wij één inhoudelijke opmerking met betrekking tot de looptijd van de garantie. De door u voorgestelde looptijd van drie maanden is te kort; deze dient gesteld te worden op één jaar. Bij een normale gang van zaken zijn binnen dat jaar de opleveringen van alle woningen afgerond en is de bankgarantie voor alle woningen vervallen.’
2.9. Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [A] hierop als volgt gereageerd:
‘In de Algemene Voorwaarden Transformatie van de Woningborg, behorende bij de aannemingsovereenkomst, staat in art. 14 lid 1 dat de aannemer uiterlijk binnen 3 maanden na oplevering eventuele tekortkomingen dient te herstellen.
Bij een normale gang van zaken is binnen 3 maanden alles afgerond.
Wat ik u wil voorstellen is het volgende:
De opleveringen zijn gepland rond half januari 2016.
Dat ik in de af te geven garantie de datum 1 juni 2016 als eind datum laat vermelden.
Tussen half januari en 1 juni zullen wij toch een aantal keren contact hebben, omdat in die periode de bankgarantie verlaagd kan worden voor de bouwnummers waarvan alle opleverpunten zijn afgehandeld. Ik wil met u afspreken dat wij half mei contact hebben omtrent een verlenging van de bankgarantie voor de bouwnummers, waarvan op dat moment nog niet alle opleverpunten zijn afgehandeld.’
2.10. De onder 2.7-2.9 aangehaalde e-mails zijn op 17 december 2015 door ( [C] , medewerker van) [X] doorgestuurd aan de bank (met een kopie aan [A] ). Het e-mailbericht luidt, voor zover van belang:
‘Bijgaand de aanvraag voor een notarisgarantie volgens jullie model (…).
(…)
Onder verklaart het navolgende:
Tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen, zijnde een totaalbedrag van € 502.150,=.
En afwijkend van de tekst opnemen einddatum op 1 juni 2016.
(…)
Onder dit bericht de mailwisseling die plaatsgevonden heeft tussen ons en de notaris. De op te nemen einddatum komt voort uit de gesprekken die met deze notaris zijn gevoerd.’
2.11. In de bankgarantie, gedateerd 18 december 2015, is onder meer het volgende vermeld:
‘(…)
A. dat [ [X] ] (hierna te noemen “de ondernemer”) een in appartementsrechten gesplitst complex van 11 woningen bouwt (…),
B. dat de ondernemer met diverse verkrijgers in dit bouwplan overeenkomsten met toepassing van de [garantieregeling] is aangegaan;
C. dat elke individuele verkrijger, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder voorbehoud van zijn recht op levering op grond van de tussen de verkrijger en de ondernemer gesloten overeenkomst en de wet, gerechtigd is een bedrag van maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn (…) en in depot te storten bij de notaris,
D. dat de ondernemer gerechtigd is om in de plaats van dit opschortingsrecht een bankgarantie te doen stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst,
E. dat [de bank] zich bereid heeft verklaard een collectieve bankgarantie te stellen ten behoeve van de verkrijgers van het (…) bouwplan en als bedoeld in de Algemene Voorwaarden (…) met toepassing van de [garantieregeling],
F. dat de in de overeenkomst genoemde notaris [de notaris, hof] (…) optreedt als bewaarder van deze bankgarantie,
VERKLAART HET NAVOLGENDE:
[De bank] stelt zich onherroepelijk garant jegens de individuele verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger volgens de notaris blijkens het hierna bepaalde van de ondernemer te vorderen heeft. Deze garantie gaat voor elke verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning en is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld bouwplan, zijnde een totaalbedrag van EUR 502.150,00 (…) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt van 5% van de (…) individueel overeengekomen aanneemsom.
De [bank] verbindt zich derhalve op het eerste schriftelijke namens de betreffende verkrijger ingediende verzoek van de notaris (…) inhoudende diens verklaring dat een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan hem ten genoegen is overgelegd, aan de betreffende verkrijger volgens de aanwijzingen van de notaris als eigen schuld te zullen betalen, het bedrag dat die verkrijger volgens de in het verzoek opgenomen verklaring van de notaris het maximum van 5% van de met de desbetreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom niet overschrijdt en dat de verkrijger blijkens voornoemde bindende beslissing opeisbaar van de ondernemer te vorderen heeft.
