ECLI:NL:GHAMS:2020:2993

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.834/01 en 02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 november 2020

inzake

HET VERANTWOORDINGSORGAAN VAN STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE AGRARISCHE EN VOEDSELVOORZIENINGSHANDEL,

gevestigd te RijswijkHoH,

VERZOEKER,

advocaat: mr. T. Huijg, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de stichting

STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE AGRARISCHE EN VOEDSELVOORZIENINGSHANDEL,

gevestigd te RijswijkHoH,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

DE RAAD VAN TOEZICHT VAN STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE AGRARISCHE EN VOEDSELVOORZIENINGSHANDEL,

gevestigd te RijswijkHoH,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.M.J.M. de Greef, kantoorhoudende te Amsterdam.

1 Het verloop van het geding

1.1 Partijen worden hierna het verantwoordingsorgaan, het pensioenfonds en de raad van toezicht genoemd. In citaten wordt het verantwoordingsorgaan ook aangeduid als VO en het pensioenfonds als AVH.

1.2 Het verantwoordingsorgaan heeft bij verzoekschrift van 12 augustus 2020 de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

voor recht te verklaren dat het pensioenfonds in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van de overeenkomst van collectieve waardeoverdracht van 17 juni 2020 met pensioenfonds PGB (hierna: PGB);

het pensioenfonds te verplichten dit besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit.

1.3 Het verantwoordingsorgaan heeft bij verzoekschrift van 18 september 2020 de Ondernemingskamer verzocht om, voorafgaand aan de einduitspraak, bij wijze van voorlopige voorziening:

het pensioenfonds te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit;

het pensioenfonds te verbieden zijn beleggingen in lijn te brengen met het beleggingsbeleid van PGB;

het pensioenfonds te verbieden aan PGB een volmacht te verlenen om namens het pensioenfonds rechtshandelingen te verrichten.

1.4 Bij verweerschrift van 29 september 2020 heeft het pensioenfonds de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van het verantwoordingsorgaan af te wijzen.

1.5 Bij verweerschrift van 7 oktober 2020 heeft de raad van toezicht geconcludeerd dat de verzoeken van het verantwoordingsorgaan dienen te worden afgewezen.

1.6 Bij akte van 14 oktober 2020 heeft het verantwoordingsorgaan zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gewijzigd. Met inachtneming van die wijziging houdt het verzoek van het verantwoordingsorgaan tot het treffen van een voorlopige voorziening zakelijk weergegeven in:

het pensioenfonds te verbieden zijn beleggingen in lijn te brengen met het beleggingsbeleid van PGB;

het pensioenfonds te verbieden aan PGB een volmacht te verlenen om namens het pensioenfonds rechtshandelingen te verrichten.

De in sub a en b genoemde voorzieningen ook te treffen met betrekking tot een door het pensioenfonds nog te nemen besluit tot collectieve waardeoverdracht na het verkrijgen van groen licht van De Nederlandsche Bank en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en te bepalen dat die voorzieningen gelden zolang beroep door het verantwoordingsorgaan tegen dat besluit openstaat en zolang op dat beroep niet is beslist, indien het is ingesteld.

1.7 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 oktober 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Nadien is de zaak gedurende een week aangehouden voor nader overleg tussen partijen. Op 22 oktober 2020 heeft het verantwoordingsorgaan alsnog uitspraak gevraagd.

2 Inleiding en feiten

2.1 Aanleiding voor deze procedure is het voornemen van het pensioenfonds om zijn rechten en verplichtingen door middel van een overeenkomst van collectieve waardeoverdracht over te dragen aan een ander pensioenfonds, te weten PGB, en zichzelf vervolgens op te heffen. Het verantwoordingsorgaan heeft daartegen bezwaren. Deze uitspraak heeft betrekking op de vraag of het pensioenfonds heeft voldaan aan zijn verplichting om het verantwoordingsorgaan tijdig om advies te vragen over de collectieve waardeoverdracht.

2.2 Het pensioenfonds is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Het voert voor vier sectoren de pensioenregeling uit: de groothandel in aardappelen, de groothandel in groenten en fruit, de groothandel in eieren en het particulier kaaspakhuisbedrijf.

