ECLI:NL:GHAMS:2021:278

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 18/00109 26 januari 2021 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 31 januari 2018 in de zaak met kenmerk HAA 16/884 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X NV] , gevestigd te Amstelveen, belanghebbende, gemachtigden: mrs. A.C. Breuer (advocaat te Alkmaar) en G.C.D. Grauss (Loyens & Loeff N.V. te Amsterdam) en de inspecteur. 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft op aangifte, gedagtekend 10 september 2012, een bedrag van € 3.854.760 aan overdrachtsbelasting voldaan. Zij heeft hiertegen bij brief van 18 oktober 2012 bezwaar gemaakt. 1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 23 december 2015, het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. De rechtbank heeft in haar uitspraak als volgt op het beroep beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de te betalen overdrachtsbelasting tot nihil; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.252,50; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.” 1.4. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 maart 2018, aangevuld bij brief van 5 april 2018. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, aangevuld bij brief van 14 november 2019. Op 27 mei 2020 en 12 juni 2020 zijn nadere stukken ontvangen van respectievelijk de inspecteur en belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2 Feiten 2.1. De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld: “1. Eiseres is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. 2. Per brief van 11 november 2011 is eiseres benaderd door [de Stichting] (hierna: de Stichting), een Nederlands pensioenfonds. In de brief is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “Op 20 oktober jongstleden hebben wij elkaar gesproken inzake de haalbaarheid van een ruil-transactie tussen [eiseres] en [de Stichting]. Zoals toegelicht, overweegt [de Stichting] haar strategisch vastgoedbeleid te herzien. Onderdeel van deze strategische heroverweging is het omzetten van de huidige directe vastgoedportefeuille van [de Stichting] naar een indirecte vastgoedportefeuille. Om dit te bewerkstelligen is [de Stichting] gesprekken gestart met enkele geselecteerde vastgoedpartijen. Een methode om direct vastgoed te transformeren naar indirect vastgoed is het aangaan van een ruiltransactie. Hierbij wordt vastgoed ingebracht in een bestaand vastgoedfonds (beurs- of niet beursgenoteerd) in ruil voor hoofdzakelijk aandelen c.q. participaties in het betreffende vastgoedfonds. Door middel van deze brief verzoeken wij u, namens [de Stichting], een voorstel op te stellen inzake een mogelijke ruiltransactie tussen [eiseres] en [de Stichting].” 3. Eiseres heeft een voorstel opgesteld. Op 23 april 2012 hebben eiseres en de Stichting overeenstemming bereikt en daartoe een “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [eiseres]” getekend. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “D. [De Stichting] en [eiseres] hebben op grond van de uitkomsten van deze selectieprocedure de intentie om de onder C bedoelde vastgoedportefeuille in te brengen in [eiseres] tegen uitgifte van aandelen letter A voor de in te brengen woningcomplexen en aandelen letter B voor de in te brengen winkelcomplexen, met dien verstande dat circa 1/3 van de waarde van de Vastgestelde Portefeuille door [eiseres] in liquiditeiten zal worden betaald aan [de Stichting]. E. De structurering van de transactie is mede afhankelijk van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren. (…) Artikel 1 – Inbreng van de Vastgestelde Portefeuille (…) 1.2 [de BV] is voornemens uiterlijk 30 juni 2012 (de “ Inbrengdatum ”) het eigendom van de Vastgestelde Portefeuille in te brengen in [eiseres], te[ge]n de uitgifte van aandelen A en B in het kapitaal van [eiseres] aan [de BV] . De toetreding, inbreng en uitgifte zal worden geeffectueerd door ondertekening van de Toetredingsovereenkomst en middels ondertekening van een akte van inbreng en uitgifte, (…). Circa 1/3 van de waarde van de Vastgestelde Portefeuille zal door [eiseres] in liquiditeiten worden betaald aan [de BV] of via overdracht van aandelen tot verrekening komen. (…) Artikel 2 – Uitgifte en koop/levering van Aandelen (…) 2.4 Afhankelijk van de te kiezen transactiestructuur zal ofwel 1) voor de gehele waarde van de Vastgestelde Portefeuille aandelen worden uitgegeven met direct daarop volgend de doorlevering van éénderde van de aandelen aan (een) Bestaande Aandeelhouder(s) van [eiseres] ofwel 2) voor circa een bedrag van tweederde van de waarde aandelen worden uitgegeven, waarbij de resterende éénderde in contanten door [eiseres] zal worden betaald. 2.5 Bij toetreding middels inbreng met vastgoed geldt geen opslag als compensatie voor overdrachtsbelasting als er geen overdrachtsbelasting bij de inbreng is verschuldigd. Indien er wel overdrachtsbelasting is verschuldigd dan is 50% van de verschuldigde overdrachtsbelasting voor rekening van [de BV] en 50% voor [eiseres]. 2.6 [de BV] heeft een exemplaar ontvangen van het bedrijfsprofiel 2012 (het “ Bedrijfsprofiel ”) voor [eiseres] de dato 7 december 2011.” 4. Op 26 april 2012 zijn de aandeelhouders van eiseres akkoord gegaan met het voorstel. 5. Om uitvoering te geven aan de overeenkomst heeft de Stichting op 28 juni 2012 een BV opgericht met de naam [de BV] (hierna: de BV), waarin de Stichting alle aandelen houdt. 6. Op 9 augustus 2012 heeft de Stichting door middel van een (agio)storting op aandelen, vastgoed ingebracht in de BV ter waarde van € 134.188.000, bestaande uit winkels met een waarde van € 29.275.000 en woningen met een waarde van € 104.913.000. 7. Eveneens op 9 augustus 2012 heeft de BV het van de Stichting verkregen vastgoed afgesplitst naar eiseres. Door eiseres zijn tegelijkertijd aandelen met een totale waarde van € 111.027.061 toegekend aan de Stichting.” 2.2. De hiervoor vermelde feiten zijn door partijen op zichzelf niet bestreden, met uitzondering van hetgeen in punt 7 omtrent de waarde van de aandelen is opgenomen. De inspecteur heeft hieromtrent terecht opgemerkt dat belanghebbende niet aandelen met een totale waarde van € 111.027.061 heeft toegekend aan de Stichting, maar 111.027.061 aandelen met een nominale waarde van € 0,50 per aandeel. Ook het Hof zal van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, met inachtneming van genoemde verbetering door de inspecteur. In aanvulling hierop voegt het Hof nog de volgende feiten toe. 2.3. In de statuten van belanghebbende is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “ HOOFDSTUK I . Begripsbepalingen . Artikel 1. In de statuten wordt verstaan onder: (…) d. bedrijfsprofiel: de kenmerken van de vennootschap als vermogensbeheerder van vastgoed ( zonder bijlagen ); (…) HOOFDSTUK III . Kapitaal en aandelen. Aandeelhouderschap. Register. Artikel 4. Maatschappelijk kapitaal. Soorten aandelen . 1. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt twee miljard euro (…). 2. Het is verdeeld in vier miljard (…) aandelen van vijftig eurocent (…), en wel in: a. één miljard eenhonderd miljoen (…) aandelen A, waartegenover de portefeuille “woningen” staat; b. één miljard eenhonderd miljoen (…) aandelen B, waartegenover de portefeuille “winkels” staat; c. één miljard vierhonderd miljoen (…) aandelen C, waartegenover de portefeuille “kantoren” staat; d. vierhonderd miljoen (…) aandelen D, waartegenover de portefeuille “bedrijfsruimten” staat. (…) HOOFDSTUK IV . Uitgifte van aandelen. Eigen aandelen. Kapitaalvermindering . Artikel 7. Uitgifte van aandelen. Bevoegd orgaan. Notariële akte . 1. Uitgifte van aandelen kan slechts geschieden ingevolge een besluit van de algemene vergadering, voorzover door de algemene vergadering na voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen geen ander vennootschapsorgaan is aangewezen. (…) Artikel 8. Voorwaarden van uitgifte. Voorkeursrecht . Bij het besluit tot uitgifte van aandelen worden de koers en de verdere voorwaarden van uitgifte bepaald. Iedere aandeelhouder heeft bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen, met inachtneming van de beperkingen volgens de wet. (…) HOOFDSTUK VI . Blokkeringsregeling . Artikel 14. Goedkeuring. Aanbieding . Afdeling A. Geen goedkeuring of aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht aan een groepsmaatschappij . (…) Afdeling B. Goedkeuring raad van commissarissen bij voorgenomen overdracht, anders dan aan een groepsmaatschappij . Elke overdracht van aandelen, anders dan onder afdeling A bedoeld, kan slechts geschieden met inachtneming van hetgeen hierna in dit artikel is bepaald. Een houder van aandelen die één of meer aandelen wenst over te dragen, hierna te noemen: de “verzoeker”, behoeft daarvoor de goedkeuring van de raad van commissarissen. Het verzoek om goedkeuring wordt gedaan bij kennisgeving gericht aan de directie, onder opgave van het aantal aandelen dat de verzoeker wenst over te dragen en de rechtspersoon of rechtspersonen aan wie hij die aandelen wenst over te dragen. (…) Bij het verlenen van de goedkeuring zal de raad van commissarissen zich zoveel als mogelijk houden aan het bepaalde in het bedrijfsprofiel. (…) Afdeling C. Aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht, anders dan aan een groepsmaatschappij of na goedkeuring . 