ECLI:NL:GHAMS:2020:982

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.266.319/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 30 maart 2020 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MCKINLEY HOLDING B.V. , gevestigd te Heemstede, VERZOEKSTER , advocaat: mr. K.S. Guldemond , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DYNASOURCE B.V. , thans in staat van faillissement verkerend, gevestigd te Heemstede, VERWEERSTER , advocaat: mr. O.L.M. Heuts , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WALVIS FUND II B.V. , gevestigd te Utrecht,2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DS KANGAROO B.V. , gevestigd te Leusden, BELANGHEBBENDEN , advocaten: mrs. C.R.B. Jonker en R.Q. Potter , beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: McKinley Holding B.V. als McKinley;Dynasource B.V. als Dynasource; Walvis Fund II B.V. als Walvis;DS Kangaroo B.V. als Kangaroo; Stichting Administratiekantoor Ventoux als de STAK. 1.2 McKinley heeft bij op 20 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Dynasource over de periode vanaf medio 2017; ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: (i) de conversie van leningen (verstrekt onder de Convertible Loan Agreement ) in aandelen te verbieden; (ii) de voorzitter van de raad van commissarissen te schorsen en een nader aan te wijzen persoon tot commissaris met doorslaggevende stem te benoemen; (iii) [A] als bestuurder van de STAK te schorsen en een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van de STAK met doorslaggevende stem te benoemen, dan wel de aandelen van de STAK ten titel van beheer over te dragen; (iv) de door anderen dan de STAK gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen; Dynasource te veroordelen in de kosten van dit geding. 1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 november 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Guldemond betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting heeft mr. Heuts gemeld dat Dynasource op 8 november 2019 surseance van betaling zal aanvragen en dat conversie van de leningen om die reden niet langer aan de orde is. Naar aanleiding van die mededeling heeft de Ondernemingskamer Dynasource in de gelegenheid gesteld zich op termijn van een week uit te laten over de toestand van de vennootschap per die datum. 1.4 Per e-mail van 14 november 2019 heeft mr. Heuts de Ondernemingskamer op de hoogte gesteld van het feit dat Dynasource op 8 november 2019 surseance van betaling heeft aangevraagd en dat de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) haar bij beschikking van diezelfde datum voorlopig surseance van betaling heeft verleend. 1.5 Op 18 november 2019 heeft rechtbank Noord-Holland de voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken en Dynasource B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J. Tekstra tot curator en mr. M. Wouters tot rechter-commissaris. 1.6 Mr. Guldemond heeft bij e-mail van 19 november 2019 laten weten dat McKinley haar enquêteverzoek alsmede de verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen genoemd in 1.2 onder b ii) tot en met iv) handhaaft en zal overwegen de kosten van het onderzoek voor te schieten indien de curator die niet uit de boedel wenst te voldoen. 2 De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 Dynasource is op 26 november 2013 opgericht door McKinley, [B] (hierna: [B] ) en Shepherd & Young Holding B.V. (hierna: S&Y). Bestuurder en enig aandeelhouder van McKinley is [C] (hierna: [C] ), bestuurder en enig aandeelhouder van [B] is [D] (hierna: [D] ) en bestuurder en enig aandeelhouder van S&Y is [E] (hierna: [E] ). De drie oprichters vormden samen het bestuur van Dynasource. 2.2 In de akte van oprichting van Dynasource is bepaald dat het maatschappelijk aandelenkapitaal van Dynasource is verdeeld in aandelen A en aandelen B. Bij oprichting bestond het geplaatst kapitaal in Dynasource uit 1.000 aandelen A en hielden McKinley 42,5%, [B] 42,5%, S&Y 10%, [F] 2,5% en [G] 2,5% van deze aandelen. 