ECLI:NL:GHAMS:2020:2748
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 19/00535
20 oktober 2020
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
Beverwijkse Bazaar B.V., gevestigd te Beverwijk, belanghebbende,
(gemachtigde: mr. J. van Dijk, CMS Derks Star Busman NV)
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 18/1998 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de heffingsambtenaar van de gemeente Beverwijk, de heffingsambtenaar.
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 mei 2017 aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vermakelijkhedenretributie opgelegd van € 217.160,06 (hierna: de aanslag).
1.2. Na tegen de hiervoor vermelde aanslag gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar, bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 26 maart 2018, die aanslag gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraak van 5 maart 2019 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 april 2019, aangevuld op 26 juni 2019. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens zijn conclusies van repliek en dupliek genomen. Daarna zijn op 28 juli 2020 van belanghebbende en op 11 september 2020 van de heffingsambtenaar nog nadere stukken ontvangen. Deze stukken zijn over en weer aan partijen verstrekt.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2020. De onderwerpelijke zaak is gelijktijdig behandeld met zaaknummer 19/00534, betreffende het jaar 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
1.6. Partijen hebben schriftelijk verklaard geen bezwaar te hebben tegen het niet anonimiseren van de uitspraak.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’):
“Feiten
1. Eiseres (hierna ook te noemen De Bazaar ) is gevestigd aan de Montageweg 35 te Beverwijk . De Bazaar beschikt over een samenstel van hallen, waaronder een marktkantoor, en omliggende infrastructuur, zoals wegen en parkeerplaatsen. De Bazaar exploiteert het vastgoed door middel van verhuur aan derden van winkel- en horecaruimten. Het hallencomplex is een grotendeels overdekt winkelcentrum, dat in de weekenden is opengesteld voor publiek. Verder voert eiseres beheerstaken uit die verband houden met de exploitatie van het vastgoed voor de verhuur. In dat kader beheert en onderhoudt eiseres de gebouwen en omliggende terreinen en houdt toezicht.
2. In de akte van statutenwijziging van 17 december 1999 wordt het doel van de onderneming als volgt omschreven:
a. de exploitatie van een of meer warenmarkten, waaronder begrepen het verhuren van kramen casu quo afzonderlijke verkoopeenheden, alsmede het stimuleren van het bezoek daaraan met alle daartoe geëigende middelen, alsmede het verrichten van alle verdere handelingen, welke direct dan wel indirekt met het vorenstaande verband houden, zulks in de meest ruime zin van het woord;
(..)
3. In 2002 hebben partijen een Samenwerkingsovereenkomst gesloten. In artikel 7.1 van deze overeenkomst is bepaald:
De Bazaar betaalt aan de Gemeente vanaf 1 september 2002 jaarlijks een bijdrage in de kosten van onder meer de uitvoering van de gemeentelijke taken op het gebied van de openbare orde, veiligheid, milieu en beheer en onderhoud van openbare wegen van:
€ 0,075 per entreekaart markt – tot 1,5 miljoen bezoekers
(..)
€ 0,16 per entreekaart markt – vanaf 5 miljoen bezoekers
In de jaarrekening van de Bazaar zal het aantal entreekaarten dat jaarlijks is verkocht, worden weergegeven.
(..)
Voormelde bedragen zullen na vijf jaar jaarlijks worden geïndexeerd
(..)
De in dit artikel genoemde bijdrage zal nader worden geregeld middels een door de Gemeente conform het bovenstaande vast te stellen verordening. Gedurende de werking van deze verordening zal de inhoud daarvan derogeren aan de werking van dit artikel.
4. Bij brief van 20 november 2014 heeft eiseres aan verweerder laten weten:
“Hierbij informeer ik u dat het entreebeleid van De Bazaar wordt aangepast. Per 1 januari 2015 is De Bazaar vrij toegankelijk voor iedereen die op zoek is naar mazzel en vermaak. Wij achten als gevolg van het bovenstaande artikel 7 van de Samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente Beverwijk en Beverwijkse Bazaar B.V. van 7 juli 2002 juncto de Verordening Vermakelijkhedenretributie 2011 met registratienummer 2010/51724, vastgesteld bij Raadsbesluit door de Raad van de gemeente Beverwijk, niet langer van toepassing.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.