1. Elke overdracht van aandelen, anders dan hiervoor onder afdeling A bedoeld of anders dan na verkregen goedkeuring hiervoor onder afdeling B bedoeld, kan slechts geschieden nadat de aandelen aan de medeaandeelhouders zijn te koop aangeboden zoals hierna in dit artikel is bepaald. (…) 6. De medeaandeelhouders die de aangeboden aandelen willen kopen, geven daarvan kennis aan de directie binnen twee weken nadat de directie het aanbod ter kennis van de medeaandeelhouders heeft gebracht. Bij de uitoefening van dit kooprecht zullen houders van de aandelen, behorende tot dezelfde soort als waartoe de aangeboden aandelen behoren, voorrang hebben boven de andere aandeelhouders. (…). (…) HOOFSDTUK VII . Bestuur . (…) Artikel 21. Goedkeuring van besluiten van de directie . (…) 2. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde, zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van de directie tot: a. Uitgifte en verkrijging van aandelen in (…) de vennootschap (…); (…) d. een voorstel tot juridische fusie of splitsing in de zin van titel 7 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; (…) 3. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde, zijn aan de goedkeuring van de vergadering A casu quo vergadering B casu quo vergadering C casu quo vergadering D onderworpen de besluiten van de directie tot: (…) investeringen of desinvesteringen welke een waarde vertegenwoordigen die meer dan twintig procent (…) bedraagt van de laatst bekende net asset value van de portefeuille waartegenover de betreffende soort aandelen staat. (…) HOOFDSTUK X . Vergaderingen van aandeelhouders . ( …) Artikel 41. Stemmingen . 1. (…) Voorzover de wet of de statuten geen andere meerderheid voorschrijven, worden alle overige besluiten genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. (…). (…) Artikel 43. Vergaderingen van houders van aandelen van een bepaalde soort . Besluiten van vergaderingen van een bepaalde soort kunnen worden genomen in een vergadering van houders van aandelen van de betreffende soort. Vergaderingen van houders van aandelen van een bepaalde soort worden gehouden zo dikwijls de directie of de raad van commissarissen dat nodig acht. (…).” 2.4.1. Bij brief van 23 september 2013 heeft mr. [A] , bedrijfsjurist (directiesecretaris) bij belanghebbende (hierna: de bedrijfsjurist), onder meer het volgende geschreven aan mr. [B] ( [kantoor] ): “Op uw verzoek ontvangt u hierbij een toelichting op de werking van de preferentielijst bij [belanghebbende] in relatie tot de toetreding van [de Stichting] middels een splitsing. De toe- en uittreding van aandeelhouders in [belanghebbende] is vastgelegd in hoofdstuk 4 van het Bedrijfsprofiel. Dit treft u als bijlage aan. Hierbij is met name de onder 4.2 2e bullet genoemde prioriteitstelling van belang. In de praktijk werkt dit als volgt; Per de laatste dag van een kwartaal kunnen de bestaande aandeelhouders hun toe- en uittredingswensen opgeven, welke vervolgens op de preferentielijst worden geplaatst. (…) Alle door de aandeelhouders opgegeven preferenties worden vervolgens per de laatste dag van het kwartaal opgenomen in het kwartaalverslag van [belanghebbende]. (…) Vervolgens wordt door de directie, met goedkeuring van de Raad van Commissarissen, bepaald of een gewenste aandelentransactie ook daadwerkelijk kan worden geëffectueerd. Hierbij wordt bij toetreding gekeken naar de liquiditeitsbehoefte van de vennootschap (…). Tevens wordt gekeken naar de mogelijkheid tot omlettering tussen twee sectoren en de mogelijke match van toe- en uittredingswensen van verschillende aandeelhouders. Op deze wijze wordt voldaan aan de statutaire blokkeringsregeling, zoals opgenomen in de statuten (…). Hierbij geldt, kort samengevat, dat bestaande aandeelhouders bij uitgifte of overdracht van aandelen altijd voor gaan op nieuwe toetreders. Een andere wijze waarop toetreders aandelen kunnen verkrijgen is de mogelijkheid van het verkrijgen van aandelen middels een fusie of een splitsing, zoals dit heeft plaatsgevonden bij [de Stichting]. (…) Hierbij geldt niet de blokkeringsregeling zoals opgenomen in de statuten. Dit betekent dan ook dat de volgorde van de preferentielijst niet van toepassing is. Dit zou anders zijn geweest indien [de Stichting] aandelen zou hebben verkregen tegen inbreng in natura (vastgoed).” 2.4.2. In het bij deze brief gevoegde afschrift van het genoemde Bedrijfsprofiel 2012, dat op 7 december 2011 door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van belanghebbende is vastgesteld (hierna: het Bedrijfsprofiel) is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: “ 4.1 Algemeen (…) Bij het formuleren van de procedure voor toe- en uittreding hanteert [belanghebbende] de volgende uitgangspunten: aantrekkelijkheid van het product in de institutionele vastgoedbeleggingsmarkt; belangenbescherming van bestaande aandeelhouders, bescherming van de performance per sector. (…) De procedure toe- en uittreding houdt rekening met verschillende situaties die zich kunnen voordoen: bestaande aandeelhouder versus nieuwe toetreder; inbreng van liquiditeiten of vastgoed of een combinatie daarvan; overdracht van bestaande aandelen versus uitgifte van nieuwe aandelen. 4.2 Procedure toe- en uittreding en omlettering Voor toetreding gelden de volgende voorwaarden: goedkeuring van de Raad van Commissarissen binnen de door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders voor een periode van maximaal 18 maanden gestelde kaders; prioriteitsstelling voor bestaande aandeelhouders via kwartaalopgave, zie hierna onder Opgave beoogde aandelenmutaties en prioriteitsstelling over toe- en uittreders; een minimumomvang van de waarde bij eerste inbreng (in vastgoed, liquiditeiten of een combinatie) (…); bij toetreding met vastgoed wordt de in te brengen portefeuille gewaardeerd conform de waarderingsgrondslagen en de uitgangspunten voor taxatie van [belanghebbende] (…); (…) Opgave beoogde aandelenmutaties, obligo en prioriteitsstelling over toe- en uittreders Aanmeldingen voor toetreding door bestaande aandeelhouders gaan boven nieuwe aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen uiterlijk op de laatste dag van een kwartaal de voor ultimo het volgende kwartaal beoogde aandelenmutaties (toetreding, uittreding, omlettering) schriftelijk aangeven. Op basis van deze en eerdere opgaven van aandeelhouders wordt de door de directie opgestelde geactualiseerde opgave in het kwartaalverslag vastgelegd. (…) Elke opgave van een aandeelhouder geldt voor een periode van 24 maanden (de obligoperiode), ingaande op de laatste dag van het kwartaal waarin de opgave is gedaan. [Gedurende de obligoperiode is de aandeelhouder gehouden om, op eerste verzoek van de directie en/of raad van commissarissen van de vennootschap, tot volstorting en aanvaarding van een binnen de opgegeven toetredingspreferenties vallend en door de directie op basis van de net asset value op de wijze zoals vastgelegd in dit Bedrijfsprofiel vast te stellen aantal aandelen (…).] (…) Een wens tot toetreding kan worden gehonoreerd voor zover deze past binnen de liquiditeitsgrens van 10% van het eigen vermogen van de sectorportefeuille, rekening houdend met bestaande preferenties. (…) Een aandelenoverdracht anders dan op de hiervoor genoemde wijzen, kan uitsluitend plaatsvinden dan na aanbieding aan de bestaande aandeelhouders en rekening houdend met de preferenties uit de laatst bekende kwartaalopgave.” 2.5. In de door de rechtbank onder 2 vermelde brief aan belanghebbende van 11 november 2011 schrijft de financieel adviseur van de Stichting ( [adviseur Z] hierna: [adviseur Z] ) namens de Stichting onder meer nog het volgende: “Wij verzoeken u de volgende vragen in het voorstel te beantwoorden: (…) 4. Is [belanghebbende] bereid een deel van de transactiewaarde in contanten te voldoen aan [de Stichting]? Zo ja, voor welk percentage van de transactiewaarde en binnen welke termijn? 5. Hoe ziet de meest (fiscaal) optimale transactiestructuur er volgens [belanghebbende] uit? 6. Welke vervolgstappen dienen volgens [belanghebbende] ondernomen te worden (…)? (…) Op basis van het ontvangen voorstel zal [de Stichting] haar keuze maken om al dan niet met [belanghebbende] verder in gesprek te gaan over een mogelijke ruiltransactie. (…)” 2.6. In een notitie van 16 november 2011 van [adviseur Z] aan de [commissie vermogensbeheer] van de Stichting is onder meer het volgende vermeld: “Betreft Beoordeling voorstellen swap-transactie (…) Inleiding Deze notitie beschrijft en beoordeelt de ontvangen voorstellen van de geselecteerde swap-partijen in het kader van de door [de Stichting] voorgenomen omzetting van de directe vastgoedportefeuille naar een indirecte vastgoedportefeuille (…). (…) Beoordelingscriteria Om de ontvangen voorstellen te beoordelen zijn een 4-tal criteria opgesteld, gebaseerd op de eerder vastgestelde strategienota (…). % Swap: Dit criterium geeft aan welk percentage van de portefeuille van [de Stichting] in aanmerking komt voor een swap-transactie. (…) Betaalmix: Dit criterium geeft aan welk deel van de transactiewaarde in aandelen/participaties van de tegenpartij wordt voldaan en welk deel in contanten. Hoe meer contanten hoe eerder [de Stichting] de gewenste verdeling tussen beursgenoteerde en niet beursgenoteerde vastgoedfondsen kan bereiken. Tegenpartij: Dit criterium geeft aan hoe aantrekkelijk de tegenpartij is. (…) op basis van zes subcriteria. Restportefeuille: Dit criterium geeft aan of de swap-partij ook een rol kan spelen bij de afbouw van de directe vastgoedportefeuille van [de Stichting] die niet in de swap wordt betrokken. (…) Aanbeveling Op basis van de ontvangen voorstellen en de strategienota is onze aanbeveling om met [belanghebbende] een swap-transactie verder te onderzoeken. Deze aanbeveling is gebaseerd op de betaalmix, waardoor [de Stichting] voor een deel direct contanten ontvangt en de kwaliteit van de swap-partij.” 