(…)
De garantie vervalt - per individuele verkrijger telkenmale voor een pro rata gedeelte - indien:
(…).
Niettegenstaande het bovengenoemde vervalt deze garantie uiterlijk op 1 juni 2016. (…)’
2.12. De 5% depots van € 419.650 die door de bankgarantie werden vervangen, zijn door de notaris na ontvangst van de bankgarantie aan [X] uitbetaald. De 5% depots van de twee andere appartementseigenaren (zie 2.6) bleven gehandhaafd.
2.13. [X] is op 15 april 2016 failliet verklaard. De gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw waren op dat moment nog niet afgebouwd. Op 22 april 2016 heeft de curator aan Woningborg laten weten dat de aannemingsovereenkomsten geen gestand zouden worden gedaan.
2.14. Bij brief van 28 april 2016 heeft Woningborg, mede namens de appartementseigenaren, de bank verzocht om uitbetaling onder de bankgarantie. De bank heeft daaraan geen gevolg gegeven, ook niet na tussenkomst van de notaris.
2.15. Op 19 mei 2016 heeft Woningborg de curator geschreven dat de appartementseigenaren de partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomsten inroepen en dat zij jegens [X] aanspraak maken op vergoeding van de extra afbouwkosten van de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw tot een maximum van 5% van de aanneemsom. In mei/juni 2016 zijn onderhandse akten opgemaakt tussen de negen appartementseigenaren van wie het 5% depot werd vervangen door de bankgarantie en Woningborg. In de cessieakten staat dat de desbetreffende appartementseigenaar zijn schadevordering op [X] ter zake van de afbouwkosten tot 5% van de aanneemsom aan Woningborg cedeert. Op 27 oktober 2016 heeft Woningborg namens de appartementseigenaren de vordering met betrekking tot de afbouwkosten bij de curator ter verificatie ingediend.
2.16. Woningborg heeft de gemeenschappelijk gedeelten van het appartementsgebouw door een andere aannemer namens de appartementseigenaren laten afbouwen. De meerkosten van de afbouw hebben ruim € 1.700.000 bedragen.
2.17. In augustus-oktober 2018 zijn nieuwe cessieakten opgemaakt tussen zes van de negen appartementseigenaren.
3.1. De rechtbank heeft Woningborg in haar vordering tegen de curator niet-ontvankelijk verklaard (rov. 4.2). Ook is Woningborg niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de bank voor zover het betreft vorderingen van de appartementseigenaren die aan Woningborg zijn gecedeerd. De cessieakten uit 2016 zien slechts op de schadevordering van de appartementseigenaren op [X] en niet op een vordering tegen de bank, aldus de rechtbank (rov. 4.3). Ook voor zover Woningborg stelt in de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de bank en de notaris te zijn gesubrogeerd, is zij naar oordeel van de rechtbank in haar vorderingen niet-ontvankelijk. Woningborg is gesubrogeerd in de schadevorderingen van de appartementseigenaren op [X] ; zij is niet gesubrogeerd in de op zorgplichtschending/onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tegen de bank en de notaris. Dit betreffen immers geen vorderingen tot verhaal van afbouwschade, maar vorderingen tot verhaal van schade als gevolg van het opnemen van een vervaltermijn in de bankgarantie, waardoor de appartementseigenaren het recht hebben verloren om onder de bankgarantie te trekken (rov. 4.4). De rechtbank heeft vervolgens afgewezen de vorderingen van Woningborg jegens de notaris, respectievelijk jegens de bank uit hoofde van onrechtmatige daad (rov. 4.5-4.7, respectievelijk rov. 4.8-4.9).
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Woningborg met haar grieven op.
Vorderingen tegen de notaris en de bank
Woningborg als gesubrogeerde in de vorderingen van de appartementseigenaren?