3 Geschil in hoger beroep
3.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de aanslag terecht is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend; de heffingsambtenaar bevestigend.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
4 Toepasselijke regelgeving
4.1. Artikel 229 van de Gemeentewet luidt voor zover van belang:
“1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:
(...)
c. het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur getroffen wordt.
(...)”
4.2. Artikel 231 van de Gemeentewet luidt voor zover van belang:
“1. Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde geschieden de heffing en de invordering van gemeentelijke belastingen met toepassing van de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen als waren die belastingen rijksbelastingen.
2. Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde gelden de bevoegdheden en de verplichtingen van de hierna vermelde, in de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen voor de daarachter genoemde colleges of functionarissen:
(…)
b. de inspecteur: de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen;
c. de ontvanger of een inzake rijksbelastingen bevoegde ontvanger: de gemeenteambtenaar belast met de invordering van gemeentelijke belastingen;
(…)”
4.3. In de ‘Verordening op de heffing en invordering van vermakelijkhedenretributie 2016’ (hierna: de Verordening 2016) van de Gemeente Beverwijk (Gemeenteblad 2015, 128439, d.d. 28-12-2015) is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“Artikel 1 Begripsomschrijving
In deze verordening wordt onder een vermakelijkheid verstaan: een bedrijfsmatig ondernomen activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder in wezen toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
Artikel 2 Aard van de belasting en belastbaar feit
Onder de naam “vermakelijkhedenretributie” worden rechten geheven ter zake van het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur getroffen wordt.
Artikel 3 Belastingplicht
Belastingplichtig is degene die de vermakelijkheid geeft, dan wel degene voor wiens rekening en risico de vermakelijkheid gegeven wordt.
Artikel 4 Vrijstellingen
Belastingplichtigen, zoals bedoeld in artikel 3, worden niet in de heffing betrokken wanneer het aantal reguliere bezoekers als bedoeld in artikel 5 lid 1, het aantal van 1 miljoen per belastingjaar niet overschrijdt.
Artikel 5 Maatstaf van heffing en belastingtarief
1. De grondslag voor de heffing van de rechten is het aantal reguliere bezoekers van de in artikel 1 bedoelde inrichtingen, terreinen, wateren e.d. Onder reguliere bezoekers wordt verstaan degenen die de in artikel 1 bedoelde inrichtingen, terreinen, wateren e.d. bezoeken gedurende de uren dat deze voor het publiek zijn opengesteld met het oog op de vermakelijkheid, anders dan ten behoeve van de uitoefening van hun bedrijf of beroep.
2. Het tarief bedraagt:
a. € 0,086 per reguliere bezoeker bij een bezoekersaantal tot 1,5 miljoen;
b. € 0,152 per reguliere bezoeker bij een bezoekersaantal tot 1,5 tot 3 miljoen;
c. € 0,161 per reguliere bezoeker bij een bezoekersaantal van 3 tot 5 miljoen;
d. € 0,187 per reguliere bezoeker bij een bezoekersaantal vanaf 5 miljoen;
Artikel 6 Belastingtijdvak
Het belastingtijdvak is gelijk aan het kalenderjaar.
Artikel 7 Wijze van heffing
De rechten worden bij wijze van aanslag geheven.
(..)
Artikel 10 Inwerkingtreding en citeertitel
(..)
2. De datum van ingang van de heffing is 1 januari 2016.”
5 Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft geoordeeld dat de aanslag terecht is opgelegd. Aan dit oordeel heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd:
“Beoordeling van het geschil
Vermakelijkheid
10. Een vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016 is een activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder tegen betaling toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
11. Verweerder heeft bij zijn verweerschrift screen prints overgelegd van de website van De Bazaar zoals deze in 2017 op het internet te vinden was. “ De Bazaar is een dagje uit, voor Mazzel & Vermaak , op de grootste, overdekte recreatieve markt van Europa”, aldus de website. De Bazaar noemt op haar website in dit kader optredens van zangers, speurtochten, Siplo’s Games Experience, gratis schmink, ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, kindervrijmarkt, kerstoutlet, verlotingen, zoals het grootste kerstpakket van Nederland, straattheater, gratis ijsjes, buikdanseressen, kindersafari en foodsafari. Uit deze stukken en de door verweerder ter zitting gegeven toelichting leidt de rechtbank af dat binnen De Bazaar regelmatig optredens van artiesten plaatsvinden, dat er structureel activiteiten voor kinderen worden georganiseerd (ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, speurtocht etc.) en dat er andere activiteiten plaatsvinden.