2.7. In een notitie van 1 maart 2012 van [adviseur Z] aan de [commissie vermogensbeheer] van de Stichting is onder andere het volgende opgenomen: “Betreft Beoordeling herzien voorstel swap-transactie [D] (…) Inleiding Deze notitie geeft de stand van zaken voor het project ‘uit de stenen’. Naar aanleiding van de vergadering van de [commissie vermogensbeheer] van 6 februari 2012 is contact geweest met [D] ( [D] ) om hun voorstel aan te scherpen (…). (…) Beoordeling voorstellen (…) [De Stichting] kan op basis van optie 1 voor 44% swappen, voor 34% met [belanghebbende] en voor 10% met de huisfondsen van [D] . Daarnaast kan [belanghebbende] circa € 34 miljoen in contanten voldoen. (…) [De Stichting] kan op basis van optie 2 voor 58% swappen met de huisfondsen van [D] . (…) De opbouw van de beursgenoteerde vastgoedportefeuille start bij deze optie met € 70 miljoen en wordt aangevuld met de opbrengsten van de dispositie van de restportefeuille woningen (€ 83 mln.), winkels (€ 11 mln.) en kantoren (€ 63 mln) en bedrijfsruimten (€ 3 mln). De contanten die ontvangen worden in de beide opties kunnen gebruikt worden om een start te maken met het opbouwen van de portefeuille van beursgenoteerde aandelen. (…) Kosten swap-transactie De vastgoedfondsen waar de vastgoedportefeuille van [de Stichting] in zal worden ondergebracht is als verkrijger overdrachtsbelasting verschuldigd over de aankoop. (…) Alhoewel normaliter de verkrijger van het vastgoed de overdrachtsbelasting verschuldigd is, wordt dit bij transacties tussen professionele partijen altijd doorberekend in de prijs. Dit betekent dat het voorkomen van overdrachtsbelasting resulteert in de verlaging van transactiekosten voor [de Stichting]. Bij een swap-transactie is het mogelijk om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen. Er kan namelijk een beroep worden gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij een juridische fusie tussen twee vastgoedfondsen. Om hiervan gebruik te kunnen maken dient de vastgoedportefeuille van [de Stichting] te worden ondergebracht in een aparte juridische entiteit. Vervolgens kan deze juridische entiteit met een beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting juridisch fuseren met het betreffende vastgoedfonds. [Belanghebbende] heeft aangegeven voor de woningportefeuille van [de Stichting] een juridische fusie te willen aangaan. [D] ziet daarentegen hiertoe geen mogelijkheden. (…) Om een swaptransactie mogelijk te maken is juridische en fiscale begeleiding nodig. Voor de fiscale begeleiding is het voorstel om gezamenlijk [kantoor] in te schakelen. Zowel [D] als [belanghebbende[ werken met deze partij.” 2.8. In een memo van 16 maart 2012 van de directie van belanghebbende aan haar Raad van Commissarissen is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: “Betreft: kaderinstemming toetreding [van de Stichting] door middel van inbreng van een deel van de vastgoedportefeuille, evenals de organisatie/procesgang van het afmanagen van de resterende vastgoedportefeuille van [de Stichting] Inleiding (…) In het najaar van 2011 zijn wij door [adviseur Z] benaderd met de vraag of wij betrokken wensten te worden in een selectie van partijen (…). Wij hebben positief gereageerd op deze mogelijkheid (…). (…) Voortgang Op 16 maart heeft een nadere kennismaking plaats gevonden (…). De vertegenwoordigers van [de Stichting] hebben aangegeven de keuze voor [belanghebbende], inclusief onze propositie, met een positief advies voor te leggen aan het Bestuur. (…) Tevens is aandacht besteed aan het fiscale overgangstraject, waarvoor al contacten zijn geagendeerd met [kantoor] . Voor de timing van de transactie kan voor ten minste de woningportefeuille de nog resterende looptijd van de tijdelijke verlaging van de overdrachtsbelasting tot 1 juli a.s. van belang zijn als onverhoopt de beoogde fiscale route niet mogelijk zou zijn. Besluitvorming Teneinde adequaat te kunnen handelen is het voor [belanghebbende] van belang dat instemming wordt verkregen voor de opzet van het gehele voorstel. In eerste instantie wordt voor de totaliteit instemming gevraagd van de RvC. In een later stadium zullen de aandeelhouders van de sector Woningen zich moeten uitspreken (belang is groter dan 20%) en zal tevens van alle aandeelhouders het groene licht gekregen moeten worden voor de constructie van het afmanagen. (…) Wij menen met de uitvoering van dit voorstel een positieve bijdrage te leveren aan verschillende gewenste ontwikkelingen voor [belanghebbende]:  Substantiële directe toetreding van een bedrijfstakpensioenfonds (…)  Een schaalsprong voor de woningportefeuille met bestaand en verhuurd vastgoed, waardoor het rendement risicoprofiel verbetert  Uitbreiding van de winkelportefeuille met twee gewenste objecten  Directe honorering van uitstaande preferenties van bestaande aandeelhouders, binnen de obligoregeling  Toetredingsmogelijkheden voor aspirant aandeelhouders” 2.9. In de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van belanghebbende van 4 april 2012 is – voor zover hier relevant – het volgende vastgelegd: “5. Toetreding [van de Stichting] (…) Op basis van de laatste taxaties praten we over € 110 miljoen Woningen en € 27 miljoen Winkels. [De Stichting] krijgt voor 2/3e van de waarde aandelen en voor 1/3e contanten. (…) In de AvA van 24 april a.s. zal aan de sector Woningen goedkeuring voor de transactie worden gevraagd. Gemeld zal worden dat de Raad van Commissarissen met het voorstel akkoord is. (…) De Raad van Commissarissen is positief over het voorstel en de voorgestelde constructie. (…)” 2.10. In een notitie van 10 april 2012 aan de aandeelhouders van de sector Woningen heeft de directie van belanghebbende onder meer het volgende vermeld: “ Betreft: Goedkeuring inbreng woningportefeuille [van de Stichting] Inleiding (…) In het najaar van 2011 is [belanghebbende] benaderd door de adviseur van [de Stichting] met de vraag of wij betrokken wensten te worden in een selectie van partijen, waarbij één van de mogelijkheden zou kunnen bestaan uit het inbrengen van vastgoed in ruil tegen deels aandelen (swap) en een kleiner deel in cash (circa 1/3). Belanghebbende heeft hierop positief gereageerd en vervolgens is de directe portefeuille van € 0.4 miljard beoordeeld welke objecten in overwegende mate aansluiten op de beleidscriteria van [belanghebbende]. De uitkomst van dit oordeel is samengevat als volgt: Waarde objecten (…) selectie [belanghebbende] Woningen (…) € 110 mln Winkels (…) € 27 mln Kantoren (…) - Totaal (…) € 137 mln (…) Inmiddels heeft [de Stichting] laten weten dat de keuze op belanghebbende is gevallen en dat de door [belanghebbende] geselecteerde objecten kunnen worden ingebracht. Aan de Vergadering van Aandeelhouders sector Woningen wordt het besluit voor de inbreng van de geselecteerde woningportefeuille ter goedkeuring voorgelegd omdat deze acquisitie de 20% grens overschrijdt. Hiervoor is een meerderheid (> 50%) van de stemmen nodig. (…) Proces van de transactie De inbreng van de portefeuille betreft grotendeels een aandelenruil (circa 2/3) en voor het restant van 1/3 een betaling in cash. De verhouding is nog niet exact bekend en dit geldt ook van de verdeling van de cash component over de sectoren Woningen en Winkels. Het is de bedoeling dat de inbreng van de portefeuille fiscaal-juridisch zodanig wordt gestructureerd dat geen overdrachtsbelasting is verschuldigd. Hierover is reeds overleg met de Belastingdienst ingepland. (…) Er is voor gekozen de transactie eind juni 2012 te laten plaatsvinden zodat, indien de Belastingdienst aan de beoogde route geen goedkeuring verleent, alsnog de overdracht tegen het verlaagde tarief van 2% overdrachtsbelasting kan plaatsvinden. In dat geval zal de last van de overdrachtsbelasting, in lijn met de regeling in het Bedrijfsprofiel, gelijkelijk worden verdeeld over de bestaande aandeelhouders en [de Stichting] (dus een maximale last voor [belanghebbende] van € 1,1 miljoen). De beoogde route zou ertoe kunnen leiden dat de gehele portefeuille wordt ingebracht via een aandelenruil met direct daarop volgend voor de beoogde cash-component een doorplaatsing van aandelen aan de bestaande aandeelhouders in volgorde van de preferentielijst (stand per 31 maart 2012: € 92,6 miljoen).Met [de Stichting] is een overeenkomst op hoofdlijnen opgesteld voor deze transactie. Onderdeel daarvan is een uitgebreid draaiboek met alle processtappen. Belangrijke onderdelen van het proces zijn: Waardering van de in te brengen portefeuille Due diligence Transactiekosten (…) Rationale van de transactie De transactie biedt de volgende pluspunten: Verbetering van de portefeuillekarakteristieken: (…) Andere voordelen Toetreding van een substantieel bedrijfstakpensioenfonds (…) De positie van de grootste aandeelhouder in het woningfonds (…) zal afnemen van 41% naar 33% Doordat [de Stichting] deels ook cash wenst, betekent de toetreding ook het honoreren van uitstaande preferenties Goedkeuring Wij vragen de goedkeuring (benodigde meerderheid: > 50%) aan de Vergadering van Aandeelhouders sector Woningen voor de inbreng van de geselecteerde woningportefeuille.” De in de notitie gevraagde goedkeuring is door de vergadering van aandeelhouders sector Woningen op 24 april 2012 verleend. 