ECLI:NL:GHAMS:2021:2741

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.268.510/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7299840 CV EXPL 18-23708 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 september 2021 inzake de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 1. FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING , gevestigd te Utrecht, 2. [appellante sub 2] , wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, advocaat: mr. J.P. Boot te Utrecht, tegen HELPLING NETHERLANDS B.V. , gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. M. Jovović te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna FNV c.s. en Helpling genoemd. FNV c.s zullen afzonderlijk als FNV respectievelijk [appellante sub 2] worden aangeduid. Op 23 juni 2020 is een tussenarrest gewezen. Naar de inhoud daarvan wordt verwezen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties; memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 juli 2021 doen bepleiten, FNV c.s. door mr. Boot voornoemd alsmede door mr. M.B. van Voorthuizen, advocaat te Utrecht, en Helpling door mr. Jovović voornoemd, alsmede door mr. S. de Jong, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. De pagina’s 2 tot en met 11 van de akte overlegging producties van Helpling zijn, na protest tegen de inbreng van die pagina’s door FNV c.s., door het gerechtshof geweigerd. FNV c.s. hebben verklaard dat het eerste liggende streepje van de subsidiaire vordering moet worden gelezen als “te verklaren voor recht dat sprake is van een uitzendovereenkomst tussen eiseres sub 2 en andere schoonmakers en Helpling in de zin van artikel 7:690 BW”. Helpling heeft verklaard deze vordering ook aldus te hebben begrepen, zodat het hof daar ook van uit zal gaan. Ten slotte is arrest gevraagd. FNV c.s. hebben in het principaal appel, mede gezien de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof het vonnis van 1 juli 2019 (hierna: het bestreden vonnis) zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog: primair - zal verklaren voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante sub 2] en andere schoonmaaksters enerzijds en Helpling anderzijds in de zin van artikel 7:610 BW; subsidiair: - zal verklaren voor recht dat sprake is van een uitzendovereenkomst tussen [appellante sub 2] en andere schoonmakers enerzijds en Helpling anderzijds in de zin van artikel 7:690 BW; - zal verklaren voor recht dat Helpling handelt in strijd met het verbod arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder registratie in het handelsregister op grond van artikel 7a lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi); - zal verklaren voor recht dat Helpling in strijd met artikel 9 Waadi aan [appellante sub 2] een financiële tegenprestatie vraagt voor haar uitzendwerkactiviteiten; - Helpling zal gebieden aan [appellante sub 2] de bedragen die Helpling heeft geïncasseerd als percentage van haar verdiensten terug te betalen dan wel bij wijze van schadevergoeding aan haar te betalen; - Helpling zal verbieden een beloning te vragen voor haar uitzendingsactiviteiten door uitzendkrachten uit te zenden naar particuliere huishoudens om aldaar schoonmaakwerkzaamheden te verrichten, op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor iedere dag dat Helpling dit verbod overtreedt; - zal verklaren voor recht dat Helpling in strijd handelt met artikel 8 Waadi door aan [appellante sub 2] niet hetzelfde loon en andere arbeidsvoorwaarden te betalen als de arbeidsvoorwaarden die gelden voor werknemers in gelijkwaardige functies; - zal verklaren voor recht dat het beding zoals dit is opgenomen in paragraaf 4 lid 1 (verbod om gedurende 24 maanden na laatste contact met Helpling, zonder Helpling, schoonmaakdiensten overeen te komen) van de algemene voorwaarden nietig is wegens strijd met het belemmeringsverbod in artikel 9a Waadi; - Helpling zal gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het op welke wijze dan ook belemmeringen te hanteren in de zin van artikel 9a Waadi en Helpling een dwangsom zal opleggen van € 10.000,- voor elke dag dat zij dit gebod overtreedt; primair en subsidiair: - zal verklaren voor recht dat op de rechtsverhouding tussen [appellante sub 2] en andere schoonmakers die verbonden zijn aan Helpling en Helpling de cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: de schoonmaak-cao) van toepassing is; - Helpling zal veroordelen tot naleving van de schoonmaak-cao op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag voor iedere dag dat Helpling hiermee in gebreke blijft met ingang van dertig dagen na betekening van dit arrest; - Helpling zal veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag van € 15.000,- als schadevergoeding op grond van artikel 3 lid 4 wet AVV vanwege het niet naleven van de cao; - Helpling zal veroordelen tot betaling van het rechtens geldende (cao-)loon aan [appellante sub 2] op basis van het gemiddelde van de door haar gewerkte feitelijke uren te weten 26,8 uur per vier weken en tot toekenning van overige emolumenten op basis van de cao (vakantietoeslag, eindejaarsuitkering, opbouw vakantie-uren en deelname aan het pensioenfonds) vanaf 8 maart 2017, te weten de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; - Helpling zal veroordelen tot afgifte aan FNV c.s. uiterlijk een week na betekening van het arrest, van de berekeningen van het loon inclusief de overige emolumenten die door een correcte toepassing van de cao ontstaan voor [appellante sub 2] vanaf 8 maart 2017 tot de datum waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, bij gebreke waarvan Helpling een dwangsom verschuldigd is van € 500,- per dag; - [appellante sub 2] in de gelegenheid zal stellen de basisvakopleiding op grond van artikel 36 B cao te volgen; - Helpling zal veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over de verschuldigde loonaanspraken van [appellante sub 2] vanaf de dag dat deze verschuldigd zijn. - Helpling zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde loonaanspraken van [appellante sub 2] vanaf de dag dat deze verschuldigd zijn; meer subsidiair: - zal verklaren voor recht dat het gebruik van algemene voorwaarden om een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen in strijd is met het dwingende karakter van het arbeidsrecht en/of met artikel 6:245 BW dan wel met artikel 6:233 onder a BW (onbevoegde vertegenwoordiging) en/of onrechtmatig is jegens de schoonmakers op grond van artikel 6:193b lid 1 BW wegens een oneerlijke handelspraktijk of op grond van artikel 6:193c lid 1 aanhef en onderdeel g BW alsmede op grond van 6:193d BW wegens een misleidende handelspraktijk; - Helpling zal gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het gebruik van algemene voorwaarden om een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen tussen de schoonmakers en de particuliere huishoudens, bij gebreke waarvan Helpling met onmiddellijke ingang een dwangsom verschuldigd is van € 10.000,- per dag; - zal verklaren voor recht dat Helpling tussen [appellante sub 2] en andere schoonmaakhulpen enerzijds, en klanten anderzijds, bemiddelt met het oogmerk om tussen schoonmaker en klant een arbeidsverhouding tot stand te brengen zoals bedoeld in de Waadi; - zal verklaren voor recht dat de activiteiten van Helpling bemiddelingsactiviteiten zijn in de zin van de Waadi en dat Helpling in strijd handelt van artikel 1 lid 1 onder b van de Waadi door van de werkzoekenden waaronder [appellante sub 2] een financiële tegenprestatie te vorderen voor haar bemiddelingsactiviteiten; - Helpling zal gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het vragen van een tegenprestatie voor haar bemiddelingsactiviteiten, op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag wanneer Helpling in gebreke blijft; - Helpling zal gebieden aan [appellante sub 2] de bedragen die Helpling heeft geïncasseerd als percentage van haar verdiensten terug te betalen, te weten een bedrag van € 590,68, dan wel dit bedrag bij wijze van schadevergoeding aan haar te betalen; - zal verklaren voor recht dat Helpling ten onrechte heeft nagelaten [appellante sub 2] te wijzen op de rechten, voortvloeiende uit het bestaan van een overeenkomst conform Regeling dienstverlening aan huis (hierna: de RDH) tussen [appellante sub 2] en de huishoudens naar welke zij door Helpling