2.3 Het pensioenfonds kent een paritair bestuursmodel, waarbij werkgevers, deelnemers en pensioengerechtigden invloed kunnen uitoefenen via deelname aan het bestuur. De raad van toezicht houdt toezicht het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in het pensioenfonds, waaronder adequate risicobeheersing en evenwichtige belangenafweging door het bestuur. Een van de besluiten die aan goedkeuring door de raad van toezicht is onderworpen is gehele of gedeeltelijke overdracht van de verplichtingen van het pensioenfonds. In het verantwoordingsorgaan zijn de deelnemers en de pensioengerechtigden vertegenwoordigd. Het bestuur en de raad van toezicht leggen verantwoording af aan het verantwoordingsorgaan. Het pensioenfonds dient het verantwoordingsorgaan in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over de in artikel 115a lid 3 Pensioenwet genoemde onderwerpen, waaronder gehele of gedeeltelijke overdracht van de verplichtingen van het pensioenfonds en liquidatie van het pensioenfonds.

2.4 Mede naar aanleiding van de dalende dekkingsgraad van het pensioenfonds in relatie tot het minimaal vereist eigen vermogen in de zin van artikel 131 Pensioenwet, heeft het bestuur in 2019 een toekomstanalyse laten opstellen. Daarbij zijn drie scenario’s onderzocht: (a) het zelfstandig voortbestaan van het pensioenfonds, (b) overdracht van zowel opgebouwde aanspraken als toekomstige opbouw aan PGB (collectieve waardeoverdracht) en (c) overdracht van uitsluitend de toekomstige opbouw aan PGB. De toekomstanalyse is besproken in een gezamenlijke vergadering van het bestuur, de raad van toezicht en het verantwoordingsorgaan op 29 augustus 2019.

2.5 Het pensioenfonds heeft op 29 augustus 2019 het verantwoordingsorgaan verzocht advies uit te brengen over het voornemen tot collectieve waardeoverdracht aan PGB en tot liquidatie van het pensioenfonds alsmede over het communicatiebeleid. Het verantwoordingsorgaan heeft over het voornemen tot collectieve waardeoverdracht en liquidatie op 17 september 2019 negatief geadviseerd en op 3 oktober 2019 voorwaardelijk positief geadviseerd. Vervolgens heeft het pensioenfonds op 31 oktober 2019 aan het verantwoordingsorgaan te kennen gegeven de collectieve waardeoverdracht te willen doorzetten, met dien verstande dat de daarmee gepaard gaande pensioenkorting niet over meerdere jaren zal worden gespreid maar in één keer zal worden doorgevoerd.

Daarover heeft het verantwoordingsorgaan op 31 oktober 2019 negatief geadviseerd. Het pensioenfonds heeft vervolgens, op 22 november 2019 advies gevraagd over collectieve waardeoverdracht aan PGB waarbij de pensioenkorting zal worden gespreid over vijf jaar. Ook daarover heeft het verantwoordingsorgaan negatief geadviseerd, waarna het pensioenfonds aanvankelijk, op 27 november 2019, heeft besloten tot de beoogde collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2020. Nadat De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) respectievelijk te kennen hadden gegeven geen bezwaar te hebben tegen de collectieve waardeoverdracht en in te stemmen met wijziging van de verplichtstelling, heeft het pensioenfonds op 19 december 2019 aan het verantwoordingsorgaan bericht vooralsnog af te zien van de collectieve waardeoverdracht omdat daarvoor geen meerderheid meer was in het bestuur van het pensioenfonds.

2.6 Uit het Herstelplan 2020 van het pensioenfonds, dat dateert van 11 maart 2020, blijkt dat de dekkingsgraad per 31 december 2019 93,7% was en dat per 31 december 2020 een dekkingsgraad van 95,3% wordt verwacht, terwijl de minimaal vereiste dekkingsgraad 104,3% is.

2.7 Op 21 april 2020 heeft overleg plaatsgevonden tussen het bestuur van het pensioenfonds en het verantwoordingsorgaan over (a) een rapportage getiteld Toekomstanalyses (update) van 15 april 2020, (b) een rapportage van 16 april 2020 getiteld Update strategische verkenningen en (c) een stuk getiteld Plan van Aanpak Toekomst AVH. Daarbij is opnieuw gesproken over collectieve waardeoverdracht aan PGB. Op 24 april 2020 heeft het pensioenfonds aan het verantwoordingsorgaan medegedeeld dat het bestuur besloten heeft de collectieve waardeoverdracht aan PGB alsnog “in gang te zetten” en het verantwoordingsorgaan verzocht uiterlijk 30 april 2020 voorlopig te adviseren. Daarbij heeft het bestuur verwezen naar een document getiteld Besluitvorming Strategische verkenningen van 24 april 2020.