2.11.1. Namens belanghebbende en de Stichting heeft [kantoor] op 11 april 2012 een verzoek om vooroverleg ingediend bij de Belastingdienst. In een als bijlage bij dit verzoek gevoegde notitie van 11 april 2012, getiteld ‘Inbreng vastgoed in ruil voor aandelenbelang: stappen en fiscale aspecten’, is onder meer het volgende vermeld: “ 3 OPZET STRUCTUUR 3.1 Inleiding [De Stichting] wil in ruil voor de inbreng van Nederlands vastgoed een belang verkrijgen in [belanghebbende]. (…) Aangezien [de Stichting] enkel vastgoed wil ruilen met [belanghebbende] tegen aandelen, kan – in het licht van de in het verleden met de Belastingdienst gevoerde discussies en de ontwikkelingen – niet gezegd worden dat sprake is van een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Samenwerking in de vorm van een bedrijfsfusie lijkt voor partijen dan ook geen optie. Een juridische afsplitsing van het vastgoed zou de meest voor de hand liggende route zijn om tot de gewenste structuur te komen. De overgang van vastgoed als gevolg van een juridische (af)splitsing is in principe vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Artikel 2:334b, eerste lid, van het BW eist voor (af)splitsing dat de splitsende partij en de verkrijgende partij dezelfde rechtsvorm hebben. (…) Aangezien [de Stichting] vanwege bovenstaande civiele beperking het vastgoed niet rechtstreeks onder algemene titel kan overdragen aan [belanghebbende], zal het vastgoed eerst moeten worden ingebracht in een door [de Stichting] nieuw op te richten besloten vennootschap (‘BV’). De BV zal vervolgens het vastgoed afsplitsen naar [belanghebbende] tegen uitreiking van aandelen aan [de Stichting]. (…) Bijgevoegd treft u een overzicht aan van de verdeling van [de aandelen in belanghebbende] na afsplitsing (Bijlage II). Opmerking verdient dat deze verdeling nog niet definitief is. Direct na de transactie zal [de Stichting] circa 1/3 van de verkregen aandelen overdragen aan de aandeelhouders van [belanghebbende] die zich reeds gecommitteerd hebben. Bijgevoegd treft u een overzicht aan van de verdeling (bij benadering) van het aandelenkapitaal na voornoemde transactie (bijlage III).” 2.11.2. Bijlage II bij de onder 2.11.1 genoemde notitie, getiteld ‘Cijfers direct na inbreng volledige portefeuille tegen aandelen’ bevat – gespecificeerd per aandeelhouder en per sector (woningen, winkels, kantoren en bedrijfsruimten) – hoeveel aandelen elke aandeelhouder per sector (en in totaal) in belanghebbende bezit na de genoemde inbreng. Voorts is het percentuele aandelenbezit (per sector en in totaal) per aandeelhouder gespecificeerd, waarbij voor de Stichting het volgende is vermeld: 19% in de sector Woningen, 3,6 % in de sector Winkels, 0% in de overige twee sectoren en 7,2% van het totaal. 2.11.3. Bijlage III bij deze notitie, getiteld ‘Cijfers na doorplaatsing opgelijnde aandeelhouders’ bevat – op dezelfde wijze per aandeelhouder gespecificeerd als in Bijlage II – het aantal aandelen en het percentuele aandelenbezit na de vermelde ‘doorplaatsing’. Voor de Stichting is hierin wat betreft het percentuele aandelenbezit het volgende vermeld: 11,1% in de sector Woningen, 3,6 % in de sector Winkels, 0% in de overige twee sectoren en 4,8% van het totaal. 2.12. In een memo van 12 april 2012 van [adviseur Z] aan de [commissie vermogensbeheer] van de Stichting is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: “ Inleiding Deze notitie geeft een overzicht van de stappen die genomen zullen worden naar aanleiding van het besluit van het bestuur van 21 maart 2012 inzake de vastgoedportefeuille van het pensioenfonds om: a. a) de swap-transactie aan te gaan met [belanghebbende]; (…) Swap-transactie [belanghebbende] (…) Tot 1 juli 2012 is er een verlaagd tarief voor de overdrachtsbelasting van toepassing van 2%. De intentie is om de swap-transactie vrij van overdrachtsbelasting te laten plaatsvinden, mocht dit onverhoopt niet slagen, dan kan tot 30 juni 2012 gebruik worden gemaakt van dit verlaagde tarief. De werkzaamheden ten behoeve van de swap-transactie zijn onder te verdelen in drie hoofdonderwerpen: Due diligence: (…) Waardering; (…) Transactiestructuur; de inrichting van de transactiestructuur is er op gericht om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen. Hiervoor zal overleg worden gepleegd met de belastingdienst. Daarnaast zullen de afspraken inzake de swap-transactie tussen [de Stichting] en [belanghebbende] contractueel worden vastgelegd.” 2.13. De door belanghebbende en de Stichting gevraagde bespreking met de inspecteur heeft plaatsgevonden op 17 april 2012. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de inspecteur bij e-mailbericht van 17 april 2012 aan mr. [B] ( [kantoor] ) gevraagd om nadere informatie over de voorgenomen transactie, onder meer omtrent de zakelijke overwegingen voor de voorgenomen afsplitsing, beoordeeld vanuit de betrokken rechtspersonen. 2.14. Op 23 april 2012 hebben belanghebbende en de Stichting de ‘overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [belanghebbende]’ ondertekend, zoals vermeld in onderdeel 3 van de door de rechtbank vastgestelde feiten. In deze overeenkomst is voorts nog onder meer het volgende vermeld: “ De ondergetekenden: (…) nemen het volgende in aanmerking: (…) G. [Belanghebbende] en haar aandeelhouders hebben hun onderlinge rechtsverhouding met betrekking tot [belanghebbende] vastgelegd in de Statuten, het Bedrijfsprofiel en de Toetredingsovereenkomst. (…) Artikel 3 – Due diligence, Toetredingsovereenkomst (…) 3.5 [ Belanghebbende] zal zo snel mogelijk na het ondertekenen van deze overeenkomst een concept Toetredingsovereenkomst met bijbehorende concept akte van uitgifte aandelen tegen inbreng van de Vastgestelde Portefeuille aan [de Stichting] ter beoordeling voorleggen. [De Stichting] zal toetreden op gelijke voorwaarden en bedingen als die van de overige, reeds bestaande houders van Aandelen A of B in [belanghebbende]. Artikel 11 – Overige afspraken 11.1 Partijen streven er naar de in deze overeenkomst beoogde inbreng, uitgifte en toetreding te effectueren op een voor Partijen zo fiscaal gunstig mogelijke wijze. Als fiscaal adviseur in dit verband zal voor Partijen optreden Mr. [B] , [kantoor] te Amsterdam. (…) 11.3 Deze overeenkomst kan uitsluitend schriftelijk door Partijen worden gewijzigd. 11.4. [ De Stichting] verklaart bekend te zijn met de inhoud van de statuten en het Bedrijfsprofiel 2012 van [belanghebbende], die reeds aan [de Stichting] zijn verstrekt.” 2.15. In een powerpointpresentatie van 13 juni 2012 van de financieel directeur van belanghebbende aan de participantenraad, met de titel “Voortgang transactie met [de Stichting]”, is onder meer het volgende vermeld: “ Transactiestructuur Nog geen uitkomst van overleg met Belastingdienst over vrijstelling overdrachtsbelasting (…) Transactiestructuur conform hetgeen aan Belastingdienst is voorgelegd [De Stichting] kiest hoogstwaarschijnlijk voor volledige swap (in plaats van 2/3 swap en 1/3 liquiditeiten) Uitzakken stenen in een [vennootschap van de Stichting] per 30 juni Afsplitsen van de stenen naar [belanghebbende] tegen verkrijging van aandelen tegen NAV ultimo juni (ex dividend) (…)  Inbreng volgens planning op 3 augustus naar de situatie per 30 juni (…) BAVA Toetreding in sector Woningen > 20% (23%) Geen beslissing over uitgifte aandelen want gekozen wordt voor de weg van de juridische splitsing (i.c. afsplitsing) waarvoor een specifieke regeling geldt Daarom BAVA nodig conform art 21 lid 2 sub d van de statuten waarin goedkeuring (> 50%) wordt gevraagd over het voorstel tot splitsing in de zin van titel 7 boek 2 BW Planning: verzending voorstel tot splitsing begin juli, vergadering 3 augustus” 2.16. In een memo aan de Stichting van 3 juli 2012 heeft [adviseur Z] onder meer het volgende geschreven: “ Betreft Ruilverhouding [de Stichting] – belanghebbende (…) Inleiding 6 juli aanstaande zal de ruiltransactie met betrekking tot de 17 (…) vastgoedobjecten [van de Stichting] en [belanghebbende] economisch zijn beslag krijgen. Een maand later, begin augustus, zal de ruiltransactie juridisch worden geëffectueerd. Deze notitie geeft inzicht in de ruilverhouding tussen de 17 [vastgoedobjecten van de Stichting] en de woning- en winkelportefeuille van [belanghebbende]. Inbrengwaarde (…) Nadat de ruiltransactie is voltooid heeft [de Stichting] de mogelijkheid om per 30 september 2012 een deel van haar aandelen in de (…) woning- en winkelportefeuille [van belanghebbende] te verkopen aan andere aandeelhouders van [belanghebbende]. Op deze wijze ontvangt [de Stichting] haar deel in contanten.” 