12. Verweerder heeft gesteld, en de rechtbank acht het niet onaannemelijk, dat De Bazaar ook in 2016 de hierboven genoemde activiteiten heeft aangeboden. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat deze door De Bazaar aangeboden activiteiten dienen te worden aangemerkt als een vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016. De reikwijdte van de door De Bazaar aangeboden activiteiten is naar het oordeel van de rechtbank breder dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. De activiteiten van eiseres beogen in ieder geval mede het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen. Voor zover eiseres voornoemde activiteiten aanbiedt met het enkele doel om de belevingswaarde van het winkelen te verhogen, dan maakt dit naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat er geen vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016 is. Immers het gaat er binnen de kaders van de Verordening 2016 ook om wat het publiek aan amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Gelet op het brede pakket aan door De Bazaar aangeboden activiteiten en de wijze waarop zij zich aan het publiek presenteert - “ De Bazaar is een dagje uit, voor Mazzel & Vermaak ” - is het aannemelijk dat er ook bezoekers zijn die niet naar De Bazaar komen om te winkelen maar De Bazaar enkel bezoeken om zich door deelname aan voornoemde activiteiten te laten amuseren, zich te ontspannen en te vermaken.
Voorzieningen
13. Ter zake van de voorzieningen overweegt de rechtbank, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3283), dat verweerder moet aantonen dat hij lasten heeft ter zake van de door de gemeente tot stand gebrachte of in stand gehouden voorziening waarvan een vermakelijkheid profiteert, maar dat hij niet behoeft aan te geven welk bedrag van die lasten is toe te rekenen aan de te belasten vermakelijkheid. Ook voorzieningen van algemene aard kunnen in aanmerking worden genomen, mits de vermakelijkheid daarvan profijt heeft.
14. Verweerder heeft in dit kader gesteld dat eiseres door het geven van de vermakelijkheid gebruik maakt van door of met medewerking van de gemeente tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen en dat er tevens ten behoeve van de vermakelijkheid bijzondere voorzieningen in de vorm van toezicht getroffen worden, voor welke voorzieningen door het gemeentebestuur kosten worden gemaakt. Verweerder heeft, door eiseres onvoldoende weersproken, er op gewezen dat elke zaterdag en zondag in de onmiddellijke omgeving van De Bazaar toezicht van gemeentewege plaats vindt. Dit toezicht bestaat onder meer uit toezicht op maatregelen ter regulering van het parkeren, controle en handhaving op in de Algemene Plaatselijk Verordening opgenomen overtredingen en toezicht op randactiviteiten in de directe omgeving van de Bazaar zoals zakkenrollerij, illegale verkoop, drugsgebruik (handel). Voorts heeft verweerder er op gewezen dat hij kosten heeft gemaakt voor extra aanleg en onderhoud van (toegangs)wegen, voor bebording en bewegwijzering en andere verkeersvoorzieningen, voor straatreiniging, inclusief de reiniging van toegangswegen en de directe omgeving Bazaar, voor bestuursondersteuning en voor brandpreventie en rampenbestrijding.
15. De rechtbank stelt vast dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres profijt heeft van voornoemde voorzieningen. Voorts heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij kosten heeft gemaakt ten behoeve van deze voorzieningen. Verweerder heeft daarbij niet hoeven aan te geven welk bedrag van de met die voorzieningen gemoeide lasten is toe te rekenen aan de te belasten vermakelijkheid. Van een onredelijke en willekeurige belastingheffing is geen sprake. Ten overvloede wijst de rechtbank er op dat uit artikel 7.1 van de in 2002 gesloten Samenwerkingsovereenkomst kan worden afgeleid dat ook De Bazaar heeft ingezien dat verweerder kosten maakt ter zake van mede ten behoeve van De Bazaar uitgevoerde gemeentelijke taken.
Maatstaf van heffing
16. In de Verordening 2016 is bepaald dat de grondslag voor de heffing het aantal reguliere bezoekers is. Omdat De Bazaar sinds 1 januari 2015 voor bezoekers vrij toegankelijk is, is de in de Verordening 2016 geformuleerde heffingsgrondslag volgens eiseres oncontroleerbaar en kan de materiële belastingschuld niet worden vastgesteld.