2.3 Eveneens op 26 november 2013 hebben [C] en [D] gezamenlijk de STAK (toen onder de naam Stichting Administratiekantoor Dynasource) opgericht. Bij oprichting vormden [C] als voorzitter en [D] als secretaris/penningmeester het bestuur van de STAK. Direct na oprichting van de STAK zijn de aandelen A in Dynasource door de aandeelhouders ondergebracht in de STAK, waartegen aan hen certificaten van aandelen zijn uitgegeven in dezelfde verhouding als genoemd in 2.2. 2.4 Dynasource was een zogenaamde start-up die een platform ontwikkelde waarmee werd beoogd vraag en aanbod van IT-professionals en ondernemingen te koppelen door vaardigheden, kennis, ervaring, voorwaarden en beschikbaarheid van individuen en ondernemingen op een betrouwbare en transparante wijze te ontsluiten. 2.5 Onder meer op 7 november 2014 en 2 mei 2016 zijn de statuten van Dynasource gewijzigd. Per 7 november 2014 heeft Dynasource een raad van commissarissen en is S&Y afgetreden als bestuurder. Ook op 7 november 2014 hebben de STAK en Dynasource een share subscription agreement gesloten met Walvis, op grond waarvan Walvis, naast de STAK, gefaseerd aandeelhouder van Dynasource werd. Op 2 mei 2016 werd een nieuwe share subscription agreement gesloten, op grond waarvan The IT Channel Company B.V. (hierna: TICC) tevens gefaseerd medeaandeelhouder van Dynasource werd. 2.6 Op 3 november 2017 heeft Dynasource een investeringsovereenkomst gesloten met Tech Data Nederland B.V. (hierna: Tech Data), waarbij de STAK nieuwe certificaten van aandelen aan Tech Data heeft uitgegeven. De aandeelhouders en [D] en [C] hebben deze overeenkomst getekend voor akkoord. 2.7 Op 19 december 2017 heeft TICC haar aandelen in het kapitaal van Dynasource overgedragen aan het nieuw opgerichte Kangaroo. Na deze overdracht werden de aandelen als volgt gehouden: 65,15% werd gehouden door de STAK, 14,42% door Walvis en 20,43% door Kangaroo. 2.8 Op 11 april 2018 hebben onder meer de STAK, Walvis, Kangaroo, McKinley, [B] en Dynasource een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. Op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst bleven [D] en [C] de enige bestuurders van de STAK en zou [H] (hierna: [H] ) per 1 juli 2018 worden benoemd als Chief Executive Officer en statutair bestuurder van Dynasource, naast [B] en McKinley. [H] is per 1 juli 2018 ook feitelijk als CEO aan de slag gegaan maar formele benoeming en inschrijving daarvan bij de Kamer van Koophandel is toen nog uitgebleven. 2.9 Op 5 november 2018 is door [H] een strategie en budget voor 2019 vastgesteld. De financiering hiervan bestond voornamelijk uit een investeringsronde voor de reeds aanwezige aandeelhouders, die naar evenredigheid van hun aandelenbelang in Dynasource opnieuw zouden moeten investeren. 2.10 Op 3 december 2018 heeft [C] per e-mail aan de voorzitter van de raad van commissarissen van Dynasource laten weten dat hij zijn positie als (indirect) statutair bestuurder van Dynasource op wil geven, indien [H] niet snel statutair bestuurder zou worden en de strategie niet wordt aangepast of beter wordt gefinancierd. Tussen 3 en 15 december 2018 hebben [C] en de voorzitter van de raad van commissarissen van Dynasource onderhandeld over de formaliteiten en voorwaarden rondom [C] aftreden als bestuurder, echter zonder resultaat. Op 20 december 2018 is [H] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van Dynasource. Op diezelfde dag is PRM-Business Development B.V. (hierna: PRM), ook een vennootschap waarvan [C] bestuurder en enig aandeelhouder is, McKinley als bestuurder van Dynasource opgevolgd. 2.11 Op 27 december 2018 zijn de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering, te houden op 8 januari 2019, waarop het voorgenomen besluit tot schorsing van PRM als bestuurder van Dynasource was geagendeerd. Tijdens deze vergadering hebben de aandeelhouders voor dit voorstel gestemd. Nadien hebben partijen onderhandeld over de overdracht van de door McKinley gehouden certificaten van aandelen. 