2.17. Bij intern e-mailbericht van 5 juli 2012 aan het bestuur van de Stichting heeft [C] (werkzaam bij het bestuursbureau van de Stichting) onder meer het volgende geschreven (in dit bericht wordt de [commissie vermogensbeheer] (aangeduid als: ‘Cie VB’): “Bijgevoegd de (gevraagde) concept (accountants) verklaringen van [kantoor] die voor ondertekening klaarliggen (beoogd 6 juli) (…) Ter info voor niet Cie VB leden: Om de ruil transactie mogelijk te maken heeft [de Stichting] een B.V. moeten oprichten ([de BV]). Het is namelijk juridisch niet mogelijk om objecten vanuit verschillende rechtsvormen naar elkaar over te hevelen (…). (…) De B.V. wordt later weer opgeheven als de transactie voltooid is.” 2.18.1. Op 6 juli 2012 heeft een buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van belanghebbende plaatsgevonden. In de agenda van deze vergadering is onder andere het volgende vermeld: “ Betreft: goedkeuring voorstel tot juridische splitsing in het kader van de (…) portefeuille [van de Stichting] (…) Het voorstel tot de juridische splitsing vergt de goedkeuring van de aandeelhouders conform artikel 21 lid 2 sub d van de statuten. Dit betreft een goedkeuring op NV-niveau, waarbij een meerderheid van 50% is benodigd.” 2.18.2. Tijdens de genoemde vergadering hebben de aandeelhouders van belanghebbende het voorstel tot juridische (af)splitsing goedgekeurd. Eén aandeelhouder heeft tegen het voorstel gestemd omdat hij van opvatting was dat onvoldoende inzicht was verschaft in de voorgenomen transactie. 2.19. In een notitie van 1 augustus 2012 van [adviseur Z] aan de [commissie vermogensbeheer] van de Stichting is onder meer het volgende vermeld: “ Inleiding Deze notitie beschrijft de voortgang van de transitie van de vastgoedportefeuille (…). (…) Swap-transactie [belanghebbende] De swap-transactie met [belanghebbende] wordt op 10 augustus 2012 geëffectueerd. (…) Het beroep op de vrijstelling van de overdrachtsbelasting bij de ruiltransactie is door de betreffende inspecteur van de belastingdienst afgewezen. [Belanghebbende] is voornemens om hiertegen in beroep te gaan. (…) Indien het beroep niet zal slagen is overdrachtsbelasting verschuldigd. [De Stichting] zal op basis van de afspraken met [belanghebbende] dan 50% voor zijn rekening nemen, een bedrag van circa € 1,9 miljoen. [De Stichting] heeft de mogelijkheid om 1/3 deel van het aandelenbelang dat zij verwerft in [belanghebbende] in te ruilen voor contanten. Dit kan voor het eerst geëffectueerd worden op 30 september 2012. Gezien de discussie die gaat lopen met de belastingdienst inzake de vrijstelling van overdrachtsbelasting is het niet raadzaam om per 30 september 2012 van deze mogelijkheid gebruik te maken. Het omzetten van aandelen in contanten kan de casus verzwakken. Wij adviseren dan ook om eerst de discussie met de belastingdienst af te wachten en pas daarna te besluiten wel of niet van de mogelijkheid gebruik te maken.” 2.20. In een conceptverslag van een 21 augustus 2012 gehouden vergadering van de [commissie vermogensbeheer] van de Stichting is onder andere het volgende vermeld: “2. Verslag 19 juni 2012: Tekst: De heer [F] merkt op dat bij het onderwerp Swap vastgoed/overdrachtsbelasting ontbreekt de afspraak dat de procedure wordt doorgezet en er dus geen cash betalingen plaatsvinden bij de Swap met [belanghebbende]. (…) 3. Vastgoed a. Update transitie; De heer [G] [ Hof: werkzaam bij [adviseur Z] ] licht (…) notitie toe. Voor de overdrachtsbelasting geldt dat inspecteur het standpunt heeft ingenomen dat er overdrachtsbelasting betaald moet worden (…). (…) Er wordt gesproken over het nut om het traject voort te zetten. Er wordt besloten om het traject voort te zetten: het betreft € 2 miljoen, de casus is identiek aan gevallen waar wel een ruling is afgegeven, [belanghebbende] betaalt de helft van de uiteindelijke kosten en wil in het belang van het bedrijf helderheid over haar positie.” 2.21. In de op 9 augustus 2012 verleden akte van juridische splitsing - waarin de BV is aangeduid als ‘de Splitsende Vennootschap’ en belanghebbende als ‘de Verkrijgende Vennootschap’ - is onder meer het volgende vermeld: “[Considerans] De comparant heeft verklaard bij deze akte een splitsing in de zin van Titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek tot stand te brengen: waarbij de Splitsende Vennootschap zal blijven voortbestaan; als gevolg waarvan de Verkrijgende Vennootschap een deel van het vermogen van de Splitsende Vennootschap onder algemene titel verkrijgt; en waarbij de aandeelhouder van de Splitsende Vennootschap aandeelhouder wordt van de Verkrijgende Vennootschap. (…) HOOFDSTUK II. VOORBEREIDING . (…) 10. Bestuursbesluit Verkrijgende Vennootschap Het bestuur van de Verkrijgende Vennootschap heeft op acht augustus tweeduizend twaalf tot splitsing besloten. Het voornemen hiertoe is vermeld in de aankondiging bedoeld sub 5. (…) HOOFDSTUK III. TOTSTANDKOMING VAN DE SPLITSING Alle handelingen, die de wet en de statuten van de partijen bij de splitsing voor de totstandkoming van de splitsing vereisen, zijn verricht. Derhalve is de splitsing tot stand gekomen. Zij wordt van kracht (…) op negen augustus tweeduizend twaalf (…). HOOFDSTUK IV. TOEKENNING AANDELEN DOOR VERKRIJGENDE VENNOOTSCHAP Overeenkomstig het voorstel tot splitsing worden door de Verkrijgende Vennootschap in totaal (…) 87.780.731 (…) aandelen A (Woningen) en (…) 23.246.330 (…) aandelen B (Winkels) in het kapitaal van de Verkrijgende Vennootschap, met een nominale waarde van vijftig eurocent (…) elk, toegekend aan de aandeelhouder van de Splitsende Vennootschap. Terzake is een beschrijving opgenomen in het voorstel tot splitsing, die, met inachtneming van artikel 234bb lid 1 van het Burgerlijk Wetboek tevens geldt als beschrijving in de zin van artikel 2:94b van het Burgerlijk Wetboek, opgemaakt. (…) HOOFDSTUK V. RECHTSGEVOLHEN VAN DE SPLITSING Omtrent de rechtsgevolgen van de splitsing stellen partijen het volgende vast: De Splitsende Vennootschap houdt niet op te bestaan als gevolg van de splitsing. De Verkrijgende Vennootschap verkrijgt met ingang van de Splitsingsdatum een deel van het vermogen van de Splitsende Vennootschap onder algemene titel, zulks overeenkomstig de beschrijving die deel uitmaakt van het voorstel tot splitsing.” 2.22. De inspecteur heeft als bijlage bij zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg een kopie overgelegd van de ingevolge de regeling van het Bedrijfsprofiel opgestelde preferentielijst per 1 juli 2012. In die lijst is vermeld dat de preferenties voor toetreding tot de sector Woningen in totaal € 90,8 miljoen bedroegen en voor de sector Winkels € 72 miljoen. Per 1 juli 2012 stonden geen preferenties open op het gebied van uittreding of omlettering van aandelen. 2.23. In een brief van 21 juni 2013 van de voorzitter van het bestuur van de Stichting aan mr. [B] ( [kantoor] ) is onder meer het volgende vermeld: “Naar aanleiding van de discussie tussen de Belastingdienst enerzijds en [belanghebbende] en [de Stichting] anderzijds, is de vraag gesteld waarom bij de effectuering van de ruiltransactie tussen [de Stichting] en [belanghebbende] in augustus 2012, door [de Stichting] is afgezien van betaling in contanten door [belanghebbende] aan [de Stichting] ter grootte van 1/3 van het transactiebedrag van € 134 miljoen. (…) Er zijn drie overwegingen die bij het besluit van [de Stichting] om van contanten af te zien in augustus 2012, een rol hebben gespeeld. Deze drie overwegingen zijn: 1. Bij het opstellen van de request for proposal in het najaar van 2011 gekozen voor de selectie van de beste ruilkandidaat, zijn diverse criteria geformuleerd. Een van deze criteria was de ‘betaalmix’ (…). Dit criterium is primair opgenomen (…) om de serieusheid van de ruilpartij en de kwaliteit van de te ruilen vastgoedportefeuille te toetsen. 2. Op het moment van het uitsturen van de request for proposal en de effectuering van de ruiltransactie was [de Stichting] ‘onderwogen’ naar de categorie vastgoed, hetgeen overigens nog steeds het geval is. Hierdoor was en is er nog steeds geen reden voor [de Stichting] om haar aandelenbelang in [belanghebbende] te verkleinen. 3. Bij effectuering van de transactie in augustus 2012 was zicht op opbrengsten uit dispositie van andere directe vastgoedbeleggingen van [de Stichting] waardoor liquide middelen verkregen zouden worden. Hiermee zou [de Stichting] een start maken met de invulling van de beursgenoteerde vastgoedportefeuille. De contanten die eventueel uit de ruiltransactie met [belanghebbende[ konden worden verkregen waren hiervoor niet nodig. (…)” 2.24.1. Naar aanleiding van het toezenden van de niet-ondertekende versie van de onder 2.21 vermelde brief heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen mr. [B] en (onder anderen) [H] van [adviseur Z] . In zijn e-mailbericht van 25 juni 2013, gericht aan [H] en [C] (medewerker van het bestuursbureau van de Stichting) heeft [B] het volgende voorgelegd: “Dank voor het toezenden van de ongetekende versie. Is de getekende versie al onderweg. Toen ik het stuk (…) zelf nog aan het lezen was, kwam bij mij telkens de volgende vraag op: Augustus 2012, was dat vóór of ná 9 augustus 2012 (vóór of ná de transactie?)” 2.24.2. Bij e-mailbericht van 26 juni 2013 heeft [H] hierop als volgt geantwoord: “In antwoord op jouw vraag: dat is niet aan te geven. Indertijd hebben we het met [belanghebbende] zo besproken dat als [de Stichting] contanten zou willen dit aan het einde van het derde kwartaal (september 2012) kon worden gerealiseerd.” 