werd bemiddeld, waaronder de rechten met betrekking tot doorbetaling bij ziekte en het in acht nemen van een maand opzegtermijn; uiterst subsidiair: - zal verklaren voor recht dat er tussen [appellante sub 2] en haar collega’s en Helpling sprake is van een overeenkomst van opdracht waarbij er tussen [appellante sub 2] en haar collega’s enerzijds en de klant anderzijds sprake is van een overeenkomst conform de RDH; in alle gevallen: - Helpling zal veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van de advocaat van appellanten, eventuele nakosten en het griffierecht daaronder begrepen. Helpling heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en in het incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van FNV c.s., met in principaal en incidenteel appel veroordeling van FNV c.s. in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente. FNV c.s. hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Helpling, met veroordeling van Helpling in de kosten van het geding in incidenteel appel, met nakosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.14 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Helpling heeft met grief 1 in incidenteel appel bezwaar gemaakt tegen onderdelen van de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof zal, voor zover relevant, met de bezwaren van Helpling rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 FNV stelt zich ten doel het in stand houden en uitbouwen van een democratische samenleving waarin de vrijheid van onderhandelen van de vakbeweging van werkenden en niet-werkenden is gewaarborgd. Tot de middelen waarmee zij haar doelstelling wil bereiken behoort volgens artikel 8 van de statuten van FNV tevens het voeren van een groepsactie als bedoeld in artikel 3:305a BW. 2.2 Helpling exploiteert een online platform waar (in het bijzonder) schoonmakers en huishoudens afspraken kunnen maken over uit te voeren huishoudelijke werkzaamheden. Bij de Kamer van Koophandel heeft Helpling als activiteiten vermeld: “ Overige zakelijke dienstverlening, de ontwikkeling, onderhoud en beheer van een website en platform voor particulieren onderling om hen te faciliteren bij het aantrekken van nieuwe klanten en opdrachten en het beheer van bestaande klantrelaties, en de bijstand bij interne procedures .” 2.3 De werking van het platform is als volgt. Een huishouden en de (hierna om praktische redenen aan te duiden als) schoonmaker kunnen beiden een profiel aanmaken. De schoonmaker kan een profiel aanmaken met onder meer een foto, een (aanprijzende) tekst, kan specialiteiten vermelden en de eigen agenda beheren en invullen. De schoonmaker bepaalt zelf het uurtarief waarvoor huishoudelijke werkzaamheden worden verricht. Helpling heeft daarbij een minimum en een maximum ingesteld, waarbij geldt dat het minimum het wettelijk minimumloon is en het maximum uurloon, € 45,- bruto, op verzoek van een schoonmaker handmatig kan worden verhoogd. Helpling hanteert voorts een gebruikershandleiding waarin de regels voor het gebruik van het platform staan. 2.4 Om te voorkomen dat mensen zich aanmelden als schoonmaker en afspraken maken die zij niet na zullen komen, dient een schoonmaker een aantal vragen te beantwoorden bij het aanmaken van een profiel, en moet eerst een afspraak worden gepland en uitgevoerd alvorens meer opdrachten geaccepteerd kunnen worden. 2.5 Een huishouden kan aan de hand van in te vullen zoekcriteria een schoonmaakopdracht aanbieden aan een of meer schoonmakers die voldoen aan de opgegeven criteria. Het huishouden bepaalt wie de klus aangeboden krijgt. Als het huishouden meerdere schoonmakers uitkiest krijgt de schoonmaker die het aanbod als eerste accepteert de opdracht. Als alle schoonmakers het aanbod weigeren krijgt het huishouden daarvan bericht en dient het huishouden een nieuwe opdracht uit te zetten. 2.6 Na acceptatie van een schoonmaakopdracht kan een schoonmaker deze in beginsel niet meer annuleren. Verplaatsen kan wel, in overleg met het huishouden. Nadat de geplande afspraak heeft plaatsgevonden stuurt Helpling een bericht aan de schoonmaker, waarbij de schoonmaker kan aangeven of de werkzaamheden zijn uitgevoerd zoals gepland (of dat bijvoorbeeld meer of minder uren zijn gewerkt) en stelt - als de schoonmaker daarvoor akkoord geeft - Helpling (automatisch) een factuur op in naam van de schoonmaker voor de verrichte werkzaamheden, die vervolgens door de schoonmaker aan het huishouden wordt gestuurd. 2.7 De overeenkomst tussen Helpling en de schoonmaker wordt door Helpling aangeduid als Gebruikersovereenkomst. Deze overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd. De voor uitvoering van deze overeenkomst relevante afspraken c.q. bepalingen zijn neergelegd in de tussen Helpling en de schoonmaker en tussen Helpling en het huishouden van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Deze voorwaarden zijn enkele malen gewijzigd, onder andere per maart 2021. Helpling hanteert ook algemene voorwaarden die gelden tussen het huishouden en de schoonmaker. 2.8 [appellante sub 2] heeft zich als schoonmaker bij Helpling aangemeld en vanaf 8 maart 2017 tot 4 september 2017 werkzaamheden bij huishoudens verricht. In totaal heeft zij in deze periode van 24,5 week 172 uur gewerkt, gemiddeld 6,7 uur per week. 2.9 Op 4 september 2017 heeft [appellante sub 2] zich ziekgemeld bij Helpling en inlichtingen ingewonnen bij Helpling over mogelijke doorbetaling van loon bij ziekte. Helpling heeft hierop laten weten dat geen sprake was van een dienstverband en dat op [appellante sub 2] de RDH van toepassing is. 2.10 FNV heeft Helpling op 22 december 2017 een brief gestuurd - opnieuw aan het nieuwe adres van Helpling verzonden op 16 januari 2018 - waarin zij zich op het standpunt stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel uitzendovereenkomst tussen Helpling en de schoonmakers die via haar platform werken, en dat Helpling de schoonmaak-cao dient toe te passen. Partijen hebben vervolgens tot en met juni 2018 met elkaar gecorrespondeerd maar hebben geen oplossing in der minne bereikt. 3 Beoordeling 3.1 FNV c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd: primair: - te verklaren voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante sub 2] en andere schoonmaaksters enerzijds en Helpling anderzijds in de zin van artikel 7:610 BW. subsidiair: - te verklaren voor recht dat sprake is van een uitzendovereenkomst tussen [appellante sub 2] en Helpling in de zin van artikel 7: 690 BW; - te verklaren voor recht dat Helpling handelt in strijd met het verbod arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder registratie in het handelsregister op grond van in artikel 7a lid 1 Waadi; - te verklaren voor recht dat Helpling in strijd met artikel 9 Waadi aan [appellante sub 2] een financiële tegenprestatie vraagt voor haar uitzendwerkactiviteiten; - Helpling te gebieden aan [appellante sub 2] de bedragen die Helpling heeft geïncasseerd als percentage van haar verdiensten aan haar terug te betalen; - Helpling te verbieden een beloning te vragen voor haar uitzendingsactiviteiten door uitzendkrachten uit te zenden naar particuliere huishoudens om aldaar schoonmaakwerkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor iedere dag dat Helpling dit verbod overtreedt; - te verklaren voor recht dat Helpling in strijd handelt met artikel 8 Waadi door aan [appellante sub 2] niet hetzelfde loon en andere arbeidsvoorwaarden te betalen als de arbeidsvoorwaarden die gelden voor werknemers in gelijkwaardige functies; primair en subsidiair - te verklaren voor recht dat op de rechtsverhouding tussen [appellante sub 2] en andere schoonmakers die verbonden zijn aan Helpling de schoonmaak-cao van toepassing is; - Helpling te veroordelen tot naleving van de schoonmaak-cao op straffe van een dwangsom van € 100.000.