ECLI:NL:GHAMS:2021:2502

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.288.290/01 NOT nummer eerste aanleg : 686508 / NT 20-28 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 24 augustus 2021 inzake [klager] , handelend in de hoedanigheid van bewindvoerder van [A] , kantoorhoudend te [plaats] , appellant, tegen [notaris] , toegevoegd notaris te [plaats] , geïntimeerde, gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam. Partijen worden hierna klager en de notaris genoemd. 1 De zaak in het kort De notaris heeft via een tussenpersoon de opdracht gekregen een besloten vennootschap op te richten en die opdracht uitgevoerd. Later is gebleken dat derden misbruik van deze vennootschap hebben gemaakt. Vermoedelijk is de oprichter van de vennootschap daarbij als katvanger gebruikt. De oprichter is een week na oprichting van de vennootschap onder bewind gesteld. In deze zaak verwijt de bewindvoerder van de oprichter de notaris dat deze niet voldaan heeft aan zijn onderzoeksplicht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1. Klager heeft op 11 januari 2021 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 22 december 2020 (ECLI:NL:TNORAMS:2020:8). Op 17 februari 2021 heeft hij het beroepschrift aangevuld. 2.2. De notaris heeft op 31 maart 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend. 2.3. Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen. 2.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 juni 2021. Klager, vergezeld van [A] (de rechthebbende op de onder bewind gestelde goederen, hierna: [A] ), en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 3 Feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. De feiten komen neer op het volgende. 3.1. Een zekere [B] , handelend namens [X] B.V., (hierna: de tussenpersoon) heeft het kantoor van de notaris in maart 2019 namens [A] opgedragen een besloten vennootschap op te richten. 3.2. De tussenpersoon was al langer bekend bij de afdeling ondernemingsrecht van het notariskantoor; hij was bij meerdere oprichtingen van vennootschappen op het kantoor van de notaris betrokken. 3.3. Op 25 maart 2019 heeft een medewerker van het notariskantoor een e-mail gestuurd aan [A] aan het e-mailadres [e-mailadres] (met cc aan de tussenpersoon). Bij die e-mail is de opdracht tot oprichting van een besloten vennootschap bevestigd en een concept van de oprichtingsakte toegestuurd. Op diezelfde dag heeft de tussenpersoon daarop per e-mail gereageerd en een afspraak gemaakt voor het ondertekenen en passeren van de oprichtingsakte op het notariskantoor. 3.4. Bij akte van 2 april 2019 heeft [A] ten overstaan van de notaris de besloten vennootschap [Y] B.V. (hierna: de vennootschap), met zetel in de gemeente Amsterdam, opgericht. Bij de oprichting zijn 90 aandelen (van € 50,- per stuk) geplaatst. Het doel, omschreven in artikel 2 van de oprichtingsakte, luidt als volgt: “ a. de exploitatie van een bouwbedrijf, de im- en export van bouwproducten, alsmede de groothandel in bouwmaterialen; b. het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van de directie over, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm ook; c. het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheer van en het beschikken over registergoederen en het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen; d. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin. ” 3.5. Bij het passeren van de akte was [A] aanwezig; de notaris heeft hem geïdentificeerd aan de hand van zijn identiteitskaart. De tussenpersoon was ook aanwezig. De notaris heeft in het dossier de volgende aantekeningen gemaakt: “ dhr [A] en tussenpersoon [B] kwamen op kantoor dhr [A] in spijkerpak met lederen jas [B] had nog vragen aan afdeling ondernemingsrecht omtrent ander dossier dhr [A] alleen gesproken, [B] kwam later bij passeren dhr. [A] gevraagd waarom hij nu de BV ging oprichten (ivm continuïteit onderneming) zie mail dhr [A] gesproken omtrent verruiming/verandering doelomschrijving (gaf aan ivm toekomstperspectief) dhr [A] had vragen omtrent inschrijving KvK (met (…) overleg gehad, ging hij gelijk doen) akte helemaal doorgelopen verder geen vragen dhr [A] is een eenvoudige man, vriendelijk, gemoedelijke sfeer, typisch iemand uit de bouw, goed gesprek geweest. ” 3.6. Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 9 april 2019 zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan [A] onder bewind gesteld, op de grond dat voldoende aannemelijk was geworden dat hij als gevolg van zijn lichamelijke/geestelijke toestand niet in staat was ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. Klager is tot bewindvoerder benoemd. 3.7. Klager heeft eind september 2019 geconstateerd dat de beheerrekening en de leefgeldrekening van [A] waren geblokkeerd. Bij brief van 14 oktober 2019 heeft ING daarover bericht dat de zakelijke bankrekening van [A] (de betaalrekening van de vennootschap) naar voren was gekomen in een onderzoek naar fraude. Op 12 september 2019 zijn er bedragen van € 25.175,- en € 21.175,- op die rekening bijgeschreven. ING heeft vastgesteld dat die bedragen oorspronkelijk door fraude zijn verkregen. 3.8. Bij brief van 16 oktober 2019 heeft de GGD aan klager geschreven dat [A] sinds 2005 bij de GGD bekend is in verband met chronische psychiatrische klachten en verslavingsproblematiek. Volgens de GGD is [A] een beïnvloedbare man van wie het, gezien zijn stoornis, niet aannemelijk is dat hij in staat is opzettelijk fraude met een vennootschap te plegen. 3.9. Bij brief van 17 oktober 2019 heeft het Leger des Heils aan klager geschreven dat [A] vanaf 2013 woonachtig is geweest binnen een beschermde woonvorm voor dak- en thuisloze mensen die nergens anders terecht kunnen. Het Leger des Heils heeft [A] daar leren kennen als een kwetsbare, beïnvloedbare man, die hoewel over het algemeen goed uit zijn woorden komend, regelmatig in de knoei zat met zichzelf en zijn omgeving. In februari 2019 heeft [A] , onder intensieve woonbegeleiding, zijn intrek in een HATeenheid van het Leger des Heils genomen. Bij dezelfde brief heeft het Leger des Heils geschreven dat echter is gebleken dat zelfstandig wonen, zelfs met intensieve ondersteuning, niet haalbaar zal zijn voor [A] en dat het Leger des Heils daarom een terugplaatsing naar een 24-uurs zetting in gang zal zetten. 3.10. Met verwijzing naar de onderbewindstelling van [A] , de brieven van ING, GGD en het Leger des Heils heeft klager de notaris bij brief van 5 november 2019 gevraagd op welke wijze hij heeft gecontroleerd dat met de vennootschap geen fraude of oplichting gepleegd zou worden. 3.11. De notaris heeft daarop in een brief van 18 november 2019 geantwoord dat het notariskantoor bij binnenkomst van alle dossiers en vlak voor het passeren van de akten een cliëntenonderzoek instelt en de wettelijk verplichte recherches verricht bij diverse instanties, en dat daaruit niet is gebleken dat het notariskantoor de zaak niet in behandeling kon nemen of de oprichtingsakte niet kon passeren. Daarnaast heeft de notaris geschreven dat er tijdens het passeren ook geen redenen of omstandigheden waren om niet te passeren. 3.12. Bij brief van 12 juni 2020 heeft de advocaat van [A] de notaris verzocht inzicht te verschaffen in de wijze waarop het cliëntenonderzoek naar [A] is verricht. 3.13. Daarop heeft de notaris bij brief van 25 juni 2020 (onder meer) geantwoord: “ Onder meer zijn de navolgende instanties zijn voor onze recherches geraadpleegd: - Centraal Insolventieregister; - Verificatie Informatie Systeem; en - Centraal Curatele- en bewindregister. (…) ” 4 Standpunt van klager 4.1. Klager verwijt de notaris – kort gezegd – dat hij niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht omdat: a. a) de notaris had dienen te onderzoeken of [A] “capabel” was om een vennootschap op te richten; b) de notaris had dienen te verifiëren dat de vennootschap niet werd opgericht voor malafide doeleinden en dat [A] niet als katvanger werd gebruikt. 