2.12 Op 11 februari 2019 vond een vergadering van certificaathouders van de STAK plaats. Op deze vergadering is E. [A] (hierna: [A] ) benoemd als medebestuurder van de STAK. 2.13 Bij e-mail van 14 februari 2019 heeft [H] , in samenspraak met Kangaroo en Walvis, een voorstel tot verschaffing van additioneel kapitaal gedaan en de aandeelhouders uitgenodigd daaraan mee te doen (hierna: het investeringsvoorstel). De belangrijkste onderdelen daarvan zijn een kapitaalverschaffing van € 2 miljoen tegen de uitgifte van nieuwe aandelen bij een bedrijfswaardering van € 37,5 miljoen en twee call options om extra aandelen te ontvangen. 2.14 Per e-mail van 4 maart 2019 heeft de advocaat van Dynasource aan [C] ter ondertekening een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering tot ontslag van PRM als bestuurder van Dynasource per 22 februari 2019 gestuurd. Dezelfde dag heeft de advocaat van [C] het aandeelhoudersbesluit ondertekend teruggestuurd. 2.15 Op 11 maart 2019 is een algemene vergadering van aandeelhouders van Dynasource bijeengeroepen met als belangrijkste agendapunten (i) de goedkeuring van het investeringsvoorstel (2.13) en (ii) de benoeming van [I] als bestuurder van Dynasource. Op 15 maart 2019 is een e-mail gestuurd met het investeringsvoorstel, juridisch vervat in een convertible loan agreement (hierna: de CLA). Op 19 maart 2019 vond de algemene vergadering van aandeelhouders plaats. Op deze vergadering hebben de aandeelhouders voor het investeringsvoorstel en de CLA gestemd (behoudens de Stak, die zich van stemming onthield) en Van Schothorst benoemd tot bestuurder. 2.16 Op 20 maart 2019 heeft [A] een (informele) vergadering van certificaathouders en een voorafgaande bestuursvergadering van de STAK bijeengeroepen. Op 22 maart 2019 heeft [C] , met het oog die vergaderingen, verzocht om aanvullende informatie. Op de bestuursvergadering van de STAK, die plaatsvond op 27 maart 2019, heeft [C] vragen gesteld over het proces rondom de besluitvorming door het bestuur van de STAK met betrekking tot het investeringsvoorstel; [A] heeft daar blijkens de notulen als voorzitter op geantwoord dat “ het geen zin heeft om op de inhoudelijke condities van Walvis /[Kangaroo] te reageren omdat ze het alleen onder die condities doen en Dynasource anders moet stoppen” . Op 31 maart en 1 april 2019 is de CLA getekend door [A] respectievelijk [D] . 2.17 Op 27 juni 2019 is [J] benoemd tot bestuurder van Dynasource. 2.18 Op 19 augustus 2019 is [H] teruggetreden als bestuurder. 3 De gronden van de beslissing 3.1 McKinley heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Dynasource en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft McKinley – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht: In het bestuur van de STAK is sprake van een impasse, ten gevolge waarvan de STAK – de grootste aandeelhouder van Dynasource – niet in staat is haar stemrecht op de door partijen overeengekomen wijze in de vergadering van aandeelhouders uit te oefenen; De aandeelhoudersovereenkomst wordt geschonden doordat [A] is benoemd tot bestuurder van de STAK en die benoeming is om meerdere redenen vernietigbaar; Het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van Dynasource nemen stelselmatig nietige dan wel vernietigbare besluiten en de governance van de vennootschap wordt stelselmatig veronachtzaamd; De informatievoorziening aan [C] , eerst in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Dynasource, vervolgens als bestuurder van de STAK, schiet ernstig tekort; Dynasource voert een ondoordacht en ongemotiveerd financierings- en ondernemingsbeleid, uitmondend in de CLA, zonder dat daartoe een rechtsgeldig besluit is genomen, met als gevolg dat het belang van de certificaathouders die niet participeren onredelijk zal verwateren. 3.2 Daartegenover heeft Dynasource ter zitting aangevoerd dat de ondergang van de onderneming nagenoeg een feit is, omdat de benodigde extra financiering niet is verkregen. De doeleinden van het verzoek kunnen daarom niet meer worden bereikt en een enquête is niet in het belang van de onderneming, aldus Dynasource. Ter zitting is voorts aangekondigd dat Dynasource op 8 november 2019 surseance van betaling zou aanvragen en dat conversie van de leningen om die reden niet langer aan de orde was (zie 1.3). 