-- per dag voor iedere dag dat Helpling hiertoe in gebreke blijft met ingang van 30 dagen na betekening van dit vonnis; - Helpling te veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag van € 15.000,- als schadevergoeding op grond van artikel 3 lid 4 wet AVV vanwege het niet naleven van de cao; - Helpling te veroordelen tot betaling van het rechtens geldende (cao-)loon aan [appellante sub 2] op basis van het gemiddelde van de door haar feitelijk gewerkte uren te weten 26,8 uur per vier weken en tot toekenning van overige emolumenten op basis van de cao (vakantietoeslag, eindejaarsuitkering, opbouw vakantie-uren en deelname aan het pensioenfonds) vanaf 8 maart 2017, te weten de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; - afgifte aan FNV en [appellante sub 2] door Helpling uiterlijk een week na betekening van het vonnis, van de berekeningen van het loon inclusief de overige emolumenten die door een correcte toepassing van de cao ontstaan voor [appellante sub 2] vanaf 8 maart 2017 tot de datum waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, bij gebreke waarvan Helpling een dwangsom verschuldigd is van € 500,-- per dag; - [appellante sub 2] in de gelegenheid stellen de basisvakopleiding op grond van artikel 36 B cao te volgen; - betaling van de wettelijke verhoging over de verschuldigde loonaanspraken van [appellante sub 2] vanaf de dag dat deze verschuldigd zijn; - betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde loonaanspraken van [appellante sub 2] vanaf de dag dat deze verschuldigd zijn; meer subsidiair - te verklaren voor recht dat Helpling tussen [appellante sub 2] en andere schoonmaakhulpen enerzijds en klanten anderzijds bemiddelt met het oogmerk om tussen schoonmaker en klant een arbeidsverhouding tot stand te brengen zoals bedoeld in de Waadi; - te verklaren voor recht dat de activiteiten van Helpling bemiddelingsactiviteiten zijn in de zin van de Waadi en dat Helpling in strijd handelt van artikel 1 lid 1 onder b van de Waadi door van de werkzoekenden waaronder [appellante sub 2] een financiële tegenprestatie te vorderen voor haar bemiddelingsactiviteiten; - Helpling te gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het vragen van een tegenprestatie voor haar bemiddelingsactiviteiten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag wanneer Helpling in gebreke blijft; - Helpling te gebieden aan [appellante sub 2] de bedragen die Helpling heeft geïncasseerd als percentage van haar verdiensten aan haar terug te betalen, te weten een bedrag van € 590,68; - te verklaren voor recht dat Helpling ten onrechte heeft nagelaten [appellante sub 2] te wijzen op de rechten, voortvloeiende uit het bestaan van een overeenkomst Dienstverlening aan Huis tussen [appellante sub 2] en huishoudens naar welke zij door Helpling werd bemiddeld, waaronder de rechten met betrekking tot doorbetaling bij ziekte en het in acht nemen van een maand opzegtermijn; uiterst subsidiair - te verklaren voor recht dat er tussen [appellante sub 2] en haar collega’s en Helpling sprake is van een overeenkomst van opdracht waarbij er tussen [appellante sub 2] en haar collega’s enerzijds en de klant anderzijds sprake is van een overeenkomst Dienstverlening aan huis. 3.2 Helpling heeft verweer gevoerd. 3.3 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis naar aanleiding van de meer subsidiaire vorderingen voor recht verklaard dat Helpling tussen [appellante sub 2] en andere schoonmakers enerzijds en huishoudens anderzijds bemiddelt met het oogmerk om tussen schoonmaker en huishouden een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen, een en ander zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 sub b van de Waadi; voor recht verklaard dat de activiteiten van Helpling bemiddelingsactiviteiten zijn in de zin van de Waadi en dat Helpling in strijd handelt met artikel 3 lid 1 van de Waadi door van de werkzoekenden, waaronder [appellante sub 2] , een financiële tegenprestatie te vragen voor haar bemiddelingsactiviteiten; Helpling geboden te stoppen met het van de werkzoekenden vragen van een tegenprestatie voor haar bemiddelingsactiviteiten, zulks op straffe van de verbeurte van een dwangsom per dag dat Helpling hiermee vanaf 1 augustus 2019 in gebreke blijft; de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.4 FNV c.s. richten zich tegen de afwijzing van hun primaire en subsidiaire vorderingen en voeren daartoe in principaal appel elf grieven aan. Helpling verweert zich tegen de toewijzing van voormelde meer subsidiaire vorderingen van FNV c.s. en voert daartoe in incidenteel appel drie grieven aan waartegen FNV c.s. zich verweren. Het hof overweegt als volgt. Werkwijze platform 3.5 De werkwijze rondom het platform Helpling is als volgt. Een particulier (hierna: huishouden of klant) is op zoek naar iemand (hierna: schoonmaker, dienstverlener of huishoudelijke professional) die in dat huishouden schoonmaakwerkzaamheden of andere huishoudelijke werkzaamheden kan verrichten (hierna om praktische redenen: schoonmaakwerkzaamheden). Helpling biedt een online platform waarop degenen die die schoonmaakwerkzaamheden willen verrichten (de schoonmakers) zich aanbieden. Een huishouden geeft op dit platform te kennen op zoek te zijn naar een schoonmaker en vermeldt de postcode, de gewenste frequentie en tijdstippen waarop de schoonmaakwerkzaamheden dienen plaats te vinden. Helpling presenteert aan dit huishouden de schoonmakers die voor die betreffende postcode en op de door het huishouden gewenste tijdstippen beschikbaar zijn. Het huishouden maakt dan een keuze uit de gepresenteerde schoonmakers. Vervolgens dient de gekozen schoonmaker het aanbod van het huishouden om hiervoor te gaan werken, te bevestigen, waarmee tussen huishouden en schoonmaker overeenstemming is bereikt. In de regel gebeurt dat niet door middel van een specifiek tussen hen opgestelde schriftelijke overeenkomst, maar worden de op deze contractuele relatie betrekking hebbende voorwaarden (afgezien van het uurloon) beheerst door algemene voorwaarden. Helpling heeft afzonderlijke algemene voorwaarden opgesteld voor haar relatie met schoonmakers en voor haar relatie met huishoudens. Tot maart 2021 bestonden ook algemene voorwaarden voor het gebruik van het platform in het algemeen. De verschillende soorten algemene voorwaarden zijn sinds de oprichting van Helpling door Helpling enkele malen gewijzigd, ook na het wijzen van het bestreden vonnis. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van Helpling verklaard dat de per maart 2021 doorgevoerde wijzigingen geen belangrijke materiële wijzigingen betreffen ten opzichte van de algemene voorwaarden zoals deze voorheen golden. Voorts is van belang de door Helpling op haar website geplaatste informatie. FNV c.s. hebben gesteld, en Helpling heeft niet gemotiveerd betwist, dat juist de vooraan op de website geplaatste informatie door gebruikers wordt gelezen en dat gebruikers vaak zullen afgaan op deze informatie. Het hof acht het aannemelijk dat dit het geval is en zal hiervan ook uitgaan. 3.6 Voordat een schoonmaker de beschikking krijgt over de precieze contactgegevens van het huishouden, dient hij in te stemmen met op schoonmakers betrekking hebbende algemene voorwaarden. Evenzo dient het huishouden, voordat het de contactgegevens krijgt van de schoonmaker, in te stemmen met de op huishoudens betrekking hebbende algemene voorwaarden. Zodra schoonmaker en huishouden daarmee hebben ingestemd, kunnen zij met elkaar tot overeenstemming komen over het door de schoonmaker ten behoeve van het huishouden gaan verrichten van schoonmaakwerk, tegen het tarief dat door de schoonmaker op het platform is vermeld. Tot de datum dat het vonnis in eerste aanleg werd gewezen betrof dit een tarief inclusief de aan Helpling toekomende commissie (van 23% voor herhaalde opdrachten en van 32% voor eenmalige opdrachten). Na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg heeft Helpling haar werkwijze aangepast en heeft bewerkstelligd dat de schoonmaker en het huishouden een uitsluitend aan de schoonmaker toekomend tarief overeenkomen; het huishouden dient hiernaast de genoemde commissie – via betalingsdienstaanbieder Stripe – aan Helpling te betalen. Tussen Helpling en de schoonmaker wordt, afgezien van het door de schoonmaker ‘met enkele muisklikken’ instemmen met de op schoonmakers betrekking hebbende algemene voorwaarden, (in de regel) geen afzonderlijke overeenkomst gesloten. Tussen Helpling en het huishouden wordt, afgezien van het door het huishouden ‘met enkele muisklikken’ instemmen met de op de huishoudens betrekking hebbende algemene voorwaarden, ook geen afzonderlijke overeenkomst gesloten. Tussen de schoonmaker en het huishouden werd, zo blijkt uit de algemene voorwaarden die golden tot maart 2021, in de regel ook geen afzonderlijke overeenkomst