3.2. Grief 3 komt op tegen rov. 4.4 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat Woningborg in haar op subrogatie gebaseerde vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In de grief wordt onder meer betoogd dat Woningborg ‘in de rechten is getreden’ van de individuele appartementseigenaren. Daartoe verwijst Woningborg onder meer naar de als productie 26 overgelegde cessieakten van augustus-oktober 2016. Het hof begrijpt deze klacht, mede gelet op de verwijzing naar het debat hierover in eerste aanleg aldus, dat daarin niet slechts een beroep op de nieuwe cessieakten wordt gedaan, maar dat met deze grief tevens wordt geklaagd dat de rechtbank het beroep op subrogatie ten onrechte heeft verworpen (vgl. memorie van grieven nr. 42 en dagvaarding in eerste aanleg nr. 214). Deze lezing strookt met de considerans van de nieuwe cessieakten waarin partijen zich op het standpunt stellen dat Woningborg in de rechten van de appartementseigenaren is gesubrogeerd en waarin de appartementseigenaren hun vorderingen op de notaris en de bank (blijkens de woorden in de considerans ‘voor zover nodig’ voor de zekerheid) overdragen. De bank en de notaris hebben deze grief in elk geval subsidiair in deze zin verstaan en verweer gevoerd tegen het beroep op subrogatie (memorie van antwoord bank nr. 66 e.v. in verbinding met nr. 80; memorie van antwoord notaris 2.15).
3.3. De klacht is gegrond. Naar Woningborg stelt, hebben de appartementseigenaren ter zake van door hen geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op de notaris en de bank gekregen. Volgens Woningborg bestaat deze schade eruit dat de appartementseigenaren tot een bedrag van € 419.560 geen verhaal hebben kunnen nemen op het depot onder de notaris tot waarborg van de voltooiing van het gebouw. Door ervoor zorg te dragen dat het gebouw alsnog op haar kosten werd voltooid, heeft Woningborg mede deze schade vergoed. Daarmee zijn de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank met betrekking tot de verhaalschade bij wijze van subrogatie op Woningborg overgegaan en is Woningborg in zoverre getreden in de (gepretendeerde) rechten van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank. Gelet op het bepaalde in art. 7:962 lid 1 BW (‘al dan niet verplicht’) doet daarbij niet ter zake of Woningborg op grond van de garantieregeling verplicht was tot vergoeding van deze schade. Evenmin is in het kader van het beroep op subrogatie beslissend of Woningborg door het afbouwen van het gebouw tevens de afbouwschade heeft vergoed. Dat de vorderingen tot schadevergoeding van de appartementseigenaren jegens de bank en de notaris bij wijze van subrogatie op Woningborg zijn overgegaan, brengt mee dat niet hoeft te worden besproken of Woningborg deze vorderingen (ook) bij wijze van cessie heeft verkregen.
3.4. Het voorgaande brengt mee dat het hof achtereenvolgens heeft te beoordelen of de notaris en de bank een norm jegens de appartementseigenaren hebben geschonden en, zo ja, welke schade hiervan het gevolg is. De hierop betrekking hebbende stellingen van Woningborg zijn door de notaris en de bank gemotiveerd bestreden. Het hof zal op dit verweer, voor zover nodig, bij de beoordeling van deze stellingen nader ingaan.
Normschending notaris jegens appartementseigenaren?
3.5. Ingevolge art. 7:768 lid 1 BW kan de consument-opdrachtgever zonder een beroep te doen op art. 6:262 BW en onder behoud van zijn recht op oplevering, ten hoogste 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij zich een van de gevallen, bedoeld in art. 7:768 lid 2 BW voordoet. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer, onder meer indien de aannemer vervangende zekerheid stelt (art. 7:768 lid 3 BW). Bij de beantwoording van de vraag of een door de aannemer aangeboden zekerheid de vrijgave van het depot rechtvaardigt, is beslissend of de aangeboden zekerheid aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW voldoet (vgl. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1607).
3.6. In dit geval hebben alle appartementseigenaren gebruik gemaakt van hun bijzonder opschortingsrecht door, voor zover thans van belang, ieder 5% van het op het desbetreffende appartementsrecht betrekking hebbende bedrag bij de notaris in depot te storten. Daarmee is dus 5% van de totale aanneemsom in depot gestort. Het depot zag dan ook zowel op alle privégedeelten, als op alle gedeelten van het gebouw die tot gezamenlijk gebruik waren bestemd.
3.7. De notaris heeft ten aanzien van negen van de elf appartementseigenaren het depot vrijgegeven – dat wil zeggen tot een bedrag van € 419.650 – nadat [X] de onder 2.11 bedoelde bankgarantie had gesteld. Naar de notaris ter zitting heeft bevestigd, heeft hij met de appartementseigenaren geen overleg gehad over de inhoud van de bankgarantie. Ingevolge de op de notaris rustende zorgplicht was hij slechts bevoegd het depot vrij te geven indien de bankgarantie voldeed aan de eisen als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW.