2.8 Op 29 april 2020 heeft het verantwoordingsorgaan aan het pensioenfonds geschreven de termijn voor het uitbrengen van advies krap te vinden en aangedrongen op een spoedige adviesaanvraag. Het verantwoordingsorgaan schrijft dat zijn voorlopige standpunt is dat slechts indien de aanvangskorting op het moment van het besluit niet hoger zal zijn dan 3% hij ervan overtuigd is dat er een gerede kans is dat de collectieve waardeoverdracht positief uitpakt voor de (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden. In reactie daarop heeft het bestuur van het pensioenfonds bij brief van 13 mei 2020 aan het verantwoordingsorgaan laten weten dat een zo beperkte korting zeer waarschijnlijk niet voldoende zal zijn, mede omdat de dekkingsgraad eind maart 2020 83% is en per eind april 2020 naar schatting 84%.

2.9 Het bestuur van het pensioenfonds heeft op 29 mei 2020 aan het verantwoordingsorgaan (en aan de raad van toezicht) toegezonden: (a) een met PGB te sluiten conceptovereenkomst van collectieve waardeoverdracht, (b) een concept Transitie- en liquidatieplan en (c) een concept Communicatieplan. Op 9 juni 2020 heeft het bestuur aan het verantwoordingsorgaan een gewijzigde conceptovereenkomst van collectieve waardeoverdracht toegezonden.

2.10 Bij brief van 11 juni 2020 heeft het pensioenfonds op de voet van artikel 84 Pensioenwet het voornemen tot collectieve waardeoverdracht aan PGB en liquidatie van het pensioenfonds aan DNB gemeld met het verzoek aan DNB zo spoedig mogelijk kenbaar te maken of DNB al dan niet bezwaar heeft.

2.11 Bij brief van 11 juni 2020 heeft het pensioenfonds aan het verantwoordingsorgaan advies gevraagd over (a) het voornemen tot liquidatie van het pensioenfonds, (b) het voornemen tot collectieve waardeoverdracht aan PGB en (c) het communicatiebeleid. Het pensioenfonds heeft het verantwoordingsorgaan gevraagd uiterlijk 25 juni 2020 te adviseren. Bij de adviesaanvraag zijn onder meer gevoegd een “aanvullend verantwoordingsdocument” van de Projectgroep Transitie van het pensioenfonds en een (niet ondertekende) overeenkomst van collectieve waardeoverdracht, gedateerd op 11 juni 2020.

2.12 Op 12 juni 2020 hebben het kabinet en sociale partners de gesprekken over de uitwerking van het pensioenakkoord afgerond. Het nieuwsbericht op rijksoverheid.nl van dezelfde datum houdt onder meer in:

“Gegeven de zeer uitzonderlijke economische situatie heeft het kabinet toegezegd de vrijstellingsregeling van vorig jaar ook dit jaar in te zetten. Dat betekent dat pensioenfondsen met een dekkingsgraad boven 90% de pensioenen niet hoeven te verlagen. Daarvoor telt de dekkingsgraad van 31 december van dit jaar.”

2.13 Op 17 juni 2020 hebben het pensioenfonds en PGB een overeenkomst van collectieve waardeoverdracht ondertekend. Die overeenkomst strekt tot een collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2021 en bevat onder meer de volgende bepalingen, met dien verstande dat de onderstreepte passage niet voorkwam in de concepten van de overeenkomst die het pensioenfonds eerder aan het verantwoordingsorgaan zond:

“2.4 De overdracht zal voor PGB dekkingsgraad-neutraal geschieden op basis van de swap dekkingsgraad van PGB per Overgangsdatum (…). Dekkingsgraadneutraliteit wordt bereikt door een korting toe te passen op de pensioenverplichtingen onmiddellijk voor overdracht naar PGB. Het besluit tot korting wordt door AVH uiterlijk vier weken voor de Overdrachtsdatum genomen, waarbij PGB van tevoren om advies gevraagd zal worden.