gesloten. De door schoonmaker en huishouden geaccordeerde algemene voorwaarden maakten tot maart 2021 wel melding van een tussen hen geldende contractuele relatie. De sinds maart 2021 toegepaste algemene voorwaarden verwijzen naar een bijlage, inhoudend een tussen het huishouden en de schoonmaker te sluiten arbeidsovereenkomst, gebaseerd op de RDH. Namens FNV c.s. is ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat het niet gebruikelijk is dat huishouden en schoonmaker deze schriftelijke arbeidsovereenkomst invullen en ondertekenen. Zulks is door Helpling niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan ook uitgaat. Al met al worden door de schoonmaker ten behoeve van het huishouden werkzaamheden verricht, waarvoor de schoonmaker wordt betaald en waarover Helpling commissie ontvangt, en waarbij de contractuele relatie grotendeels wordt bepaald door middel van door Helpling opgestelde en door de twee andere partijen geaccordeerde algemene voorwaarden. Kernvragen procedure 3.7 De in deze procedure te beantwoorden vraag luidt allereerst hoe de contractuele relatie met de schoonmaker moet worden gekwalificeerd: als een arbeidsovereenkomst tussen schoonmaker en huishouden, als een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst (niet zijnde een uitzendovereenkomst) tussen Helpling en de schoonmaker of als een uitzendovereenkomst tussen Helpling en de schoonmaker. Afhankelijk van het antwoord op deze eerste (primaire) hoofdvraag komt als tweede (subsidiaire) hoofdvraag mogelijk aan de orde of de handelwijze van Helpling in strijd is met de artikelen 3, 7a, 8, 9 en/of 9a Waadi. De derde hoofdvraag is, afhankelijk van het antwoord op de eerste hoofdvraag, of op de schoonmakers de schoonmaak-cao van toepassing is. De vierde (meer subsidiaire) hoofdvraag luidt of het gebruik van de algemene voorwaarden door Helpling in strijd is met dwingende karakter van het arbeidsrecht en/of met artikel 6:245 BW dan wel met artikel 6:233 onder a BW dan wel met de artikelen 6:193b lid 1, 6:193c dan wel 6:193d BW. Met wie heeft een schoonmaker een arbeids- dan wel een uitzendovereenkomst? 3.8 De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de schoonmakers en Helpling, omdat zij dat niet bedoeld hebben en omdat Helpling geen gezag uitoefent over de schoonmakers (rov. 13 en 14). Omdat er tussen de schoonmaker en Helpling geen (gewone) arbeidsovereenkomst bestaat, kan ook geen sprake zijn van een uitzendovereenkomst tussen de schoonmaker en Helpling, aldus de kantonrechter (rov. 15 en 16). Er bestaat volgens de kantonrechter (rov. 19) wel een arbeidsovereenkomst tussen de schoonmaker en het huishouden. Tegen deze oordelen zijn de grieven 1 tot en met 4 en 6 in principaal appel gericht. Met deze grieven betogen FNV c.s dat tussen de schoonmaker en Helpling een (gewone) arbeidsovereenkomst (in de zin van artikel 7:610 BW) althans een uitzendovereenkomst (in de zin van artikel 7:690 BW) geldt, en dat de schoonmaker geen arbeidsovereenkomst heeft met het huishouden. De grieven slagen gedeeltelijk. Het hof is van oordeel dat tussen de schoonmaker en Helpling sprake is van een uitzendovereenkomst, zoals bepaald in artikel 7:690 BW, en niet van een (gewone) arbeidsovereenkomst, zoals bepaald in artikel 7:610 BW. Het huishouden is inlener van de schoonmaker en met het huishouden bestaat (daarom) geen arbeidsovereenkomst. Een en ander zal hierna worden toegelicht. Selectie 3.9.1 Helpling stelt enige eisen ten aanzien van de selectie van de schoonmaker. In de Algemene voorwaarden voor gebruik van het platform www.helpling.nl als particuliere dienstverlener, versie augustus 2019, stond in paragraaf 6 lid 2 vermeld: “ HELPLING heeft het recht vóór een registratie referenties over werkzaamheden als DIENSTVERLENER – bijvoorbeeld van vroegere klanten – of de uitvoering van een proefschoonmaak van de aspirant DIENSTVERLENER te verlangen, waarbij de aspirant DIENSTVERLENER door een door HELPLING geselecteerde particuliere schoonmaakdienstverlener wordt begeleid en de aspirant DIENSTVERLENER in de gelegenheid wordt gesteld zijn vakkundige bekwaamheid aan te tonen .” Een dergelijke toetsmogelijkheid vooraf komt niet meer voor in de Algemene voorwaarden huishoudelijke professional zoals deze sinds maart 2021 gelden. Wel controleert Helpling sindsdien de identiteitsgegevens van de schoonmaker – naar zij ter zitting in hoger beroep verklaarde: diens verblijfsstatus – en stimuleert zij het door de schoonmaker tonen (‘uploaden’) van een verklaring omtrent gedrag. 3.9.2 De uiteindelijke selectie van een schoonmaker vindt plaats door het huishouden. Het huishouden kiest, op basis van het door de schoonmaker opgestelde profiel en tarief, een bepaalde schoonmaker. In de Algemene Voorwaarden voor gebruik van het platform www.helpling.nl, versie maart 2020 (door Helpling aangemerkt en door het hof hierna aan te merken als: AV Platform Huishoudens) stond in paragraaf 5: “ (…) HELPLING neemt na (geautomatiseerde) selectie van een DIENSTVERLENER die bereid is de gevraagde diensten te leveren namens de DIENSTVERLENER het boekingsverzoek van de KLANT aan. HELPLING informeert de KLANT daarover per e-mail en bevestigt het boekingsverzoek. (…)”. Helpling heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de selectie van aan een huishouden gepresenteerde schoonmakers (thans) bescheiden is: alle schoonmakers die beschikbaar zijn voor werkzaamheden in het door het huishouden gewenste postcodegebied en op de gewenste tijdstippen worden digitaal aan het huishouden getoond. Helpling ordent deze aanbiedingen van schoonmakers slechts zo, dat huishoudens een rangschikking kunnen maken op tarief of ervaring bij Helpling. De rol van Helpling bij de selectie door een huishouden van een schoonmaker is daarmee naar het oordeel van het hof bescheiden. Arbeid 3.10 De schoonmaakwerkzaamheden worden door de schoonmaker verricht, ten behoeve van het huishouden. De instructies aan de schoonmaker met betrekking tot het verrichten van de arbeid worden vrijwel uitsluitend gegeven door het huishouden. Helpling heeft er vrijwel geen zicht op hoe de arbeid wordt verricht, wat voor arbeid wordt verricht en zelfs of er arbeid wordt verricht: zolang het huishouden de commissie afdraagt aan Helpling, bemoeit Helpling zich hier niet mee. Deze feitelijke situatie is moeilijk te verenigen met een tussen Helpling en de schoonmaker bestaande gewone arbeidsovereenkomst: het is, afgezien van een structureel ter beschikking gestelde werknemer, ongebruikelijk dat een werkgever geen enkel inzicht heeft in de door zijn werknemer verrichte arbeid. Het aspect ‘instructies’ komt verder ook aan de orde bij het element ‘gezagsverhouding’. Hoogte beloning 3.11 De hoogte van de door het huishouden betaalde en door de schoonmaker ontvangen beloning wordt overwegend bepaald door het huishouden en de schoonmaker; Helpling heeft hier (maar) een beperkte rol in. Als de schoonmaker zich inschrijft op het digitale platform van Helpling, kan hij zelf bepalen tegen welk tarief hij wil werken. Er geldt slechts als harde ondergrens het wettelijk minimumloon. Zodra de schoonmaker een hoger tarief wil vragen dan € 45,- per uur dient hij hiervoor telefonisch contact op te nemen met Helpling, maar dat wordt dan toegestaan. Zodra een schoonmaker zich inschrijft, geeft Helpling een (op de betreffende stad of op het postcodegebied betrekking hebbend) advies uurprijs, met een bandbreedte van € 0,50 per uur. Helpling heeft gesteld dat ruim 77% van de schoonmakers een hoger tarief vraagt dan deze adviesprijs, en wel gemiddeld € 3,- per uur hoger. Het is vervolgens aan een huishouden om te kiezen voor juist deze schoonmaker, met het daarbij behorende tarief, of voor een andere. Het platform biedt geen functionaliteit dat het huishouden met een specifieke schoonmaker gaat onderhandelen over het door deze gevraagde tarief. FNV c.s. hebben erop gewezen dat schoonmakers van Helpling de suggestie kunnen krijgen dat hun tarief (te) laag is, vergeleken met in de betreffende stad gehanteerde tarieven, met de suggestie het tarief te verhogen. Ook hebben FNV c.s. een screenshot getoond, waarbij acht van de tien schoonmakers die in een bepaald postcodegebied hun werkzaamheden aanbieden, eenzelfde tarief (van € 16,90) hanteren, hetgeen de indruk wekt dat dit kennelijk het adviestarief is geweest, en