3.8. Naar oordeel van het hof waren de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen zodanig, dat deze garantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW. De op 18 december 2015 afgegeven bankgarantie kon slechts worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing was gewezen in een procedure tussen [X] en de desbetreffende appartementseigenaar. Tevens bevatte de bankgarantie een vervaltermijn per 1 juni 2016. Zij had daarmee een looptijd van nog geen zes maanden. Daarmee was bij voorbaat duidelijk dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie met succes zou kunnen worden ingeroepen: ten aanzien van een geschil dat nog moest ontstaan in verband met de op 18 december 2015 nog niet gerealiseerde oplevering zou dan vóór 1 juni 2016 een partijen bindende uitspraak moeten zijn gewezen.
Gelet op deze voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen, was van vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW geen sprake. Door het depot tegen het stellen van een dergelijke bankgarantie vrij te geven heeft de notaris, mede gelet op art. 12.2 en 13 van de Algemene Voorwaarden (zie onder 2.3), niet jegens de appartementseigenaren gehandeld overeenkomstig hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris betaamt. Voor zover de appartementseigenaren natuurlijke personen zijn die niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft de notaris jegens hen tevens gehandeld in strijd met zijn in art. 7:768 lid 3 BW neergelegde wettelijke plicht.
3.9. Het verweer van de notaris dat de bankgarantie uitsluitend betrekking had op de privégedeelten en niet (mede) op de tot gemeenschappelijk gebruik bestemde gedeelten van het gebouw, kan hem niet baten. Ten tijde van het stellen van de bankgarantie waren de privégedeelten noch de gemeenschappelijke gedeelten opgeleverd, terwijl het onder de notaris staande depotbedrag strekte tot zekerheid van beide gedeelten. Indien de bankgarantie inderdaad uitsluitend strekte tot vervangende zekerheid met betrekking tot de privégedeelten, impliceert dit, dat het depot is vrijgegeven zonder dat enige zekerheid was gesteld met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten.
In dit verband doet niet ter zake of de appartementseigenaren op grond van de garantieregeling rechtstreekse aanspraken op Woningborg tot afbouw van de gemeenschappelijke gedeelten geldend konden maken voordat deze gedeelten waren opgeleverd en een garantiecertificaat aan de vereniging van eigenaars was uitgereikt. Wat van dit standpunt verder zij (niet in geschil is dat ook de gezamenlijke gedeelten onder verantwoordelijkheid van Woningborg uiteindelijk zijn afgebouwd), de contractuele aanspraken van appartementseigenaren en de vereniging van eigenaars jegens Woningborg staan geheel los van het depot dat de appartementseigenaren overeenkomstig art. 12 van de algemene voorwaarden (en, voor zover art. 7:768 BW van toepassing is: overeenkomstig dat artikel) onder de notaris hadden gestort. Ten tijde van het stellen van de bankgarantie strekte dit depot tot zekerheid van afbouw van zowel de privé- als gemeenschappelijke gedeelten.
3.10. Het vorenstaande zou anders kunnen zijn, indien de notaris de desbetreffende appartementseigenaren naar behoren had voorgelicht over de omstandigheid dat de zekerheid die zij aan de bankgarantie konden ontlenen illusoir was en dat de appartementseigenaren niettemin met de vrijgave van het depot hadden ingestemd. Hieromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat hij de appartementseigenaren wel heeft geïnformeerd over het bestaan van de bankgarantie, maar dat hij de (tekst van de) bankgarantie niet aan hen heeft verstrekt.
3.11. De notaris wijst er nog op dat hij de bank vóór het vervallen van de bankgarantie heeft verzocht om uit te keren, dan wel de bankgarantie te verlengen, maar dat de bank dit heeft geweigerd. Aan de notaris kan worden toegegeven dat hij zich aldus de belangen van de appartementseigenaren heeft aangetrokken en dat hij in zoverre heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris; dit doet evenwel niet eraan af dat hij het depotbedrag niet tegen de verstrekte bankgarantie aan [X] had mogen uitbetalen.