2.5 Het besluit tot korting van AVH betreft een gespreide korting, waarvan uitsluitend de eerste (van 10) kortingstermijnen door AVH zal worden doorgevoerd onmiddellijk voorafgaande aan de Overdrachtsdatum. (…)

(…)

8. Opschortende en ontbindende voorwaarden; ontbinding

8.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de volgende, opschortende voorwaarden:

- het verantwoordingsorgaan van AVH heeft advies uitgebracht over de CWO. Het niet binnen een redelijke termijn uitbrengen van een advies door het VO geldt in dit verband als een neutraal advies;

- het verantwoordingsorgaan van PGB heeft met positieve strekking geadviseerd over de CWO;

- de raad van toezicht van AVH heeft zijn goedkeuring verleend aan de CWO;

- de raad van toezicht van PGB heeft zijn goedkeuring verleend aan de CWO;

en onder de volgende, ontbindende voorwaarden:

- DNB heeft te kennen gegeven een verbod tot waardeoverdracht te zullen opleggen; en

- het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid heeft negatief besloten op het verzoek tot intrekking van de verplichtstelling van AVH en/of het verzoek tot uitbreiding van de verplichtstelling van PGB met de (huidige) verplichtstelling van AVH, een en ander met ingang van de Overdrachtsdatum.

8.2 Zodra aan alle opschortende voorwaarden is voldaan en tevens duidelijk is geworden dat de ontbindende voorwaarden niet zullen intreden, zal op de dag van de eerstvolgende maandelijkse bestuursvergadering (…) van AVH (…) worden getoetst of voor AVH de in bijlage V onder a berekende korting, exclusief de marge van 0,5%, kleiner is dan de wettelijke korting uit hoofde van artikel 140 PW lid 1 (‘MVEV-korting’), waarbij bij beide kortingen geen rekening gehouden wordt met spreiding. (…).

Bij deze toets blijft de eventuele mogelijkheid om een MVEV-korting te beperken als gevolg van het Pensioenakkoord buiten beschouwing.

Het betreft derhalve een vergelijking tussen enerzijds de UFR dekkingsgraad van 104,3% (MVEV) minus de UFR dekkingsgraad van AVH.

8.3 Elk van beide Partijen kan deze overeenkomst ontbinden tot de dag volgend op de dag van de bestuursvergadering van AVH bedoeld in het vorige lid, met inachtneming van het bepaalde in artikel 8.4 en uitsluitend op één van de volgende gronden:

- de uitslag van de toets bedoeld in het vorige lid is negatief;

- een fondsorgaan zoals bedoeld in het eerste artikellid heeft aan zijn advies cq goedkeuring voorwaarden verbonden die voor een der Partijen niet acceptabel zijn;

- (…).

8.4 Alvorens deze overeenkomst te ontbinden zullen Partijen zo spoedig mogelijk met elkaar in overleg treden om te bezien of er naar tevredenheid van beide Partijen een oplossing mogelijk is.”

2.14 In reactie op de adviesaanvraag van 11 juni 2020 heeft het verantwoordingsorgaan op 18 juni 2020 een lijst van 22 vragen aan het bestuur van het pensioenfonds voorgelegd. Het pensioenfonds heeft dezelfde dag de op 17 juni 2020 ondertekende overeenkomst van collectieve waardeoverdracht aan het verantwoordingsorgaan toegezonden en op 19 juni 2020 de vragen van het verantwoordingsorgaan beantwoord.

2.15 Het verantwoordingsorgaan heeft op 8 juli 2020 negatief geadviseerd. De conclusie van het advies houdt onder meer in:

“Wij hebben grote twijfels bij de overstap naar PGB vanwege de nog steeds aanzienlijke aanvangskorting. Wat dit betreft, is er zeker geen verbetering opgetreden t.o.v. de situatie in 2019. (…)

Het bestuur heeft geen, althans onvoldoende rekening gehouden met de impact van het Pensioenakkoord op de besluitvorming en evenmin met de kenmerken van de populatie van AVH in verhouding tot die van PGB (…)

Wij hebben overigens in het geheel niet kunnen vaststellen dat het bestuur met het voorgenomen besluit de belangen van alle belanghebbenden evenwichtig heeft afgewogen. (…)”

2.16 Op 23 juli 2020 heeft het bestuur van het pensioenfonds aan het verantwoordingsorgaan laten weten dat het advies van het verantwoordingsorgaan niet heeft geleid tot een andere zienswijze van het bestuur en dat het bestuur blijft bij de conclusie dat een collectieve waardeoverdracht aan PGB en liquidatie van het pensioenfonds de beste oplossing is in het belang van alle deelnemers.