ook is opgevolgd. Hoe dan ook, de schoonmakers hebben een grote vrijheid te bepalen welk tarief zij voor hun werkzaamheden wensen te ontvangen en het is aan een huishouden om daar al dan niet mee in te stemmen. Dat strookt goed met een tussen schoonmaker en huishouden bestaande arbeidsovereenkomst, maar het hof acht deze gang van zaken ook zeer wel te verenigen met een tussen de schoonmaker en Helpling bestaande uitzendovereenkomst. Zolang de inlener (het huishouden) bereid is het door de uitzendkracht (de schoonmaker) gewenste tarief met opslag te betalen, heeft het uitzendbureau (Helpling) juist belang bij een hoog tarief, omdat daarover de procentuele opslag plaatsvindt. In geval van een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst tussen Helpling en de schoonmaker is minder gebruikelijk dat het overwegend de inlener (het huishouden) en de werknemer (de schoonmaker) zijn die bepalen tegen welk salaris er zal worden gewerkt. Wijze van betaling 3.12.1 In de AV Platform Huishoudens was in paragraaf 2 lid 4 bepaald: “ Alle betalingen die voortvloeien uit en in verband met de via het Platform bemiddelde contracten worden uitgevoerd via een erkende betalingsdienstaanbieder (“Betalingsdienstaanbieder”) op basis van een afzonderlijk betalingsdienstcontract. (…)”. Op grond van deze bepaling waren huishoudens dus voor alle betalingen aan de schoonmaker verplicht gebruik te maken van de door Helpling voorgeschreven betalingsdienst Stripe. 3.12.2 In de Algemene Voorwaarden voor het gebruik van het platform door de consument (hiervoor genoemd: AV Platform Huishoudens), versie maart 2021, is in artikel 13 lid 1 bepaald: “Alle loonbetalingen die voortvloeien uit en in verband met de tussen de consument en de huishoudelijke professional gesloten overeenkomst(en) worden uitgevoerd via een erkende betalingsdienstaanbieder op basis van een afzonderlijk betalingsdienstcontract tussen de huishoudelijke professional en de betalingsdienstaanbieder.” In de Algemene voorwaarden huishoudelijke professional (hiervoor genoemd: schoonmaker), versie maart 2021, is in artikel 9.1 bepaald: “Loonbetalingen van de consument aan de huishoudelijke professional worden afgehandeld door een betalingsdienstaanbieder op basis van een afzonderlijke betalingsdienstverleningsovereenkomst tussen de betalingsdienstaanbieder en de huishoudelijke professional. Helpling is geen partij bij de betalingsdienstverleningsovereenkomst. In de sinds maart 2021 toegepaste Algemene Voorwaarden (zowel die voor het gebruik van het platform door de consument, artikel 13 lid 4, als die voor de huishoudelijke professional, artikel 9 lid 5) is bepaald: “ (…) Betalingen waarvoor het platform geen functionaliteit biedt, kunnen partijen ook in contanten of anders afhandelen ”. Hiermee is kennelijk gedoeld op de niet-reguliere loonbetalingen. 3.12.3 Op de website van Helpling (waarvan een gedeelte is afgedrukt als productie 131, FNV) staat een aantal algemene vragen met antwoorden (FAQ) geformuleerd. Deze algemene vragen zijn ter zitting in hoger beroep aan de orde geweest. Op de vraag: “ Hoe loopt de betaling?” antwoordt Helpling: “De betaling verloopt automatisch. (…).” Op de vraag “ Mijn betaling is mislukt, kan ik het zelf overmaken of contant betalen?” antwoordt Helpling: “Nee, dit kun je niet zelf doen. Omdat je ook een gebruikersvergoeding betaalt aan Helpling dienen alle betalingen via het online betaalsysteem te verlopen. Helpling werkt samen met de betaalprovider Stripe, zij beheren alle betalingen namens ons ”. Het huishouden mag volgens de website de reguliere loonbetaling dus niet rechtstreeks aan de schoonmaker overmaken, maar moet dit doen via de door Helpling voorgeschreven betalingsdienst Stripe. Vanuit commercieel oogpunt is dit alleszins logisch, want slechts dan houdt Helpling er zicht op dat naast het overeengekomen loon ook de verschuldigde commissie van 23% of 32% wordt betaald. Helpling heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat het in sommige gevallen wel is toegestaan dat huishoudens schoonmakers rechtstreeks betalen, onder andere wanneer er op grond van de corona-maatregelen niet gewerkt is en de huishoudens toch (onverplicht) willen betalen. In dat geval maakt Helpling geen aanspraak op commissie, en hoeft de betaling ook niet via Stripe plaats te vinden. Ter zitting verklaarde Helpling dat ook in geval van ziekte rechtstreekse betaling door het huishouden aan de schoonmaker is toegestaan. Uit de website blijkt echter niet dat Helpling dit stimuleert, er blijkt zelfs niet uit dat dit is toegestaan. Het hof constateert daarmee dat bij de gebruikelijke gang van zaken, dat wil zeggen wanneer er werkzaamheden zijn verricht, Helpling het aan de huishoudens voorschrijft te betalen op een door Helpling voorgeschreven wijze, namelijk via de door haar voorgeschreven betalingsdienst Stripe. Die gang van zaken is zeer ongebruikelijk in het geval van een tussen huishouden en schoonmaker bestaande arbeidsovereenkomst. Werkgever en werknemer mogen immers zelf overeenkomen hoe er betaald wordt, mits is voldaan aan de wettelijke voorschriften, en het is niet aan een derde dat te bepalen. De voorgeschreven betaalwijze via Stripe is daarom moeilijk verenigbaar met de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst tussen huishouden en schoonmaker. Rechten en plichten van huishouden en schoonmaker 3.13.1 Door Helpling wordt gesteld dat de schoonmaker een (bijzondere) arbeidsovereenkomst (te weten gebaseerd op de RDH) heeft met het huishouden; door FNV c.s. wordt gesteld dat de schoonmaker een arbeidsovereenkomst althans een bijzondere arbeidsovereenkomst (namelijk een uitzendovereenkomst) heeft met Helpling. Alle partijen bepleiten daarmee dat de schoonmaker met enige partij een gewone althans een bijzondere arbeidsovereenkomst heeft, en niemand voert aan dat de schoonmaker zijn werkzaamheden verricht uitsluitend op basis van een opdrachtovereenkomst. De schoonmaker is naar het oordeel van het hof ook niet aan te merken als zelfstandige, laat staan als ondernemer, en hij werkt onder gezag van hetzij een huishouden hetzij Helpling. Daarmee gaat ook het hof ervan uit dat de schoonmaker met enige partij een gewone dan wel bijzondere arbeidsovereenkomst heeft. Dat betekent onder andere dat de schoonmaker recht heeft op doorbetaling van loon in geval van ziekte, dat hij recht heeft op doorbetaalde vakantiedagen, en dat hij enigerlei ontslagbescherming geniet. Op de website van Helpling staat als vraag: “ Mijn hulp zegt af / is ziek, wat nu ?” waarop Helpling antwoordt: “ Het is belangrijk dat de afspraak in het systeem wordt geannuleerd, dit kun jij doen of de schoonmaker maar wij kunnen dit ook voor je doen. Neem contact op met de klantenservice om te vragen of zij op korte termijn vervanging kunnen regelen, hou er wel rekening mee dat dit niet altijd lukt voor dezelfde dag .” Als antwoord staat dus niét vermeld dat het huishouden de schoonmaker in geval van ziekte (70% van het overeengekomen loon) moet doorbetalen. Het antwoord van Helpling op de website wekt bij huishoudens en schoonmakers daarmee niet de indruk dat tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat. Op de vraag: “ Kan ik van schoonmaker wisselen ?” antwoordt Helpling: “ Dat kan! Als je een wekelijkse of tweewekelijkse boeking maakt dan zorgen we er in principe voor dat je altijd dezelfde, vaste schoonmaakster krijgt. Mocht je willen wisselen van schoonmaker dan kun je zelf een selectie maken en profielen van de verschillende schoonmakers op het platform vergelijken .” Ook dat antwoord is niet, althans heel moeilijk, te verenigen met een tussen huishouden en schoonmaker bestaande arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst tussen hen beiden kan immers (een door een van partijen veroorzaakte dringende reden daargelaten) niet zomaar door het huishouden worden beëindigd. 