3.12. Het vorenstaande brengt mee dat de notaris jegens de appartementseigenaren niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris door op basis van de verstrekte bankgarantie het depot tot een bedrag van € 419.650 aan [X] vrij te geven.
Normschending bank jegens appartementseigenaren?
3.13. Woningborg stelt dat ook de bank onrechtmatig jegens de appartementseigenaren heeft gehandeld door het opnemen van een vervaltermijn in de bankgarantie. De bank bestrijdt dit betoog en voert samengevat aan dat op de bank geen zorgplicht rust die erop neerkomt dat zij ervoor dient zorg te dragen dat de inhoud van de bankgarantie aansluit bij de rechtsverhouding tussen [X] en de appartementseigenaren. Zij hoefde dan ook niet te onderzoeken of de bankgarantie voldeed aan art. 7:768 BW. Daarbij komt dat de appartementseigenaren door de notaris werden vertegenwoordigd. De bank stond buiten de afspraken die de notaris namens de verkrijgers met [X] maakte; zij was slechts opdrachtnemer van [X] . In de gegeven omstandigheden lag het dan ook op de weg van de notaris en [X] erop toe te zien dat bankgarantie overeenstemde met art. 7:768 BW, aldus de bank.
3.14. Het hof stelt voorop dat de garanderende bank niet slechts de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie in het oog moet houden, maar ook die van degene te wiens gunste de garantie is gesteld (vgl. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze verplichting meebrengen dat de bank ook bij het stellen van een abstracte bankgarantie acht dient te slaan op de onderliggende rechtsverhouding.
3.15. In dit geval acht het hof de volgende omstandigheden van belang. De bank was bekend met art. 7:768 BW; zij was ervan op de hoogte dat het 5%-depot zou vrijvallen wanneer door de aannemer vervangende zekerheid was verstrekt. Daartoe hanteerde de bank een specifiek model bankgarantie, ook in dit geval.
De bankgarantie is gesteld op uitsluitend verzoek van [X] . Bijzonderheid daarbij is dat [X] de bank verzocht af te wijken van haar model door een vervaltermijn van nog geen zes maanden op te nemen. In haar e-mail van 17 december 2015 heeft [X] de bank hierop ook uitdrukkelijk geattendeerd door te verwijzen naar aangehechte e-mailcorrespondentie met de notaris (zie 2.10). Blijkens die aangehechte e-mails stuurde [X] aanvankelijk aan op een vervaltermijn van slechts drie maanden. De notaris had bezwaar gemaakt tegen die vervaltermijn en aangedrongen op een vervaltermijn van een jaar. Uit de e-mail van de (medewerker van de) notaris blijkt dat deze reactie het gevolg was van intern overleg op het kantoor van de notaris. Daaruit valt weliswaar af te leiden dat de notaris mede de belangen van de appartementseigenaren had aangetrokken; maar daarmee kan niet de indruk zijn gewekt dat de notaris ook namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad, al was het maar omdat een dergelijke rol niet op voorhand in de rede ligt gelet op diens hoedanigheid van projectnotaris. Bij de beoordeling van de vraag of met de bankgarantie een vervangende zekerheid werd gesteld, vervulde de notaris in het kader van artikel 7:768 lid 3 BW immers een zelfstandige rol. Evenmin bevat de genoemde reactie een aanwijzing dat de notaris handelde na overleg met de appartementseigenaren.
Uit de meegestuurde e-mailcorrespondentie viel af te leiden dat [X] en de notaris er onderling op waren uitgekomen dat een vervaltermijn zou worden opgenomen, dat zij overleg hadden gevoerd over de lengte van deze termijn, dat de termijn van 1 juni 2016 die [X] noemde een half jaar korter is dan de termijn van een jaar die de notaris had voorgesteld en dat het e-mail bericht van [X] waarin deze termijn op 1 juni 2016 wordt gesteld niet kopie aan (een medewerker van) de notaris is gestuurd. Dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar heeft de bank daaruit derhalve niet kunnen afleiden. In het licht van het cumulatieve vereiste dat slechts onder de bankgarantie kon worden geclaimd na een partijen bindende beslissing, moet de bank als opsteller van haar eigen model redelijkerwijs hebben geweten dat de voorwaarden waaronder onder de bankgarantie kon worden geclaimd dermate stringent waren, dat de bankgarantie evident in strijd was met art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art.