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Op 8 november 2019, daags na de zitting, is Dynasource voorlopig surseance van betaling verleend, waarna zij op 18 november 2019 in staat van faillissement is verklaard. De omstandigheid dat bij faillissement sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort, is echter, anders dan Dynasource heeft betoogd, op zichzelf onvoldoende grond voor afwijzing van het enquêteverzoek (HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516 ( KPNQwest )). Het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid zijn zelfstandige doeleinden van het enquêterecht. Gezien de toezegging van mr. Guldemond dat McKinley zal overwegen de kosten van een onderzoek voor te schieten indien de curator niet bereid is die kosten ten laste van de boedel te brengen, kan het verzoek ook niet op voorhand worden afgewezen op grond van de afwezigheid van financiële middelen. 3.4 Ten aanzien van het onder 3.1 e) aangevoerde overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De wijze waarop het bestuur van Dynasource heeft gehandeld met betrekking tot de kapitaalbehoefte vormt een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Het investeringsvoorstel hield een mogelijke uitgifte van aandelen in die tot gevolg had dat het belang van aandeel- en certificaathouders die geen CLA zouden aangaan zou verwateren. In een dergelijk geval heeft de vennootschap een zorgplicht ten opzichte van de niet aan die nieuwe investeringsronde deelnemende kapitaalverschaffers de voorwaarden zo te stellen dat wordt voorkomen dat zij onredelijk worden benadeeld door de aandelenuitgifte die zou volgen op de eventuele conversie. Het had daarom op de weg van Dynasource gelegen om voorafgaand aan de agendering van het investeringsvoorstel een deugdelijke waardering van de aandelen te laten uitvoeren, te waarborgen dat de conversiekoers en de waarde per (certificaat van) aandeel voorafgaand aan de eventuele conversie in een redelijke verhouding tot elkaar staan en daarover ten opzichte van de kapitaalverschaffers transparantie te betrachten. Een reële waardering ontbrak echter geheel. 3.5 Gegeven het feit dat de CLA en daarmee ook de emissie uiteindelijk niet zijn doorgegaan en voorgoed van de baan zijn nu de vennootschap inmiddels failliet is verklaard, acht de Ondernemingskamer een onderzoek naar het voorgaande echter thans niet meer aangewezen. 3.6 Met betrekking tot de onder 3.1 a) en b) vermelde gronden geldt het volgende. De gang van zaken binnen een stichting als de STAK kan op zichzelf niet worden onderzocht omdat de bepalingen van afdeling 2 van titel 8 van boek 2 BW daarop niet van toepassing zijn; die gang van zaken kan onder omstandigheden wel reden opleveren voor twijfel aan een juiste gang van zaken van de vennootschap, bijvoorbeeld indien de STAK door een onjuiste interne gang van zaken haar stem als aandeelhouder in de algemene vergadering van de vennootschap niet op een correcte wijze kan laten gelden. De Ondernemingskamer is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. De door McKinley gestelde impasse binnen het bestuur van de STAK deed zich in elk geval niet voor ten aanzien van de schorsing van PRM op 8 januari 2019, aangezien [C] met [D] namens de STAK vóór dat voorstel heeft gestemd. Sinds 11 februari 2019, met de benoeming van [A] als bestuurder, bestaat de STAK uit drie bestuursleden, als gevolg waarvan een eventuele impasse tussen [D] en [C] is doorbroken; de STAK kan immers worden vertegenwoordigd door twee bestuursleden gezamenlijk. Dat thans nog bijzondere besluiten voorliggen, waarover het bestuur van de STAK met algemene stemmen moet besluiten, is niet aangevoerd en overigens met het intreden van de staat van insolventie van de vennootschap ook onaannemelijk. 3.7 Het standpunt dat de aandeelhoudersovereenkomst is geschonden met de benoeming van [A] als bestuurder van de STAK levert – wat daar verder ook van zij – geen gegronde reden op te twijfelen aan een juiste gang van zaken op het niveau van de vennootschap ; hetzelfde geldt voor de gestelde vernietigbaarheid van die benoeming, zoals hierna zal worden overwogen. 