2.25. In de periode van oktober 2012 tot en met januari 2014 heeft belanghebbende overleg gevoerd met het Ministerie van Financiën over de mogelijke toepassing van de hardheidsclausule. In een brief van 11 oktober 2013 aan het Ministerie heeft belanghebbendes gemachtigde onder meer het volgende meegedeeld: “ 3 PREFERENTIELIJST Alvorens wij ingaan op uw vragen ten aanzien van de preferentielijst, willen wij er graag (…) zeker van zijn dat hetgeen (…) eerder aan de Belastingdienst is gepresenteerd omtrent de preferentielijst in het juiste perspectief wordt gezien. In onze brief van 11 april 2012 schreven wij aan de inspecteur: ‘Direct na de transactie zal [de Stichting] circa 1/3 van de verkregen aandelen overdragen aan de aandeelhouders van [belanghebbende] die zich reeds gecommitteerd hebben’ Daarmee werd niet bedoeld dat bepaalde aandeelhouders van [belanghebbende] zich gecommitteerd hadden om direct na de verkrijging, de verkregen aandelen in [belanghebbende] van [de Stichting] over te nemen. Daarmee werd bedoeld dat 1/3 van deze aandelen zouden worden overgenomen door de aandeelhouders op de zogenoemde preferentielijst van [belanghebbende]. (…) 4 ‘STRATEGIEWIJZIGING’ [door de Stichting] [De Stichting] blijkt al ruimschoots voor de transactie van 9 augustus 2012 besloten te hebben, de bij de afsplitsing te verkrijgen aandelen zelf te houden. [De Stichting] was onderwogen in vastgoed en met de volledige ruil tegen aandelen [in belanghebbende] worden herbeleggingsproblemen voorkomen. (…) [Belanghebbende] komt tot de conclusie dat tussen 13 juni 2012 en 20 juni 2012 bekend is geworden dat [de Stichting] heeft besloten af te zien van cash. Tijdens een op 13 juni 2012 gehouden participantenraad maakte [belanghebbende] al melding van de mogelijkheid dat [de Stichting] zal afzien van cash: “[De Stichting] kiest hoogstwaarschijnlijk voor volledige swap (in plaats van 2/3 swap en 1/3 liquiditeiten)”. (…) In verband met de vereiste goedkeurig voor de juridische splitsing, was er op 6 juli 2012 een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders. (…) Sindsdien wordt er in de bij [belanghebbende] aanwezige stukken niet meer uitgegaan van de mogelijkheid dat [de Stichting] nog een deel cash zou willen. Hieruit maakt [belanghebbende] op dat in de dagen tussen 13 juni 2012 en 20 juni 2012 aan [belanghebbende] duidelijk is geworden dat [de Stichting] definitief heeft afgezien van de cash. Beide partijen geven aan dat zij geen correspondentie of e-mails konden vinden waarin [de Stichting] aan [belanghebbende] aangeeft, af te zien van cash. De onderlinge afstemming hierover heeft volgens partijen naar alle waarschijnlijk mondeling plaatsgevonden.” 2.26. Tijdens de zitting in eerste aanleg is blijkens het proces-verbaal van de zitting onder meer het volgende namens belanghebbende verklaard: “De preferentielijst geeft zittende aandeelhouders een bepaald recht. Door middel van de splitsing was dat niet van toepassing en kon de Stichting meteen deelnemen in [belanghebbende] zonder te wachten. (…) Er is inderdaad geen afspraak gemaakt met de zittende aandeelhouders. Pas later zouden ze die vrijheid hebben, naar gelang ook de contanten zouden worden uitbetaald. (…) Het had het hele proces vertraagd als met iedereen overlegd had moeten worden.” 2.27. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “De gemachtigde gaat er vanuit dat het omzeilen van de preferentielijst een rol heeft gespeeld bij het besluit om te kiezen voor afsplitsing, maar het dossier bevat geen stukken waarin dit expliciet is vastgelegd. De mogelijke reden hiervoor is dat dit soort dingen liever niet op schrift wordt gezet; je wil geen slapende honden wakker maken. In de wandelgangen moet hierover echter zijn gesproken en dit aspect moet volgens de gemachtigde zijn meegewogen op het moment dat het besluit tot splitsing is genomen.” 3 Geschil in hoger beroep 3.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of belanghebbende krachtens artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV) juncto artikel 5c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 1971 (hierna: Uitvoeringsbesluit BRV) recht heeft op toepassing van de splitsingsvrijstelling. 3.2. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de inspecteur zijn subsidiaire standpunt dat de splitsingsvrijstelling moet worden geweigerd vanwege een samenstel van rechtshandelingen dat dient te worden aangemerkt als fraus legis, ingetrokken. 4 Het oordeel van de rechtbank De rechtbank heeft omtrent het geschil het volgende overwogen en beslist: “14. Op grond van de artikelen 2 en 16 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: Wet BRV) wordt onder de naam overdrachtsbelasting van de verkrijger een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet BRV bepaalt dat onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden van de belasting is vrijgesteld de verkrijging bij fusie, splitsing en interne reorganisatie. 15. De voorwaarden bij vrijstelling wegens splitsing zijn opgenomen in artikel 5c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 1971 (hierna: UBBRV). Op grond van dit artikel is de vrijstelling wegens splitsing van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 16. Naar de bedoeling van de wetgever zullen bij de beoordeling of sprake is van zakelijke overwegingen, fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen worden beschouwd. Voor de betrokken rechtspersonen moet de splitsing op basis van bedrijfseconomische motieven zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten zijn ingegeven (Kamerstukken II 1997/98, 25709, nr. 3, p. 7). 17. Eiseres heeft gesteld dat het doel van de splitsing was om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren. Pensioenfondsen zijn namelijk verplicht een bepaalde dekkingsgraad aan te houden. Daarop heeft de Stichting een adviesbureau ingeschakeld dat heeft geconcludeerd dat de samenstelling van de vastgoedportefeuille van de Stichting niet voldeed aan de gestelde eisen van risicospreiding, rendementsontwikkelingen en de beschikbaarheid van liquiditeiten. Naar aanleiding van de conclusies van het adviesbureau heeft de Stichting besloten haar direct gehouden vastgoed indirect te gaan houden. Om dat te realiseren heeft de Stichting acht pensioenfondsen, waaronder eiseres, benaderd voor een ruiltransactie. Met eiseres is overeenstemming bereikt over een ruiltransactie. Omdat eiseres een zogenaamde preferentielijst kent voor zittende aandeelhouders, waardoor zij voorrang hebben bij het nemen van aandelen, is er voor gekozen om het vastgoed door middel van splitsing over te dragen aan eiseres. De preferentielijst geldt namelijk niet bij de inbreng van vastgoed tegenover de uitreiking van aandelen, zoals bij fusie of splitsing, aldus eiseres. Om een (af)splitsing te realiseren heeft de Stichting eerst de BV moeten oprichten waaraan het vastgoed is overgedragen omdat een splitsing tussen een stichting en een NV civielrechtelijk niet mogelijk is, aldus nog steeds eiseres. Op grond van het voorgaande is eiseres van mening dat de splitsingsvrijstelling van toepassing is. 18. Verweerder heeft zich beroepen op het bepaalde in artikel 5c, eerste lid, van het UBBRV, namelijk dat een splitsing niet is vrijgesteld van overdrachtsbelasting indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing en dat de splitsing – behoudens tegenbewijs – wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Verweerder stelt dat in het onderhavige geval geen sprake is van zakelijke overwegingen maar dat het voorkomen van het betalen van overdrachtsbelasting aan de keuze van eiseres en de Stichting voor de splitsing ten grondslag heeft gelegen. 19. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 juni 2012, nr. 10/00807, ECLI:NL:HR: 2012:BP6629, met betrekking tot ‘zakelijke overwegingen’ het volgende overwogen: “3.3.2. Artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn (thans: artikel 15, lid 1, letter a) [Richtlijn nr. 90/434/EEG van 23 juli 1990: Fusierichtlijn] bepaalt dat lidstaten geheel of gedeeltelijk kunnen weigeren toepassing te geven aan de faciliteiten voor splitsingen - met name uitstel van belastingheffing over de winst die met of bij de splitsing wordt gerealiseerd - of het voordeel ervan teniet kunnen doen, indien blijkt dat de splitsing als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft beslist dat de Richtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat de daarbij ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling zonder onderscheid van toepassing is op iedere splitsing, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 36, HvJ 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr. blz. I-5795, punt 30, en HvJ 20 mei 2010, Zwijnenburg, C-352/08, LJN BM8414, BNB 2010/257, punt 41). De motieven voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen van belang bij de tenuitvoerlegging van de in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn geboden mogelijkheid om te weigeren de richtlijnfaciliteiten toe te passen (zie het arrest Zwijnenburg, punt 42). Slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden kan op grond van artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn deze geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven of kan het voordeel ervan worden tenietgedaan (zie het arrest Zwijnenburg, punt 45). Artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn bepaalt dat het feit dat een splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen heeft belastingfraude of -ontwijking. Met betrekking tot het begrip "zakelijke overwegingen" heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een splitsing waarmee enkel een zuiver fiscaal voordeel wordt nagestreefd geen zakelijke overweging oplevert in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn (vgl. de arresten Leur-Bloem, punt 47, en HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, V-N 2011/62.28, punten 34 en 46). Een splitsing kan niet geacht worden plaats te vinden op grond van zakelijke overwegingen, indien deze overwegingen volstrekt marginaal zijn ten opzichte van het bedrag van het verwachte fiscale voordeel (vgl. het arrest Foggia, punt 47). Of het in een concreet geval gerechtvaardigd is om toepassing van de in de Richtlijn voorziene faciliteiten geheel of gedeeltelijk te weigeren of het voordeel ervan teniet te doen, hangt af van de beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval (zie het arrest Leur-Bloem, punt 41). Ten slotte brengt richtlijnconforme uitleg mee dat de in artikel 14a, lid 10, van de Wet gebezigde term 'belastingheffing' ziet op alle belastingen waarop de Richtlijn betrekking heeft, aangezien (enkel) de belastingen waarop de Richtlijn uitdrukkelijk betrekking heeft in aanmerking kunnen komen voor de daarbij voorziene faciliteiten en dus binnen de werkingssfeer vallen van de uitzondering die is begrepen in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn (vgl. het arrest Zwijnenburg, punt 50).” 20. Het vorenoverwogene brengt mee dat de vrijstelling in beginsel op elke splitsing van toepassing is tenzij sprake is van een splitsing op grond van onzakelijke overwegingen. Naar het oordeel van de rechtbank rust, gelet op het hiervoor onder 19 vermelde arrest, welke een richtlijnconforme uitleg geeft aan de Fusierichtlijn, en ook op de tekst van artikel 5c, eerste lid, van het UBBRV, op verweerder de plicht te stellen en gelet op de betwisting daarvan door eiseres, aannemelijk te maken dat onzakelijke overwegingen aan de splitsing ten grondslag liggen. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat de BV die de onroerende zaken heeft afgesplitst, geen actieve werkzaamheden verrichtte. De BV heeft gedurende haar bestaan slechts € 18.000 op een bankrekening staan. Daarnaast verkrijgt de BV de vastgoedportefeuille gedurende een deel van één dag want de vastgoedportefeuille is op diezelfde dag overeenkomstig het uitgewerkte stappenplan afgesplitst naar eiseres. Een dergelijke overgang, van uitsluitend de eigendom van vastgoed, kwalificeert volgens verweerder niet als herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden als bedoeld in artikel 5c, eerste lid, van het UBBRV. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat het eigenlijke doel van de Stichting was de verkoop van vastgoed en de aankoop van aandelen of de ruil van vastgoed tegen aandelen. Via een (ver)koop- of ruiltransactie was hetzelfde resultaat bereikt en die transacties hadden geleid tot met overdrachtsbelasting belaste verkrijgingen. Volgens verweerder zijn de overwegingen van eiseres welke ten grondslag hebben gelegen aan de keuze voor de juridische splitsing, te weten lagere uitvoeringskosten, voorkomen van overdrachtsbelasting en het omzeilen van de preferentielijst, gericht op het ontgaan van belastingheffing. 21. De rechtbank volgt verweerder hierin niet en overweegt daartoe het volgende. Gelet op de door eiseres overgelegde stukken en de daarop in de stukken en ter zitting gegeven toelichting, ziet de rechtbank geen redenen te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel en de bedoeling van eiseres en de Stichting, namelijk om mogelijkheden te zoeken om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren ten behoeve van de (op enig toekomstig moment) pensioengerechtigden. Het feit dat in de overeenkomst die eiseres en de Stichting hebben gesloten is opgenomen dat de structurering van de transactie mede afhankelijk is van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren doet daaraan niet af. Zoals in artikel 5c, eerste lid, van het UBBRV is bepaald, is de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet BRV van toepassing tenzij de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Hieruit volgt dat de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren mee mogen spelen bij de keuze voor de juridische splitsing zolang dit niet in overwegende mate het geval is. Naar het oordeel van de rechtbank hebben in het onderhavige geval de fiscale mogelijkheden weliswaar een rol gespeeld maar niet in overwegende mate. Dat volgt uit de door eiseres gegeven verklaringen en wordt ondersteund door hetgeen is opgenomen onder 2.5 van de “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [eiseres]”, waaruit volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, en ook heeft plaatsgevonden, ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure. Om uitvoering te geven aan de overeenkomst die eiseres en de Stichting hebben gesloten, is de BV opgericht. Deze structuur is, naar de rechtbank begrijpt, mede gekozen om aan de voorwaarden van de vrijstelling wegens splitsing te voldoen, namelijk dat sprake moet zijn van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal. Ook dit gegeven maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat, gelet op het onderliggende plan en de bedoeling van eiseres en de Stichting om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren, de splitsing in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 22. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.” 5 Beoordeling van het geschil Beroep op geheimhouding (artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht) 5.1.1. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en daarbij met een beroep op geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) enkele passages van deze stukken onleesbaar gemaakt (geanonimiseerd). Daarnaast heeft de inspecteur aan de rechtbank een ongeanonimiseerde versie van deze stukken overgelegd. Bij beslissing van 21 november 2016 heeft de rechtbank bepaald dat de beperking van de kennisneming ten aanzien van een verslag van een telefoongesprek gerechtvaardigd is en de beperking van de kennisneming van bepaalde gedeelten van een verslag van een intern overleg deels gerechtvaardigd is. Voor het overige heeft de rechtbank het verzoek van de inspecteur afgewezen. 5.1.2. De inspecteur heeft zich bij brief van 28 november 2016 geconformeerd aan de beslissing van de rechtbank van 21 november 2016 en daarbij een overeenkomstig de beslissing van de rechtbank aangepaste versie van het verslag van het intern overleg overgelegd. Belanghebbende heeft de rechtbank op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, Awb toestemming gegeven uitspraak te doen mede op de grondslag van de ongeanonimiseerde stukken. 5.1.3. Het Hof is – na kennisneming van de ongeanonimiseerde versie van de stukken, na afloop van de zitting van 23 juni 2020 – evenals de rechtbank van oordeel dat de beperking van de kennisneming van de conform de beslissing van de rechtbank van 21 november 2016 geanonimiseerde versie van de stukken gerechtvaardigd is. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende het Hof op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, Awb toestemming gegeven uitspraak te doen mede op de grondslag van de ongeanonimiseerde stukken. Toetsingskader artikel 5c Uitvoeringsbesluit BRV. Richtlijnconforme interpretatie 5.2.1. In artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel h, Wet BRV is het volgende bepaald: “1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging: (…) h. bij fusie, splitsing en interne reorganisatie; (…)” 5.2.2. Artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV luidt met ingang van 1 januari 2006 als volgt: “De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.” 5.2.3. In de nota van toelichting bij het besluit tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit BRV, dat op 1 januari 2006 in werking is getreden (Besluit van 15 december 2005, Stb. 2005, 688), is onder meer het volgende vermeld: “Het eerste lid van artikel 5c is vervangen door een tekst die aansluit bij de tekst van artikel 14a, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Daarmee is bereikt dat er geen misverstand over kan bestaan dat de reikwijdte van deze bepalingen identiek is. Omdat de reikwijdte identiek is, geldt dit ook met betrekking tot de situaties waarin de vrijstelling wordt teruggenomen. Dit is het geval indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. (…) Deze situaties zijn, als weerlegbaar vermoeden, eveneens in het eerste lid opgenomen. Het voormalige tweede en derde lid kunnen in verband hiermee vervallen.” 5.2.4. Artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van Richtlijn 2009/133/EG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat (hierna: de Richtlijn), zoals deze in werking is getreden met ingang van 15 december 2009, luidt als volgt: “1. De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen: a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft;” 5.2.