4.2. Volgens klager zijn de volgende vragen daarbij van belang: - was een zekere “ [C] ” aanwezig bij het gesprek? - zo ja: zijn diens personalia genoteerd, en - heeft “ [C] ” de antwoorden op de gestelde vragen beantwoord of gesouffleerd? Volgens klager komt [A] weliswaar vergeleken met andere personen met verslavingsproblematiek goed uit zijn woorden, maar had de notaris bij doorvragen kunnen constateren dat er iets niet klopte. Klager acht het onbestaanbaar dat [A] adequaat en concreet heeft gereageerd op vragen van de notaris naar zijn ondernemerschap. 5 Beoordeling 5.1. De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard. Klachtonderdeel a: onderzoek wilsbekwaamheid 5.2. In hoger beroep heeft klager aangevoerd dat [A] licht verstandelijk beperkt is, aan schizofrenie lijdt en verslaafd is aan harddrugs. Daarnaast heeft klager – anders dan de kamer – het niet zo ervaren dat [A] tijdens de zitting actief en adequaat heeft gereageerd op wat er is gezegd en gevraagd. Naar de mening van klager zijn er in eerste aanleg nauwelijks vragen aan [A] gesteld die iets van zijn cognitieve vermogens eisten. De kamer heeft daarom ten onrechte geconcludeerd dat [A] kennelijk in staat is geweest om zich bij de notaris te presenteren als een geloofwaardig ondernemer, aldus klager. [A] heeft daaraan toegevoegd dat een dikke man die zich “ [C] ” noemde hem had gecoacht voor het gesprek bij de notaris; deze “ [C] ” had hem eerst naar de kapper meegenomen en vervolgens naar de notaris gebracht. “ [C] ” had gezegd dat [A] bij de notaris zijn handtekening moest gaan zetten en dat hij het kort moest houden, aldus [A] . 5.3. Iedere natuurlijke persoon is bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt (artikel 3:32 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)), ongeacht of de rechtshandeling bij (notariële) akte of vormvrij dient te worden verricht. Indien een persoon de notaris de opdracht geeft een besloten vennootschap op te richten, moet de notaris de verlangde akte van oprichting daarvan verlijden, tenzij er een verplichting bestaat zijn dienst te weigeren (artikel 21 lid 1 en 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna)). De notaris moet daarbij beoordelen of zijn opdrachtgever wilsbekwaam is (in de zin van artikel 3:33-34 BW) en in staat is zijn wil vrij te vormen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris die in dat kader een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid of de vrije wilsvorming is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Is sprake van wilsonbekwaamheid of een gebrek in de vrije wilsvorming dan dient de notaris in beginsel zijn dienst te weigeren. 5.4. Voor de beoordeling van dit klachtonderdeel komt het aan op de vraag of de notaris op het moment van passeren van de akte – op 2 april 2019 – aanleiding had om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van [A] . De notaris heeft in dat kader verklaard dat [A] destijds een andere indruk op hem heeft gemaakt dan tijdens deze tuchtprocedure (met name bij de mondelinge behandeling in hoger beroep). De stelling van klager dat alle inhoudelijke vragen door de tussenpersoon zijn beantwoord, heeft de notaris gemotiveerd betwist. Zo was de tussenpersoon volgens de notaris bij de bespreking van de oprichtingsakte op de passeerdatum eerst niet aanwezig omdat hij nog vragen had voor de afdeling ondernemingsrecht over een ander dossier. Pas toen de bespreking van de akte al op gang was, kwam hij erbij zitten. Daarvóór heeft de notaris [A] onder vier ogen gesproken over de reden van het starten van de onderneming. Volgens de notaris kon [A] antwoord geven op de door hem gestelde vragen (onder meer dat hij een besloten vennootschap wilde oprichten omdat dit goed was voor de continuïteit van de voorgenomen onderneming) en was er geen discrepantie tussen zijn antwoorden en de eerdere e-mailcorrespondentie over de doelomschrijving van de vennootschap. Daarnaast heeft de notaris verklaard dat uit de recherche naar het woonadres van [A] , niet bleek dat hij destijds in een HAT-eenheid van het Leger des Heils verbleef. 