3.13.2 In de Algemene Voorwaarden voor het gebruik van het platform www.helpling.nl als particuliere dienstverlener, versie augustus 2019, welke tot maart 2021 werden gebruikt, staat in paragraaf 2 lid 1 vermeld “ (…) De belangrijkste rechten en verplichtingen zijn het recht op wettelijk minimumloon, vakantiegeld, betaalde vakantie en zes weken doorbetaling bij ziekte. De voornoemde rechten zijn inbegrepen in de vergoeding.” FNV c.s. hebben in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat schoonmakers in de praktijk dergelijke rechten tegenover het huishouden niet te gelde maken. Helpling heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er daarom van uit dat schoonmakers in de praktijk tegenover het huishouden geen aanspraak maken op doorbetaling tijdens ziekte en vakantie. Het is echter niet toegestaan tussen werkgever en werknemer een (minimum) uurloon overeen te komen, waarbij naast een (gering) percentage voor vakantietoeslag en vakantiedagen, een (percentage) is toegevoegd ter compensatie van het recht op loon tijdens ziekte. 3.13.3 In de tot maart 2021 gehanteerde Algemene Voorwaarden voor het gebruik van het platform www.helpling.nl als particuliere dienstverlener, is in paragraaf 7 lid 2 (onder het kopje ‘Annuleringen’) bepaald: “ Indien een KLANT een annulering of omboeking van een geaccepteerd boekingsverzoek langer dan 24 uur voor aanvang van de schoonmaakdienst doet, zijn daar voor KLANT geen kosten aan verbonden ”. Paragraaf 4 onder c van de Algemene Voorwaarden voor Dienstverleningsovereenkomst, versie maart 2020, bepaalde dit voor de huishoudens. Indien sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst tussen huishouden en schoonmaker, dan zou het huishouden niet kosteloos een gemaakte afspraak tot het verrichten van oproepwerkzaamheden kunnen wijzigen. Op grond van de Wet Arbeidsmarkt in Balans is sinds 1 januari 2020 immers dwingendrechtelijk voorgeschreven dat, indien de werkgever in geval van een oproepovereenkomst binnen vier dagen voor de aanvang van het tijdstip van de arbeid de oproep om arbeid te verrichten (geheel of gedeeltelijk) intrekt of de tijdstippen wijzigt, de werknemer recht heeft op het loon waarop hij aanspraak zou hebben gehad indien hij de arbeid overeenkomstig de oproep zou hebben verricht (artikel 7:628a lid 3 BW). Het door een huishouden tot 24 uur voorafgaand aan een overeengekomen schoonmaakdienst kosteloos kunnen annuleren van de betreffende opdracht, wijst daarom ook niet op een tussen het huishouden en de schoonmaker bestaande arbeidsovereenkomst. 3.13.4 Uit de in het geding gebrachte stukken en uit de door Helpling gegeven toelichting blijkt op grond van het bovenstaande niet dat Helpling de huishoudens op enigerlei wijze stimuleert de werkgeversrol richting de schoonmakers te vervullen. Bij een in het algemeen veel voorkomende situatie zoals ziekte wordt de indruk gewekt dat de schoonmaker zijn werkzaamheden op een ander moment kan inhalen en wordt er niet op gewezen dat tijdens ziekte, ook zonder dat vervangende werkzaamheden worden verricht, recht bestaat op doorbetaling van loon. In de algemene voorwaarden kunnen huishoudens lezen dat ze een ‘goede reden’ voor ontslag moeten hebben, maar daarin is niet te lezen dat zij in geval van ontslag (buiten een dringende reden) een opzegtermijn moeten toepassen en een transitievergoeding verschuldigd zijn. Zoals overwogen, de FAQ’s op de website wekken de indruk dat de schoonmaker hoe dan ook vervangen kan worden. De tussen huishoudens en schoonmakers geldende rechten en plichten, zoals deze door Helpling – die hun contractuele band faciliteert – zijn vormgegeven, wijzen op grond van dit alles niet op een tussen huishoudens en schoonmakers bestaande arbeidsovereenkomst. Gezag, leiding en toezicht 3.14.1 De eigenlijke door een schoonmaker ten behoeve van het huishouden te verrichten schoonmaakwerkzaamheden spelen zich af buiten het gezichtsveld van Helpling. Welke schoonmaakwerkzaamheden moeten worden verricht, met welke middelen en op welke wijze, wordt door het huishouden – wellicht in samenspraak met de schoonmaker – maar in ieder geval niet door Helpling, bepaald. Dit onderdeel van gezag, of deze leiding en toezicht, wordt daarmee uitgeoefend door het huishouden. 3.14.2 Zodra het tijdstip is verstreken waarop – volgens de bij Helpling bekende informatie – de schoonmaker zijn schoonmaakwerkzaamheden heeft afgerond, ontvangt de schoonmaker van Helpling bericht met de vraag of er bijzonderheden te melden zijn en of er langer of korter is gewerkt dan was overeengekomen. Na een antwoord hierop van de schoonmaker krijgt de schoonmaker van Helpling een conceptfactuur toegestuurd, welke door de schoonmaker aan het huishouden dient te worden verzonden. Helpling stimuleert de schoonmaker dat spoedig te doen. Helpling vraagt zowel aan de schoonmaker een beoordeling te geven van het huishouden, als aan het huishouden een beoordeling te geven van de schoonmaker. Die beoordeling (“maximaal vijf sterren”) speelt een belangrijke rol in de wijze waarop Helpling zich aan nieuwe klanten presenteert. 3.14.3 Zoals overwogen, vindt de betaling (van reguliere loonbetalingen) plaats op een wijze die door Helpling wordt voorgeschreven. De formele gezagsrelatie, dat wil zeggen de wijze waarop de werkzaamheden van een schoonmaker ten behoeve van een huishouden bedrijfsmatig zijn ingebed, wordt daarmee voor een belangrijk deel bepaald door Helpling. Arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst 3.15 Van een (gewone) arbeidsovereenkomst (in de zin van artikel 7:610 BW) is sprake indien de werknemer in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid verricht. Het hof is van oordeel dat geen arbeidsovereenkomst aanwezig is tussen de schoonmaker en het huishouden. Weliswaar speelt het huishouden een belangrijke rol bij de selectie van de schoonmaker, en worden de werkinstructies met betrekking tot het schoonmaken door het huishouden verstrekt, maar daar staat tegenover dat de betaling door het huishouden aan de schoonmaker niet rechtstreeks tussen hen plaatsvindt, maar volledig gecontroleerd wordt door Helpling. De rechten en plichten zoals deze zijn overeengekomen, en zoals daaraan uitvoering wordt gegeven, vormen een belangrijke rol bij de kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst. De wijze waarop aan die rechten en plichten door het huishouden en de schoonmaker uitvoering wordt gegeven, wijst in het geheel niet op een tussen hen aanwezige arbeidsovereenkomst. Grief 6 in principaal appel slaagt. 3.16.1 De vervolgvraag is dan of tussen Helpling en de schoonmaker een gewone arbeidsovereenkomst bestaat, of een uitzendovereenkomst. 3.16.2 De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De uitzendovereenkomst is daarmee een bijzondere arbeidsovereenkomst. Karakteristiek voor de uitzendovereenkomst is dat de werknemer werkzaamheden verricht onder toezicht en leiding van de inlener. Toezicht en leiding vormt daarmee (een deel van) het gezag, dat normaal gesproken door de werkgever wordt uitgeoefend. In de onderhavige situatie is daarvan sprake: toezicht en leiding over de door de schoonmaker te verrichten schoonmaakwerkzaamheden wordt uitgeoefend door het huishouden, niet door Helpling. Dat betekent niet dat daarom geen sprake is van gezag van Helpling: het is mogelijk dat Helpling toezicht en leiding heeft uitbesteed of overgelaten aan het huishouden. Zulks staat niet aan de weg aan het feit dat er een gezagsrelatie bestaat tussen Helpling en de schoonmaker, en daarmee een gewone of bijzondere arbeidsovereenkomst tussen hen aanwezig is. 3.16.3 Niet ter discussie staat dat Helpling een beroep of bedrijf uitoefent, waarbij derden, in dit geval schoonmakers, worden gekoppeld aan andere derden, in dit geval huishoudens, teneinde daar werkzaamheden te gaan verrichten. Of Helpling dat doet als schoonmaakbedrijf, zoals FNV c.s. stellen, dan wel als technologisch platform, zoals Helpling aanvoert, maakt niet uit. Voldaan is aan het vereiste dat de schoonmaker aan het huishouden ter beschikking wordt gesteld in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van Helpling. 3.16.4 Helpling heeft gesteld dat desalniettemin geen sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, omdat daarvoor vereist is dat de tewerkstelling plaatsvindt in het bedrijf van de inlener en huishoudens geen bedrijf vormen. Dat de inlener in de zin van artikel 7:690 BW een bedrijf dient te zijn, ontleent Helpling aan de memorie van toelichting bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (25 263, nr. 3, p. 33). FNV c.s. hebben erop gewezen dat deze eis (de inlener dient een bedrijf te zijn) niet is vermeld in de wettekst, als ook dat andere overwegingen uit die memorie van toelichting geen geldend recht zijn geworden. Het hof constateert dat de tekst van artikel 7:690 BW niet als eis stelt dat de inlening plaatsvindt in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener. Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 is de wettelijke regeling omtrent de uitzendovereenkomst herhaaldelijk herzien, laatstelijk met de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans per 1 januari 2020. De wetgever heeft kennelijk nooit aanleiding gezien het bereik van artikel 7:690 BW in te perken, in die zin dat als (duidelijk geformuleerde) eis wordt gesteld dat de inlening in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener dient plaats te vinden. Het hof is daarom van oordeel dat die eis voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet geldt. 3.17.1 Toegepast op de onderhavige situatie betekent dat het volgende. Door de schoonmaker wordt arbeid verricht (wat betreft het schoonmaken ten behoeve van het huishouden maar financieel ook ten behoeve van Helpling), er wordt over hem gezag uitgeoefend (wat betreft de directe toezicht en leiding door het huishouden, en voor wat betreft het formele gezag door Helpling) en er wordt loon betaald. Aan het vereiste van ‘een arbeidsovereenkomst’ is daarmee voldaan. Van een uitzendovereenkomst is sprake indien die werkzaamheden (altijd) plaatsvinden onder leiding en toezicht van de inlener. Dat is hier het geval. Helpling heeft vrijwel geen enkel inzicht of, hoe en wanneer de schoonmaker zijn werkzaamheden verricht. Dat is moeilijk verenigbaar met een gewone arbeidsovereenkomst niet zijnde een uitzendovereenkomst. De terbeschikkingstelling van schoonmakers aan huishoudens vindt niet incidenteel plaats, maar geschiedt in het kader van de uitoefening van het bedrijf van Helpling. Aan dat vereiste van artikel 7:690 BW is daarmee ook voldaan. Bovendien worden de schoonmakers door Helpling ter beschikking gesteld om arbeid bij de huishoudens te verrichten, krachtens een door de huishoudens aan Helpling verstrekte opdracht. De conclusie is dan ook dat de arbeidsrelatie tussen de schoonmaker en Helpling een uitzendovereenkomst vormt in de zin van artikel 7:690 BW. Grief 4 in principaal appel slaagt, en grief 3, voor zover daarmee wordt betoogd dat tussen Helpling en de schoonmaker een gewone arbeidsovereenkomst geldt, is in zoverre tevergeefs voorgesteld. De grieven 1 en 2 behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking meer. Naar het oordeel van het hof is de arbeidsrelatie tussen de schoonmaker en Helpling van meet af aan – althans vanaf het moment waarover in de onderhavige procedure informatie is verschaft – een uitzendovereenkomst geweest. Weliswaar zijn de algemene voorwaarden in de loop van de tijd enkele malen gewijzigd, waaronder laatstelijk per maart 2021, maar Helpling heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat dit geen materieel belangrijke wijzigingen betrof. Het hof ziet daarom geen reden voor de kwalificatie een onderscheid aan te brengen in de situatie voor en na maart 2021. 3.17.2 Toegepast op de vorderingen van FNV c.s. in principaal appel, betekent dit dat de primaire vordering (die, naar FNV c.s. ter zitting desgevraagd hebben toegelicht, ziet op een arbeidsovereenkomst, niet zijnde een uitzendovereenkomst) wordt afgewezen, en dat de subsidiaire vordering, eerste liggende streepje – een verklaring voor recht dat sprake is van een uitzendovereenkomst – wordt toegewezen. Handelwijze Helpling in strijd met Waadi? 3.18.1 Nu de contractuele relatie tussen de schoonmaker en Helpling moet worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst komt als tweede hoofdvraag aan de orde of de handelwijze van Helpling in strijd is met de artikelen 3, 7a, 8, 9 en/of 9a Waadi. Omdat Helpling arbeidskrachten ter beschikking stelt zonder registratie in het handelsregister, handelt zij in strijd met artikel 7a lid 1 Waadi, zodat de grieven 7 en 10 in principaal appel gericht tegen de overwegingen 20 en 26 van het bestreden vonnis, slagen en de subsidiaire vordering, tweede liggende streepje zal worden toegewezen. Ook grief 8 in principaal appel, gericht tegen overweging 30 van het bestreden vonnis slaagt, omdat het hof van oordeel is dat tussen Helpling en de schoonmaker geen overeenkomst van opdracht bestaat. 3.18.2 De subsidiaire vordering, derde liggende streepje behelst een verklaring voor recht dat Helpling in strijd met artikel 9 Waadi aan [appellante sub 2] een financiële tegenprestatie vraagt voor haar uitzendwerkactiviteiten. Helpling heeft onbetwist aangevoerd dat zij thans, na het wijzen van het bestreden vonnis, geen financiële tegenprestatie meer vraagt aan de schoonmaker, doch uitsluitend aan het huishouden. De vordering die er – gelet op de formulering in de tegenwoordige tijd – op is gebaseerd dat thans nog wel een tegenprestatie wordt gevraagd aan [appellante sub 2] , die feitelijk niet meer voor Helpling werkzaam is, wordt afgewezen. Grief 2 in incidenteel appel houdt in dat de werkzaamheden van Helpling niet zijn aan te merken als arbeidsbemiddeling en dat de kantonrechter daarom ten onrechte heeft geoordeeld dat Helpling geen tegenprestatie mocht vragen voor haar bemiddelingsactiviteiten. Aangezien het hof van oordeel is dat de overeenkomst tussen Helpling en de schoonmaker een uitzendrelatie betreft, en er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de schoonmaker en het huishouden, zijn de activiteiten van Helpling ten opzichte van de schoonmaker niet aan te merken als arbeidsbemiddeling van arbeidskrachten. De grief is dus gegrond. Hoewel de vordering van FNV c.s. te dezen zich beperkt tot [appellante sub 2] en niet toewijsbaar is, merkt het hof op dat het slagen van de grief Helpling materieel niet baat, omdat net als ten aanzien van arbeidsbemiddeling (artikel 3 Waadi), het op grond van artikel 9 Waadi verboden is bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten van die arbeidskrachten een tegenprestatie te bedingen. 3.18.3 Met grief 9 in principaal appel keren FNV c.s. zich tegen het oordeel van de kantonrechter (rov 24) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer Helpling gedwongen zou zijn de op de betaling aan [appellante sub 2] ingehouden commissie aan [appellante sub 2] te betalen. Toekenning van die vordering zou betekenen dat Helpling feitelijk geen enkele vergoeding ontvangt voor de door haar verleende diensten, en in casu is sprake van een nieuw fenomeen zodat Helpling op een dergelijke terugbetalingsverplichting niet bedacht hoefde te zijn, aldus de kantonrechter. FNV c.s. voeren aan – het betreft hier de subsidiaire vordering, vierde liggend streepje – dat geen sprake is van een nieuw fenomeen, dat de wetgever al in 2002 heeft stilgestaan bij het betaalverbod en het begrip arbeidsbemiddeling in relatie tot elektronische dienstverlening en dat de Waadi tracht werkzoekenden te beschermen tegen het risico uitgebuit te worden. Helpling heeft in hoger beroep aangevoerd dat toekenning van de vordering zou betekenen dat zij ongeveer drie miljoen euro aan ingehouden commissie zou moeten terugbetalen, hetgeen gelijk staat aan drie jaar omzet en het faillissement van het bedrijf zou betekenen. 3.18.4 Het hof oordeelt als volgt. Formeel had en heeft de onderhavige vordering van FNV c.s. tot terugbetaling alleen betrekking op de betaling van aan [appellante sub 2] ingehouden commissie. Niettemin is het hof zich ervan bewust dat zijn oordeel over deze kwestie de individuele vordering/zaak van [appellante sub 2] te boven gaat. Niet is gebleken dat een zaak als de onderhavige, waarbij geoordeeld wordt dat in verband met een platform is gehandeld in strijd met artikel 3 of artikel 9 Waadi, zich in rechte eerder in Nederland heeft voorgedaan. De omstandigheid dat het vonnis in eerste aanleg wat betreft de kwalificatie van de arbeidsrelatie zal worden vernietigd, geeft al aan dat het toepassen van bestaande arbeidsrechtelijke regels op nieuwe maatschappelijke fenomenen als via een digitaal platform verrichte arbeid, moeilijk kan zijn. Helpling heeft gesteld dat zij, na het wijzen van het bestreden vonnis, is gestopt met het inhouden van commissie bij de schoonmakers, dat deze commissie sindsdien in rekening wordt gebracht bij de huishoudens en dat de schoonmakers hun gewenste tarief hebben verlaagd in verband met de thans niet meer bij hen in rekening gebrachte commissie. Dat laatste is door FNV c.s. niet weersproken. Toekenning van dit onderdeel van de vordering zou dan ook betekenen dat de schoonmakers bedragen gaan ontvangen, waarop zij na het wijzen van het bestreden vonnis geen aanspraak (meer) hebben. Helpling heeft cijfermatig onderbouwd, en FNV c.s. hebben niet gemotiveerd weersproken, dat toewijzing van deze vordering – gezien de consequenties die dit in verband met bij andere schoonmakers ingehouden commissie zou kunnen hebben – voor Helpling zeer ernstige gevolgen zou hebben. Die omstandigheden bij elkaar maken dat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat toekenning van de vordering tot uitbetaling aan [appellante sub 2] , of meer algemeen, de schoonmakers, van de ten onrechte bij haar/hen ingehouden commissie, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Grief 9 in principaal appel is tevergeefs voorgesteld en de subsidiaire vordering, vierde liggende streepje, is niet toewijsbaar. 