2.17 Nadat het verantwoordingsorgaan op 7 augustus 2020 had aangekondigd beroep te zullen instellen tegen het besluit tot het aangaan van de overeenkomst collectieve waardeoverdracht van 17 juni 2020, heeft het pensioenfonds zich op 11 augustus 2020 op het standpunt gesteld dat er nog geen definitief besluit is: “Pas als aan alle voorwaarden is voldaan, vindt toetsing plaats zoals in het voorgenomen besluit is opgenomen en wordt het besluit tot al dan niet CWO genomen.”

3 De gronden van de beslissing

De standpunten van partijen

3.1 Het verantwoordingsorgaan heeft kort samengevat het volgende naar voren gebracht. Het bestuur van het pensioenfonds heeft, met het ondertekenen van de overeenkomst van collectieve waardeoverdracht met PGB op 17 juni 202o, een definitief besluit genomen over de collectieve waardeoverdracht zonder voorafgaand advies te vragen aan het verantwoordingsorgaan althans zonder het advies van het verantwoordingsorgaan af te wachten. Na ondertekening van deze overeenkomst kan het pensioenfonds niet meer zelfstandig afzien van de collectieve waardeoverdracht en het door het verantwoordingsorgaan uit te brengen advies kan dus niet meer van wezenlijke invloed zijn op het te nemen besluit. De conceptovereenkomst van collectieve waardeoverdracht van 11 juni 2020 die bij de adviesaanvraag was gevoegd is niet gelijk aan de op 17 juni 2020 ondertekende overeenkomst. Aan het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft het verantwoordingsorgaan ten grondslag gelegd dat het pensioenfonds uitvoeringshandelingen dreigt te verrichten zoals het wijzigen van de beleggingsportefeuille door deze af te stemmen op de beleggingsportefeuille van PGB, als gevolg waarvan de collectieve waardeoverdracht onomkeerbaar wordt.

3.2 Het verweer van het pensioenfonds houdt kort gezegd in dat het beroep van het verantwoordingsorgaan prematuur is omdat nog geen besluit is genomen. Pas nadat groen licht is verkregen van DNB en SZW en na beoordeling van de voorwaarden die gesteld zijn door de raad van toezicht, zal het bestuur beslissen, zoals ook in de overeenkomst van 17 juni 2020 staat. Het sluiten van de voorwaardelijke overeenkomst met PGB op 17 juni 2020 is geen adviesplichtig besluit. Het verantwoordingsorgaan is door het pensioenfonds steeds intensief betrokken in het hele besluitvormingsproces. Het verantwoordingsorgaan wil uitstel van kortingen en speculeert, mede in verband met het pensioenakkoord, op wetswijzigingen en soepelheid van de minister. Dat acht het bestuur niet verstandig en het leidt, binnen het gehele bestand van pensioengerechtigden, deelnemers en voormalige deelnemers, tot bevoordeling van bepaalde groepen ten koste van andere groepen.

3.3 De raad van toezicht heeft naar voren gebracht dat hij zijn wettelijke taak adequaat heeft vervuld en dat naar zijn oordeel het bestuur een zorgvuldig proces heeft doorlopen. De raad van toezicht acht het niet in het belang van de (voormalige) deelnemers en pensioengerechtigden om de overgang naar PGB nog langer op te houden.

3.4 Het beroep van het verantwoordingsorgaan is gericht tegen het besluit dat ten grondslag ligt aan de ondertekening van de overeenkomst met PGB van 17 juni 2020. Het beroep is niet gericht tegen de mededeling van het pensioenfonds van 23 juli 2020, in reactie op het advies van 8 juli 2020.