17. Verweerder is als grondslag voor de heffing uitgegaan van 2.080.000 reguliere bezoekers in 2016. Verweerder heeft dit aantal reguliere bezoekers vastgesteld aan de hand van zowel eigen informatie van eiseres op de website van De Bazaar als aan de hand van publicaties van derden waarin eiseres aan het woord komt over het aantal bezoekers. Aan de hand van deze informatie stelt de rechtbank vast dat eiseres zelf op een bestendige wijze naar buiten toe bekend maakt dat De Bazaar in onder meer 2016 ieder weekend door circa 40.000 bezoekers wordt bezocht. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarom voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat De Bazaar op jaarbasis wordt bezocht door 2.080.000 reguliere bezoekers. De stelling van eiseres dat het aantal reguliere bezoekers van De Bazaar voor haar niet controleerbaar is doet niet af aan haar belastingplicht op grond van de Verordening 2016, dit te meer nu zij het zelf in de hand heeft om het aantal reguliere bezoekers wel te controleren.
Gratis vermakelijkheid in de heffing te betrekken?
18. Uit de Gemeentewet volgt niet dat alleen vermakelijkhedenretributie kan worden geheven bij een vermakelijkheid die tegen betaling toegankelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres een direct financieel belang bij de bezoekers van De Bazaar. Hogere bezoekersaantallen zullen immers van invloed zijn op de verhuurbaarheid en de huurprijs van de winkelruimten.
Schending gelijkheidsbeginsel?
19. Eiseres heeft in verband met het beroep op het gelijkheidsbeginsel gesteld dat de Verordening 2016 zo is ontworpen dat uitsluitend eiseres belastingplichtig is, met het oog op het gemeentelijke budgettaire belang, en dat vergelijkbare winkelcentra buiten de heffing blijven.
20. Over de stelling van eiseres dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, oordeelt de rechtbank als volgt. Volgens vaste jurisprudentie kunnen gemeenten op grond van artikel 219, lid 2, van de Gemeentewet, behoudens het verbod op het hanteren van draagkracht als verdelingsmaatstaf en de in de wet gegeven nadere regelen, zelf invulling geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsmaatstaven voor de gemeentelijke belastingen en rechten. Het staat hun in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het beste verstaan met het gemeentelijk beleid en de praktijk van de belastingheffing (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 65-67 en blz. 77-78). Voor onverbindendverklaring is slechts plaats indien een regeling is getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, aldus de Hoge Raad in onder meer het arrest 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:BI1943. Naar het oordeel van de rechtbank verzet artikel 229 van de Gemeentewet zich er dan ook niet tegen om de heffing van de vermakelijkheidsretributie in de Verordening 2016 vrij te stellen indien het aantal reguliere bezoekers het aantal van 1 miljoen niet overschrijdt. Gesteld noch gebleken is verder dat verweerder geen vermakelijkheidsretributie heft bij een vermakelijkheid binnen de gemeente met meer dan 1 miljoen reguliere bezoekers
Ook heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de genoemde winkelcentra binnen de gemeente als gelijke gevallen zijn aan te merken. Verweerder heeft dit gemotiveerd weersproken terwijl niet gebleken is dat ook bij die winkelcentra meer dan incidenteel vermakelijkheden worden gegeven. Verweerder heeft als gemeentelijk wetgever - gelet op de hem te dezen toekomende beoordelingsvrijheid - in redelijkheid dan ook tot deze afbakening van het belastbare feit kunnen overgaan. Dat de gemeente de heffing aldus zo heeft vorm gegeven dat uitsluitend eiseres de heffing verschuldigd wordt, valt dan ook binnen de vrijheid van de gemeente.
21. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
6 Beoordeling van het geschil in hoger beroep
6.1. In hoger beroep heeft belanghebbende - evenals in eerste aanleg - primair het standpunt ingenomen dat zij in het onderhavige jaar niet als belastingplichtige dient te worden aangemerkt, omdat de door haar uitgeoefende activiteiten niet kwalificeren als ‘het geven van vermakelijkheden’ in de zin van artikel 229, lid 1, letter c, van de Gemeentewet en artikel 1 van de Verordening 2016. Belanghebbende heeft meerdere bij elkaar gelegen bedrijfsruimtes, hallen en parkeerterreinen in eigendom. Zij verhuurt die bedrijfsruimtes en hallen aan honderden individuele ondernemers (hierna ook: huurders) die aldaar hun producten en diensten aanbieden. Het geheel vormt een warenmarkt (hierna ook: De Bazaar), die wordt bezocht door mensen die willen winkelen en eten. Van het geven van vermakelijkheden is dan ook geen sprake, aldus belanghebbende.
6.2. Het Hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1 van de Verordening 2016 onder een ‘vermakelijkheid’ wordt verstaan een bedrijfsmatig ondernomen activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder in wezen toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
6.3. Hoewel de voormelde definitie van het begrip vermakelijkheid een ruime is, lijdt het naar het oordeel van het Hof geen twijfel dat het enkel bieden van gelegenheid om te winkelen en voedsel te nuttigen op zichzelf niet kwalificeert als het “geven van vermakelijkheden”, ook niet indien honderden ondernemers hun activiteiten, bestaande uit het verkopen van waren en voedsel, uitoefenen in bij elkaar gelegen bedrijfsruimten en hallen en daardoor een aantrekkelijker klimaat voor winkelen en het nuttigen van voedsel wordt gecreëerd. Dit kan anders zijn indien, naast het bieden van winkel- en eetgelegenheid, sprake is van het aanbieden van zodanige activiteiten dat het publiek daarbij amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden.
6.4. De heffingsambtenaar, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een vermakelijkheid ook in hoger beroep verwezen naar een 15-tal activiteiten welke in 2017 werden vermeld op de website van belanghebbende: optredens van zangers, speurtochten, Siplo’s Games Experience, gratis schmink, ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, kindervrijmarkt, kerstoutlet, verlotingen (zoals het grootste kerstpakket van Nederland), straattheater, gratis ijsjes, buikdanseressen, kindersafari en foodsafari. Belanghebbende heeft in hoger beroep verklaard dat Siplo’s Games Experience slechts een computerspellenwinkel was die ook de gelegenheid bood om in de winkel ouderwetse computerspellen te spelen, ter bevordering van de verkoop. Tevens heeft belanghebbende verklaard dat in 2016 geen sprake is geweest van verlotingen, straattheater, gratis ijsjes en buikdanseressen. De jaarlijkse kindervrijmarkt en de kerstoutlet maken deel uit van de warenmarkt (er worden slechts goederen verkocht) en kunnen reeds daarom niet bijdragen aan een kwalificatie van de activiteiten van belanghebbende als het geven van vermakelijkheden. Het ponyrijden, het trampolinespringen en de kermisattracties (een grote en een kleine draaimolen) zijn commerciële activiteiten van enkele huurders. Eén huurder (cd-winkel MadiSound) laat sporadisch een artiest optreden ter promotie van een nieuw album. De kindersafari en de foodsafari zijn de opvolger van de speurtochten: het is niet meer dan een looproute over het winkelterrein. De enig vermakelijkheid die belanghebbende organiseert is - op zondagen - het (tegen betaling) schminken van kinderen. De kinderen betalen €1 en belanghebbende betaalt de rest. Tot slot heeft belanghebbende verklaard (en geïllustreerd aan de hand van een plattegrond van het terrein van De Bazaar) dat alle door de heffingsambtenaar genoemde activiteiten tezamen circa 100 m2 beslaan van het totale vloeroppervlak van De Bazaar van circa 300.000 m2, hetgeen neerkomt op 0,033%. De heffingsambtenaar heeft alle voormelde verklaringen van belanghebbende weersproken ‘bij gebrek aan wetenschap’.