3.18.5 Ook de subsidiaire vordering, vijfde liggende streepje, zal worden afgewezen. Het hof heeft de tussen Helpling en de schoonmakers gesloten overeenkomst aangemerkt als uitzendovereenkomst, en Helpling daarmee als uitzendorganisatie. FNV c.s. hebben niet gesteld op grond waarvan het Helpling dan niet zou zijn toegestaan van de inlener daarvoor een vergoeding te vragen. 3.18.6 Met de subsidiaire vordering, zesde liggende streepje, vorderen FNV c.s. in feite uitbetaling van hetzelfde loon en arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers in gelijkwaardige functies bij de inlener. De huishoudens vormen geen onderneming in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi, zodat de loonverhoudingsnorm toepassing mist. De vordering wordt afgewezen. 3.18.7 De subsidiaire vordering, zevende liggende streepje, zal worden toegewezen. Daartoe is het volgende redengevend. Artikel 9a lid 1 Waadi bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Het hof heeft overwogen dat Helpling een schoonmaker ter beschikking stelt aan een huishouden. De op de huishoudens betrekking hebbende algemene voorwaarden stellen een boete van € 500,- op het door een huishouden, binnen 24 maanden na het via Helpling tewerkstellen van de schoonmaker aan dat huishouden, rechtstreeks – zonder tussenkomst van Helpling – contracteren van die schoonmaker. De algemene voorwaarden voor schoonmakers kennen niet zo’n boetebeding. FNV is krachtens haar statuten gerechtigd op te komen voor de belangen van werknemers en niet-werkenden en kan daartoe procedures voeren op grond van artikel 3:305a BW. Uit die statuten blijkt niet dat FNV opkomt voor de belangen van inleners/ huishoudens. Artikel 9a Waadi is echter niet alleen geschreven met het oog op het belang van de inlener, maar ook – of wellicht juist – met het oog op het belang van de ter beschikking gestelde uitzendkracht. Voor de belangen van die uitzendkrachten komt FNV krachtens haar statuten bij uitstek op. Het onderhavige aan de huishoudens opgelegde verbod vormt ten aanzien van de schoonmakers (uitzendkrachten) een belemmering als bedoeld in artikel 9a lid 1 Waadi. In zoverre is FNV ontvankelijk in deze vordering. Op grond van artikel 9a lid 2 Waadi is een beding als genoemd in lid 1 nietig, tenzij het beding een redelijke aan de uitlener te betalen vergoeding omvat. Helpling heeft niet betoogd dat de in de algemene voorwaarden opgenomen boete een redelijke vergoeding in genoemde zin behelst. Omdat de tekst van de bepaling in de algemene voorwaarden niet uitsluit dat per gebeurtenis als bedoeld in artikel 9a lid 1 Waadi de betreffende boete verschuldigd is, kan het hof niet oordelen dat de boete een redelijke vergoeding omvat. De vordering wordt daarom toegewezen. Dat geldt niet voor de subsidiaire vordering, achtste liggende streepje: die vordering gaat ervan uit dat door Helpling nimmer een vergoeding van de inlener mag worden bedongen. Die vordering gaat voorbij aan het gestelde in artikel 9a lid 2 Waadi, dat het bedingen van een redelijke vergoeding mogelijk is. Schoonmaak-cao 3.19 FNV c.s. vorderen verder een verklaring voor recht dat op de rechtsverhouding tussen de schoonmakers en Helpling, de schoonmaak-cao van toepassing is. Op het afwijzen van deze vordering bij het bestreden vonnis ziet grief 5 in principaal appel. Deze vordering wordt ook in hoger beroep afgewezen. De schoonmaak-cao definieert een schoonmaakbedrijf als ‘(…) iedere onderneming, die haar hoofd- of nevenberoep maakt van het op een door de opdrachtgever bepaalde locatie regelmatig of eenmalig schoonmaken (…) van (…) woningen (…) ’. Werkgever in de zin van de schoonmaak-cao is iedere natuurlijke of rechtspersoon die zo’n bedrijf uitoefent. Het hof heeft overwogen dat de relatie tussen Helpling en de schoonmakers, geen arbeidsovereenkomst is, maar een uitzendovereenkomst. Het hof merkt Helpling aan als een organisatie, die haar uitzendkrachten ten behoeve van inleners werkzaamheden laat verrichten, onder toezicht en leiding van die inleners. Helpling voert zelf geen controle uit op de kwaliteit van de door de schoonmakers verrichte werkzaamheden: het laat dat helemaal over aan het huishouden. Naar het oordeel van het hof is Helpling gelet op het voorgaande, niet aan te merken als een schoonmaakbedrijf. De betreffende schoonmaak-cao is daarom niet van toepassing. Alle op de naleving van de schoonmaak-cao betrekking hebbende vorderingen (‘primair en subsidiair’) worden afgewezen. Grief 5 in principaal appel faalt. En voorts 3.20.1 De meer subsidiaire, op de door Helpling gehanteerde algemene voorwaarden betrekking hebbende, vorderingen en de uiterst subsidiaire, op een overeenkomst van opdracht betrekking hebbende vorderingen, behoeven geen behandeling vanwege de toewijsbaarheid van een aantal subsidiaire vorderingen. 3.20.2. Bij een behandeling van grief 11 in principaal appel, gericht tegen rov 31, hebben FNV c.s. geen belang, omdat het hof heeft geoordeeld dat tussen Helpling en de schoonmakers een uitzendovereenkomst bestaat en de RDH daarom toepassing mist. 3.20.3 Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Hun bewijsaanbod wordt daarom van de hand gewezen. 3.20.4 Al met al is het hof van oordeel dat partijen voor wat betreft de in eerste aanleg ingestelde vorderingen en het principaal appel ook thans als over en weer ten dele in het ongelijk gesteld zijn te beschouwen. Compensatie van de proceskosten in eerste aanleg was daarmee op zijn plaats, reden waarom het bestreden vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd. De grieven 12 in principaal appel en 3 in incidenteel appel zijn tevergeefs voorgesteld. Aangezien partijen in principaal appel gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in principaal appel compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In incidenteel appel zal Helpling als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Conclusie 3.21 De grieven 4, 6, 7, 8 en 10 in principaal appel slagen, en de overige grieven in principaal en incidenteel appel niet, althans kunnen niet tot een vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal worden geoordeeld als hieronder vermeld. 4 Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het bestreden vonnis wat betreft het dictum onder I, II en III en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat sprake is van een uitzendovereenkomst tussen [appellante sub 2] en andere schoonmakers enerzijds en Helpling anderzijds in de zin van artikel 7:690 BW; verklaart voor recht dat Helpling handelt in strijd met het verbod arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder registratie in het handelsregister op grond van artikel 7a Waadi; verklaart voor recht dat het beding zoals dit is opgenomen in paragraaf 4 lid 1 (verbod om gedurende 24 maanden na laatste contact met Helpling, zonder Helpling, schoonmaakdiensten overeen te komen) van de algemene voorwaarden nietig is wegens strijd met belemmeringsverbod in artikel 9a Waadi; bekrachtigt het bestreden vonnis wat betreft het dictum onder IV; compenseert de proceskosten in principaal appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en veroordeelt Helpling in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van FNV c.s. begroot op € 1.114,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.M. Smit en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021.