3.5 Artikel 115a lid 3 Pensioenwet houdt in dat het pensioenfonds het verantwoordingsorgaan in de gelegenheid stelt advies uit te brengen over de in dat lid sub a tot met k genoemde onderwerpen, waaronder gehele of gedeeltelijke overdracht van de verplichtingen van het pensioenfonds (f) en liquidatie van het pensioenfonds (g). Artikel 115a Pensioenwet houdt voorts in dat het advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op de in het derde lid bedoelde besluiten (lid 5) en dat bij het vragen van advies een overzicht wordt verstrekt van de beweegredenen voor het besluit en van de gevolgen die het besluit naar verwachting voor de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden zal hebben (lid 6). Artikel 217 Pensioenwet houdt in dat het verantwoordingsorgaan bij de Ondernemingskamer beroep kan instellen tegen een besluit betreffende een aangelegenheid als bedoeld in artikel 115a lid 3 indien:

a. het verantwoordingsorgaan met betrekking tot dat besluit niet voorafgaand in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen;

b. dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van het verantwoordingsorgaan; of

c. feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij aan het verantwoordingsorgaan bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht.

Het beroep moet worden ingesteld binnen acht weken nadat het verantwoordingsorgaan van het besluit in kennis is gesteld, op de grond dat het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer behandelt het verzoek met de meeste spoed en kan (voorlopige) voorzieningen treffen die inhouden dat het pensioenfonds het bestreden besluit moet intrekken, de gevolgen daarvan ongedaan moet maken en het besluit niet mag uitvoeren.

3.6 De wettelijke rol van het verantwoordingsorgaan als medezeggenschapsorgaan vertoont aldus grote gelijkenis met die van een ondernemingsraad op grond van artikel 25 en 26 WOR. Aangenomen moet daarom worden dat de jurisprudentie in het kader van de WOR over de primaire verantwoordelijkheid van de ondernemer voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject en over de vraag of het advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het nemen besluit, van overeenkomstige toepassing is op het adviesrecht van het verantwoordingsorgaan. Dat betekent dat het bestuur van het pensioenfonds het medezeggenschapstraject zorgvuldig moet vormgeven, daarover eenduidig dient te communiceren met het verantwoordingsorgaan en ervoor zorg moet dragen dat de wettelijke medezeggenschap ten volle tot haar recht komt.

3.7 Dat is hier niet gebeurd. Het pensioenfonds heeft op 11 juni 2020 aan het verantwoordingsorgaan advies gevraagd over het in die adviesaanvraag nader uitgewerkte voornemen om per 1 januari 2021 te komen tot een collectieve waardeoverdracht aan PGB en het verantwoordingsorgaan verzocht om uiterlijk op 25 juni 2020 te adviseren. Zonder die door hemzelf gestelde termijn af te wachten heeft het pensioenfonds op 17 juni 2020 een overeenkomst met PGB tot collectieve waardeoverdracht ondertekend. De in die overeenkomst opgenomen ontbindende en opschortende voorwaarden (zie 2.13) laten aan het pensioenfonds geen ruimte om zelfstandig – dat wil zeggen zonder instemming van PGB – af te zien van de collectieve waardeoverdracht indien de inhoud van het door het verantwoordingsorgaan uit te brengen advies hem daartoe aanleiding zou geven.

3.8 Voorts wijkt de inhoud van de op 17 juni 2020 ondertekende overeenkomst af van de conceptovereenkomst die bij de adviesaanvraag van 11 juni 2020 was gevoegd. Kennelijk naar aanleiding van de bekendmaking op 12 juni 2020 van nadere afspraken tussen het kabinet en sociale partners in het kader van het pensioenakkoord over de mogelijkheid om pensioenkortingen te beperken (zie 2.12), is in de overeenkomst van 17 juni 2020 – naar ter zitting bleek op verzoek van PGB – een bepaling opgenomen (de onderstreepte passage in het in 2.13 weergegeven citaat), inhoudende dat die mogelijkheid tot beperking van pensioenkortingen buiten beschouwing blijft bij de vergelijking tussen – kort gezegd – (a) de korting die het pensioenfonds zal toepassen bij collectieve waardeoverdracht teneinde dekkingsgraad-neutraliteit te bereiken in de zin van artikel 2.4 en 2.5 van de overeenkomst met PGB en (b) de korting die het pensioenfonds toepast indien zou worden afgezien van collectieve waardeoverdracht aan PGB.