5.5. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de notaris, mede gelet op zijn beoordelingsvrijheid, voldoende zorgvuldig eigen waarnemingen met betrekking tot de wilsbekwaamheid van [A] heeft gedaan en dat hij op grond van die eigen waarnemingen geen gerede twijfel behoefde te hebben om daar verder onderzoek naar te doen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof aanleiding geven om vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van het relaas van de notaris omtrent de door hem geschetste gang van zaken en zijn waarnemingen. Indien [A] vooraf door de tussenpersoon is gecoacht in wat hij moest zeggen, betekent dat nog niet dat dit voor de notaris kenbaar was. Evenmin is gebleken dat de verslavingsproblematiek of psychische gesteldheid van [A] kenbaar was voor de notaris. Dat betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is. Klachtonderdeel b: malafide doeleinden oprichting vennootschap 5.6. Zoals hiervoor in 5.3 overwogen, heeft de notaris een ministerieplicht. Artikel 21 lid 2 Wna verplicht de notaris echter om zijn dienst te weigeren, indien naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden werkzaamheden van hem worden verlangd die strijdig zijn met het recht of de openbare orde of wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen tot weigering heeft. 5.7. De notaris zag geen reden zijn dienst te weigeren. Hij heeft aangevoerd dat [A] een eenvoudig bedrijf heeft opgericht en dat in de vorm van een vennootschap wilde exploiteren. Uit gespreksaantekeningen (weergegeven onder 3.4.) volgt dat daarover is gesproken en ter zake is een door de notaris overgelegde vragenlijst ingevuld door [A] . [A] was 53 jaar en niet kan worden gezegd dat zijn plannen exceptioneel waren of niet pasten bij zijn – voor de notaris kenbare – maatschappelijke en economische profiel. Indicator D12, zoals opgenomen in bijlage 1 bij de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft), was dus niet aan de orde. Ook geen van de andere daarin genoemde indicatoren deed zich voor. Er was voor de notaris geen reden voor een intensiever of verscherpt cliëntenonderzoek als bedoeld in artikel 8 Wwft. Het verwijt van klager is volgens de notaris volledig ingegeven door wijsheid achteraf. Daar dient echter geen rekening mee te worden gehouden bij het beoordelen van het handelen van de notaris, aldus de notaris. 5.8. Kennelijk had de notaris niet de redelijke overtuiging of het vermoeden als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna en ging hij ervan uit dat de werkzaamheden die van hem werden verlangd, niet strijdig waren met de wet. Het hof acht dit redelijk, gelet op de argumenten die de notaris ervoor heeft aangevoerd. De weigeringsgrond dat naar redelijke overtuiging of vermoeden van de notaris werkzaamheden werden verlangd die strijdig zijn met de wet, doet zich dus niet voor. Er is evenmin gebleken van een andere gegronde reden op basis waarvan de notaris zijn medewerking aan de oprichting van de vennootschap had moeten weigeren. Dat derden uiteindelijk misbruik hebben gemaakt van de desbetreffende vennootschap, betekent niet dat de notaris daarvan ten tijde van het opstellen en passeren van de akte signalen had behoren op te vangen. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de notaris – binnen de context van het instrumentarium dat hem ten dienste stond – geen nader onderzoek hoefde te verrichten. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond. 5.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat beide klachtonderdelen ongegrond zijn. Het hof zal de beslissing van de kamer derhalve bevestigen. 6 Beslissing Het hof: - bevestigt de bestreden beslissing. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021 door de rolraadsheer.