3.8 Het onder 3.1 c) aangevoerde heeft McKinley in haar verzoekschrift onderbouwd aan de hand van de volgende voorbeelden: (i) het besluit van de algemene vergadering tot schorsing van bestuurder PRM, (ii) het certificaathoudersbesluit tot benoeming van [A] tot bestuurder van de STAK, (iii) het bestuursbesluit van de STAK tot goedkeuring van de CLA, (iv) het bestuursbesluit van de STAK tot het niet uitbrengen van een stem in de algemene vergadering ten aanzien van de CLA, (v) bestuursbesluiten van de STAK buiten vergadering in te stemmen met benoeming van [J] tot bestuurder van Dynasource en bezoldigingsbesluiten (vi) het instemmen door de STAK met besluitvorming door de algemene vergadering van Dynasource buiten vergadering. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Voorbeelden (iii) en (iv) leiden om de reden vermeld in 3.5 niet tot het gelasten van een onderzoek. De overige voorbeelden leveren, ook in samenhang bezien, geen gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Het besluit tot schorsing van PRM (i) is gevolgd op een uitgebreide discussie tussen haar bestuurder [C] en de raad van commissarissen uitmondend in de wens van [C] niet langer indirect bestuurder te zijn en ook als certificaathouder afscheid te nemen. Het feit dat PRM niet is gehoord voorafgaand aan dat besluit moet daarnaast worden bezien in het licht van het feit dat haar bestuurder [C] zelf in een andere hoedanigheid heeft ingestemd met dat besluit. Het feit dat de oproepingstermijn niet in acht is genomen voor de vergadering waarin het besluit tot benoeming van [A] is genomen (ii), was blijkens de notulen van die vergadering voor geen van de andere certificaathouders een bezwaar en McKinley heeft haar argumenten tegen die benoeming ter vergadering naar voren kunnen brengen, waarbij niet is gebleken dat de voorbereidingstijd voor haar onoverkomelijk kort was. De besluiten genoemd onder (v) zijn genomen na een bestuursoverleg waaraan [C] heeft deelgenomen. Bestuurders [D] en [A] konden die besluiten conform de statuten van de STAK nemen zonder de instemming van [C] . Dat de STAK als vergadergerechtigde geen besluit in een bestuursvergadering heeft genomen tot het instemmen met besluiten buiten vergadering (vi) doet daaraan niet af. Overigens heeft McKinley gewezen op een aantal onvolkomenheden in de besluitvorming door het bestuur en de raad van commissarissen van Dynasource, maar ook die acht de Ondernemingskamer, mede gelet op het eerder overwogene ten aanzien van de toestand van de vennootschap, niet van voldoende gewicht om een enquête naar die besluitvorming te gelasten. 3.9 Met betrekking tot het onder 3.1 d) verwoorde overweegt de Ondernemingskamer als volgt. McKinley heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de informatieverstrekking aan [C] als indirect bestuurder van Dynasource tekort is geschoten. Uit zijn e-mail van 3 december 2018 aan de raad van commissarissen is duidelijk dat [C] het inhoudelijk niet eens was met [H] op strategisch en financieel vlak en voor het door [H] uitgezette beleid niet de verantwoordelijkheid wilde dragen als bestuurder, terwijl [H] nog niet ingeschreven was bij de Kamer van Koophandel (2.10); uit niets blijkt dat hij daarnaast klachten had over de informatievoorziening. Nadien is uitgebreid gecorrespondeerd over de voorwaarden van het vertrek van PRM als bestuurder en ook in die correspondentie is niets vermeld over de gestelde gebrekkige informatieverschaffing. In de periode na diens ontslag heeft [C] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de STAK zijn medebestuurder [A] verzocht om informatie, in de kern voornamelijk betreffende het investeringsvoorstel. Hoewel de informatieverschaffing daarover in het algemeen inderdaad niet toereikend was, leidt dat gelet op het in 3.5 overwogene niet tot toewijzing van het verzoek. 3.10 De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. In de omstandigheid dat de staat van faillissement van de vennootschap bij deze afwijzing een rol heeft gespeeld, ziet de Ondernemingskamer aanleiding de proceskosten tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van McKinley Holding B.V. af; compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en G.M.C. van Breukelen, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 30 maart 2020.