3.9 Gevolg van een en ander is dat het pensioenfonds met het ondertekenen van de overeenkomst van 17 juni 2020 heeft besloten tot collectieve waardeoverdracht aan PGB zonder het advies van het verantwoordingsorgaan af te wachten. Omdat de overeenkomst van 17 juni 2020 is ondertekend voordat de door het pensioenfonds gestelde termijn voor advisering was verstreken, moet achteraf worden vastgesteld dat het advies niet op een zodanig tijdstip is gevraagd dat het van wezenlijke invloed kon zijn. Als gezegd is het pensioenfonds, met de overeenkomst van 17 juni 2020, afgeweken van het voorgenomen besluit dat hij op 11 juni 2020 ter advisering had voorgelegd aan het verantwoordingsorgaan, door in die overeenkomst een nadere bepaling op te nemen over het buiten beschouwing laten van de, daags na de adviesaanvraag door de overheid bekend gemaakte mogelijkheid dat korting van pensioenen onder omstandigheden kan worden beperkt. Het had op de weg van het pensioenfonds gelegen om de beslissing om die mogelijkheid in het kader van de collectieve waardeoverdracht aan PGB buiten beschouwing te laten in een aanvullende adviesaanvraag aan het verantwoordingsorgaan voor te leggen, zodat het verantwoordingsorgaan ook daarover had kunnen adviseren.

3.10 Deze gebreken in het medezeggenschapstraject betekenen dat het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.

3.11 De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van het pensioenfonds dat het beroep van het verantwoordingsorgaan prematuur is en dat het pensioenfonds pas na goedkeuring door de raad van toezicht en het geven van groen licht door DNB en SZW definitief zal beslissen over de collectieve waardeoverdracht, mede aan de hand van de toets met betrekking tot de omvang van de korting als weergegeven in artikel 8.2 van de overeenkomst van 17 juni 2020. Dat betoog ziet eraan voorbij dat de overeenkomst van 17 juni 2020 de ruimte van het pensioenfonds om eigener beweging af te zien van de collectieve waardeoverdracht tot enkele specifiek omschreven omstandigheden heeft beperkt; het geheel of gedeeltelijk tegemoetkomen aan een negatief of voorwaardelijk positief advies van het verantwoordingsorgaan valt daar niet onder. Uit dit laatste volgt dat het advies van het verantwoordingsorgaan niet meer van wezenlijke invloed kon zijn.

3.12 Zoals uit de weergave van de feiten – die op dit punt niet uitputtend is – blijkt, heeft het pensioenfonds zowel in 2019 als in 2020 het verantwoordingsorgaan betrokken in zijn besluitvorming over de toekomst van het pensioenfonds en in de mogelijkheid van collectieve waardeoverdracht aan PGB. Het mede daarop gebaseerde betoog van het pensioenfonds dat erop neerkomt dat de wederzijdse standpunten reeds waren uitgekristalliseerd en het pensioenfonds met de hem reeds bekende opvattingen van het verantwoordingsorgaan rekening heeft gehouden (zoals de wens om de korting te spreiden over tien jaar), treft geen doel.

De Ondernemingskamer:

verklaart voor recht dat het pensioenfonds niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van de overeenkomst van collectieve waardeoverdracht van 17 juni 2020 met PGB;

verplicht het pensioenfonds dit besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken;

verbiedt het pensioenfonds handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. A. Thomassen, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2020.

3.14 Uit het bovenstaande volgt dat het onder 1.2 weergegeven verzoek toewijsbaar is.

3.15 Het in aanvulling daarop door het verantwoordingsorgaan gedane verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen is niet toewijsbaar. Een voorziening voor de duur van het geding is niet nodig, omdat de Ondernemingskamer aanstonds ten gronde beslist. Voor zover het verantwoordingsorgaan met de in 1.5 sub c weergegeven voorziening beoogt dat de Ondernemingskamer een opschortende maatregel treft met betrekking tot een thans nog niet genomen besluit, is dat verzoek niet toewijsbaar omdat het de reikwijdte van artikel 217 lid 9 Pensioenwet te buiten gaat. Van grotere praktische betekenis is dat het verantwoordingsorgaan daarbij ook geen belang heeft omdat het verbod dat de Ondernemingskamer aan het pensioenfonds oplegt om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit tot collectieve waardeoverdracht dat ten grondslag ligt aan de ondertekening van de overeenkomst van 17 juni 2020, feitelijk tot gevolg heeft dat het niet tot een collectieve waardeoverdracht kan komen dan nadat het verantwoordingsorgaan alsnog in de gelegenheid is geweest daarover te adviseren.