6:51 lid 2 BW.
Voorts acht het hof van belang dat [X] in december 2015 al in zodanige betalingsproblemen verkeerde, dat, naar de bank ter zitting heeft bevestigd, het kredietdossier van [X] ten tijde van het verstrekken van de bankgarantie reeds was ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. In zoverre was derhalve ook een eigen belang voor de bank in het geding, dat de vrijgave van het depot zou meebrengen dat de debetstand van [X] zou teruglopen. In die specifieke omstandigheden, waarin de appartementseigenaren op het punt stonden hun zekerheid van het 5%-depot te verliezen, waarbij van onderhandelingen tussen [X] en de appartementseigenaren geen sprake was, terwijl het – de rol van de projectnotaris ten spijt – vrijwel ondenkbaar was dat de appartementseigenaren de bankgarantie met succes zouden kunnen inroepen en waarbij de bank gelet op haar eigen relatie met [X] ervan op de hoogte moet zijn geweest dat verhaal door appartementseigenaren op (het vermogen van) [X] zeer lastig zou kunnen worden, diende de bank zich de kenbare belangen van de appartementseigenaren aan te trekken door niet of niet zonder nader onderzoek onder de appartementseigenaren het door [X] voorgestelde vervalbeding in de bankgarantie op te nemen. Door in deze specifieke omstandigheden niettemin de bankgarantie inclusief het door [X] voorgestelde vervalbeding af te geven, heeft de bank de belangen van de appartementseigenaren onvoldoende in het oog gehouden en daarmee onzorgvuldig jegens hen gehandeld.
Schade
3.16. Woningborg stelt dat de schade van de appartementseigenaren waarin zij is gesubrogeerd bestaat uit het verlies van zekerheid in de vorm van het 5%-depot van de aanneemsom op de kwaliteitsrekening van de notaris. Zonder de normschendingen van de notaris en de bank hadden de appartementseigenaren hun schade hebben kunnen verrekenen tot een bedrag van € 419.560. In plaats daarvan resteert slechts een bankgarantie met zodanig korte looptijd, dat bij voorbaat duidelijk was dat deze gelet op de overige voorwaarden niet kon worden ingeroepen.
De notaris en de bank betwisten op verschillende gronden de gestelde schade en het causaal verband.
3.17. Het vrijgeven van het depot zonder vervangende zekerheid heeft ertoe geleid dat de appartementseigenaren na het faillissement van [X] niet met een beroep op art. 53 Fw hun afbouwschade met de depots hebben kunnen verrekenen, zich niet op het depot konden verhalen en evenmin hun schade tot beloop van het vrijgegeven depot konden verhalen op de bankgarantie. Dit verlies aan verhaalsmogelijkheid staat in causaal (sine qua non-)verband met de respectieve normschendingen en kan zowel aan de notaris als aan de bank als gevolg van die normschendingen worden toegerekend.
Daarmee hebben de appartementseigenaren schade geleden. Dat zij die schade voor rekening van Woningborg hebben kunnen brengen, betekent niet dat in zoverre van schade geen sprake is. De verplichting van Woningborg tot vrijwaring brengt immers niet mee dat de appartementseigenaren geen schade lijden doordat de mogelijkheid tot verhaal na het faillissement van [X] als gevolg van de normschendingen tot een bedrag van € 419.560 is tenietgegaan.
3.18. Voor zover de notaris aanvoert dat de schade nog niet vaststaat in het licht van het beroep door Woningborg op de nietigheid/vernietigbaarheid van de bankgarantie en het subsidiaire betoog dat beroep door de bank op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt dit betoog.
Niet kan worden geoordeeld dat de bankgarantie, op zichzelf bezien, door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden, openbare orde of met een dwingende wetsbepaling. De omstandigheid dat de bankgarantie geen vervangende zekerheid behelst, brengt immers niet mee dat de garantie als zodanig in strijd is met art. 3:40 BW.