6.5. Naar ’s Hofs oordeel heeft de heffingsambtenaar, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, met het enkel overleggen van prints van de website van belanghebbende uit 2017 en zijn niet nader gemotiveerde weerspreking van de verklaringen van belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in 2016 zodanige activiteiten organiseerde dat op grond daarvan De Bazaar als vermakelijkheid gekwalificeerd zou kunnen worden. Dit is niet anders indien ook de door haar huurders georganiseerde activiteiten, zoals het ponyrijden, het trampolinespringen en de kermisattracties (een grote en een kleine draaimolen) aan belanghebbende worden toegerekend. Deze met name op het vermaak van kinderen gerichte activiteiten zijn, gerelateerd aan de totale omvang van De Bazaar en het aantal van - naar belanghebbende stelt - 1.196.000 bezoekers, dusdanig beperkt in omvang dat zij De Bazaar als geheel niet als een vermakelijkheid doen kwalificeren. Daarbij hecht het Hof ook belang aan de door belanghebbende overlegde plattegrond van het terrein, waaruit valt op te maken dat de op vermaak gerichte activiteiten slechts op een relatief zeer beperkte oppervlakte van het terrein plaatsvinden. Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat de door De Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. De door de heffingsambtenaar gemaakte vergelijking met de a-Market (Hof ’s-Gravenhage 22 december 1999, zaak BK-98/3302, ECLI:NL:GHSGR:1999:AS2583, Belastingblad 2000/743) gaat niet op, reeds omdat die ‘markt’ blijkens r.o. 6 van genoemde uitspraak slechts voor ongeveer 40 percent uit detailhandel bestond.
6.6. Nu geen sprake is van het geven van vermakelijkheden door belanghebbende is de bestreden aanslag reeds daarom ten onrechte aan belanghebbende opgelegd. Bij deze stand van het geding behoeven de overige stellingen van belanghebbende geen behandeling meer en ziet het Hof geen aanleiding om gebruik te maken van de uitnodiging van belanghebbende om op voet van artikel 8:50 van de Awb een onderzoek ter plaatse in te stellen op de De Bazaar.
Rente
6.7. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van door haar niet nader aangeduide ‘rente’ over het terug te geven retributiebedrag. Nu de vermakelijkhedenretributie is geheven bij wege van aanslag bestaat te dezen, op grond van het bepaalde in artikel 231, lid 1, van de Gemeentewet juncto artikel 28b van de Invorderingswet 1990 (IW) aanspraak op vergoeding van invorderingsrente, indien is voldaan aan de daarvoor in artikel 28b IW gestelde voorwaarden. De invorderingsrente wordt in voorkomend geval op de voet van artikel 30, lid 1, IW bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgesteld door de in artikel 231, lid 2, aanhef en onder c, van de Gemeentewet bedoelde gemeenteambtenaar belast met de invordering van gemeentelijke belastingen (de invorderingsambtenaar). Nu een dergelijke beschikking van de invorderingsambtenaar geen onderwerp is van het geschil in hoger beroep, komt het Hof niet toe aan een oordeel over de invorderingsrente.
Slotsom
6.8. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
7 Kosten
7.1. Het Hof vindt aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).
7.2. Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, lid 1, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 1 [indienen bezwaarschrift] x 1 (wegingsfactor) x € 261 = € 261 voor de bezwaarfase + 3,5 [beroepschrift rechtbank, hoger beroepschrift Hof, conclusie van repliek, zitting Hof] x € 525 x 1 (wegingsfactor) x 1 (samenhang) voor beroep en hoger beroep = € 1.837,50, in totaal € 2.098,50.
7.3. De onderhavige zaak wordt door het Hof aangemerkt als samenhangende zaak in de zin van artikel 3, lid 2, van het Besluit met de zaak die is geregistreerd onder kenmerk 19/00534. De desbetreffende zaken zijn in beroep en hoger beroep gelijktijdig behandeld, terwijl de beroepsmatige rechtsbijstand in beide zaken in beide fasen is verleend door dezelfde gemachtigde en de werkzaamheden van deze gemachtigden in elk van deze zaken nagenoeg identiek konden zijn.
7.4. Gelet op de hiervoor genoemde samenhang zal in elk van de genoemde zaken een bedrag van 1/2 x € 2.098,50 = € 1.049,25 als proceskostenvergoeding worden toegewezen.
8 Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de aanslag;
- veroordeelt de heffingsambtenaar in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.049,25;
- gelast de heffingsambtenaar aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 338 (beroep bij de rechtbank) en € 519 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 857 te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, M.J. Leijdekker en
J-P.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 20 oktober 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.
Bij verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door het jongste lid.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Toelichting rechtsmiddelverwijzing
Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
Digitaal procederen
Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.
Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
Per post procederen
Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.