Evenmin is het beroep op de vervaltermijn onaanvaardbaar. Daarbij moet worden bedacht dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid gelet op de zekerheid die de bankgarantie in het handelsverkeer moet bieden slechts onder bijzondere omstandigheden kan slagen en dat daarom aan de stelplicht navenant hoge eisen worden gesteld. In dit geval is onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat aan de zijde van [X] sprake was van bedrog of willekeur. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de notaris bij het opstellen van de bankgarantie betrokken is geweest en [X] in haar e-mail van 17 december 2015 door het aanhechten van correspondentie met de notaris jegens de bank openheid heeft betracht (zie 2.10). Wat de bank betreft, zij moge haar zorgplicht jegens de appartementseigenaren hebben geschonden, maar daarmee is van bedrog of willekeur aan haar zijde nog geen sprake.
Nu het beroep op art. 3:40 en 6:248 lid 2 BW niet kan slagen, faalt ook het verweer van de notaris dat de schade in het licht van het beroep op deze bepalingen nog niet vast staat.
3.19. Voor zover de bank nog aanvoert dat de door de appartementseigenaren betaalde premies en het eventueel aan Woningborg door een herverzekeraar uitgekeerde bedrag in mindering moet worden gebracht op hetgeen de bank aan Woningborg verschuldigd is, falen deze weren. Daargelaten of Woningborg haar verplichtingen heeft herverzekerd, heeft het eventuele bestaan van een vordering op de herverzekeraar geen invloed op het vorderingsrecht dat Woningborg op basis van de subrogatie heeft verkregen van de appartementseigenaren. Ook ontvangen premies hebben hierop geen invloed; in dat geval zou in zoverre een situatie blijven bestaan die art. 7:962 BW beoogt te voorkomen, namelijk dat de notaris en de bank als aansprakelijke partijen in feite van hun verplichtingen tot vergoeding van de schade tot het door de verzekerde betaalde bedrag aan premies worden ontslagen, of zonder toereikende grond kunnen profiteren van het feit dat de benadeelden een verzekering hebben gesloten.
3.20. De bank heeft in eerste aanleg nog betwist dat Woningborg de door haar genoemde kosten daadwerkelijk heeft voldaan. Bij akte van 6 maart 2018 heeft Woningborg vervolgens deze kosten nader gestaafd. Tegen deze achtergrond heeft de bank haar verweer onvoldoende onderbouwd, zodat dit faalt.
3.21. Voor zover de bank en de notaris een beroep doen op art. 6:101 BW aan de zijde van Woningborg, faalt dit beroep, nu het hier niet gaat om schadevorderingen van Woningborg, maar om schadevorderingen van de appartementseigenaren waarin Woningborg is gesubrogeerd. Overigens heeft de bank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Woningborg in staat was de tekst van de bankgarantie te bepalen.
3.22. Het voorgaande voert tot de volgende conclusie. De notaris en de bank hebben ieder een jegens de appartementseigenaren te betrachten norm geschonden. De appartementseigenaren hebben daardoor schade geleden, in hoofdsom groot € 419.560. Woningborg heeft deze schade aan de appartementseigenaren (in natura) vergoed en is daarmee in de rechten van de appartementseigenaren gesubrogeerd. Grief 3 tot in met 9 slagen derhalve. Bij die stand van zaken mist Woningborg belang bij grief 2.
De bank en de notaris zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 419.560 aan Woningborg, te vermeerderen met rente (vordering c). De tegen de bank, respectievelijk tegen de notaris gevorderde verklaringen voor recht zijn eveneens toewijsbaar als in het dictum vermeld (vordering d en f). Bij deze stand van zaken mist Woningborg belang bij haar (schade)vorderingen die zijn gegrond op de stelling dat de notaris en bank ook rechtstreeks jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. De vorderingen onder a en b zullen worden afgewezen gelet op hetgeen onder 3.18 is overwogen.
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen Woningborg als eiseres en de notaris en de bank als gedaagden, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de notaris en de bank hoofdelijk om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen, ter vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening;
verklaart voor recht dat de bank bij de afgifte van de bankgarantie met een einddatum van 1 juni 2016 onrechtmatig jegens de appartementseigenaren heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hiervan het gevolg is, in hoofdsom groot € 419.650;
verklaart voor recht dat de notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn per 1 juni 2016 te accepteren;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen Woningborg als eiseres en de curator als gedaagde;
veroordeelt Woningborg in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op nihil;
veroordeelt de notaris en de bank hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Woningborg begroot op € 4.088,62 aan verschotten en € 6.198 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.436,79 aan verschotten en € 14.034 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 80 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.