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2078, onder meer het volgende geoordeeld: “2.3.2 (…) Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1297, heeft de wetgever met het stellen van voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellings-voorwaarden voor de vennootschapsbelasting. Het is in overeenstemming met dat oogmerk om de voorwaarden van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV, net zoals de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, uit te leggen in overeenstemming met artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van Richtlijn 2009/133/EG 2 (hierna: de Richtlijn). De wetsgeschiedenis weergegeven in onderdeel 7.8 van de conclusie van de A-G noopt niet tot een ander oordeel. 2.3.3 Richtinggevend voor de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV is dus de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de uitleg van de Richtlijn.” 5.2.6. De rechtbank heeft in onderdeel 19 van haar uitspraak derhalve terecht (mede) tot uitgangspunt van haar oordeel genomen hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BP6629, BNB 2012/261 (hierna: het arrest BNB 2012/61) heeft overwogen omtrent de interpretatie van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Richtlijn 90/434/EEG (welke bepaling inhoudelijk gelijkluidend is aan het thans geldende artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Richtlijn) en de uitleg van het daarin opgenomen begrip ‘zakelijke overwegingen’. Dit arrest zag overigens op de richtlijnconforme interpretatie van de splitsingsvrijstelling van artikel 14a, zesde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). In aanvulling hierop – en toegespitst op de onderhavige zaak – overweegt het Hof nog het volgende met betrekking tot het toe te passen toetsingskader. 5.2.7. De tekst van artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV wijkt op drie punten af van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Richtlijn: 1) de term ‘belastingfraude of belastingontwijking’ in de Richtlijn is omgezet in de term ‘ontgaan of uitstellen van belastingheffing’, 2) de term ‘activiteiten’ in de Richtlijn is vervangen door ‘actieve werkzaamheden’ en 3) het criterium ‘hoofddoel of een der hoofddoelen’ is vervangen door het criterium ‘in overwegende mate gericht op’. Daarnaast is in de laatste volzin van artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV een tweede bewijsvermoeden opgenomen, in geval van vervreemding binnen drie jaar na de splitsing. Deze nationaalrechtelijke termen en criteria dienen richtlijnconform geïnterpreteerd te worden. 5.2.8. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 17 juli 1997, C-28/95, ECLI:EU:C:1997:369 (hierna: het arrest Leur-Bloem), inzake een aandelenfusie, onder meer het volgende overwogen inzake de interpretatie van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Richtlijn 90/434/EEG: “46 Met zijn tweede vraag sub c wenst de nationale rechter te vernemen, of horizontale verliescompensatie tussen de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen een zakelijke overweging in de zin van artikel 11 van de richtlijn is. 47 Uit de tekst en de doelstelling van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het begrip 'zakelijke overwegingen' ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren.” 5.2.9. In zijn arrest van 10 november 2011, nr. C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718 (hierna: het arrest Foggia), inzake een (juridische) fusie tussen in Portugal gevestigde vennootschappen, heeft het Hof van Justitie onder meer het volgende overwogen omtrent de interpretatie van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Richtlijn 90/434/EEG: “31 Om te beginnen zij beklemtoond dat de bij richtlijn 90/434 ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling verschillende fiscale voordelen behelst en zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (zie reeds aangehaald arrest Leur-Bloem, punt 36, en arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05 [ Hof: HvJ EG 5 juli 2007, ECLI:EU:C:2007:408 ], Jurispr. blz. I-5795, punt 30). 32 De redenen voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen wel van belang bij de tenuitvoerlegging van de bij artikel 11, lid 1, van deze richtlijn [ Hof: thans artikel 15, eerste lid, Richtlijn 2009/133/EG ] aan de lidstaten verleende mogelijkheid om te weigeren de bepalingen van deze richtlijn toe te passen (reeds aangehaald arrest Modehuis A. Zwijnenburg [ Hof: HvJ EU 20 mei 2010, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282 ], punt 42). 33 Meer in het bijzonder kunnen de lidstaten krachtens artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434, bij wijze van uitzondering en in specifieke gevallen, weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan tenietdoen, met name indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Deze bepaling preciseert bovendien dat het feit dat een transactie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie een dergelijk doel heeft (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Leur-Bloem, punten 38 en 39, en Kofoed, punt 37). 34 Wat het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, betreft, heeft het Hof reeds kunnen preciseren dat uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van richtlijn 90/434 in het algemeen blijkt dat dit begrip ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, levert derhalve geen zakelijke overweging op in de zin van dit artikel (reeds aangehaald arrest Leur-Bloem, punt 47). 35 Bijgevolg kan een fusie waaraan verschillende doelstellingen, waaronder eventueel ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, op grond van zakelijke overwegingen plaatsvinden, op voorwaarde echter dat deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn. 36 Overeenkomstig artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 kan de vaststelling dat een fusie er slechts toe strekt een belastingvoordeel te verkrijgen, en dus niet op grond van zakelijke overwegingen plaatsvindt, immers doen veronderstellen dat deze transactie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. 37 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de bevoegde nationale autoriteiten zich bij het onderzoek of de voorgenomen transactie een dergelijk doel nastreeft, niet ertoe mogen beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel moeten onderzoeken. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking dat bepaalde soorten van transacties automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder rekening te houden met de vraag of er daadwerkelijk sprake is van belastingontwijking of -fraude, gaat namelijk verder dan ter voorkoming van zulke fraude of ontwijking nodig is en doet af aan de door richtlijn 90/434 nagestreefde doelstelling (reeds aangehaald arrest Leur-Bloem, punten 41 en 44). (…) 45 Uit de bewoordingen van dit artikel 11, lid 1, sub a, en meer in het bijzonder uit de woorden ‘zoals herstructurering of rationalisering’, blijkt dat de aldus bedoelde transacties voorbeelden van zakelijke overwegingen zijn en dat zij in overeenstemming met laatstbedoeld begrip moeten worden uitgelegd. 46 Zoals het Hof in punt 47 van het voormelde arrest Leur-Bloem al heeft geoordeeld, hebben de begrippen herstructurering en rationalisering dus een ruimere invulling dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel en kan een herstructurering of rationalisering die enkel een dergelijk doel nastreeft, geen zakelijke overweging in de zin van die bepaling opleveren. 47 Bijgevolg verzet in beginsel niets zich ertegen dat een fusie, door middel waarvan een groep wordt geherstructureerd of gerationaliseerd zodat de administratieve en beheerskosten ervan kunnen worden verminderd, uit zakelijke overwegingen kan plaatsvinden. Dat is echter niet het geval bij een overname, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, waaruit lijkt voort te vloeien dat de structurele kostenbesparing binnen de betrokken groep volstrekt marginaal is in vergelijking met het bedrag van het verwachte fiscale voordeel, namelijk meer dan 2 miljoen EUR. 48 Hieraan zij toegevoegd dat de kostenbesparing als gevolg van de vermindering van de administratieve en de beheerskosten bij het verdwijnen van de overgenomen onderneming, inherent is aan elke fusie door overname, aangezien een dergelijke transactie per definitie voor een vereenvoudiging van de groepsstructuur zorgt. 49 Indien stelselmatig zou worden erkend dat de uit de vermindering van de administratieve en beheerskosten voortvloeiende besparing van structurele kosten een zakelijke overweging vormt, zonder rekening te houden met de andere doelstellingen van de voorgenomen transactie en meer in het bijzonder met de fiscale voordelen ervan, zou de in artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 neergelegde regel zijn doel verliezen, dat erin bestaat de financiële belangen van de lidstaten te beschermen door overeenkomstig de negende overweging van de considerans van deze richtlijn voor hen in de mogelijkheid te voorzien om in geval van belastingfraude of -ontwijking de toepassing van de in de richtlijn neergelegde bepalingen te weigeren.” 5.2.10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 (inzake de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting en de interpretatie in dat kader van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Richtlijn nr. 90/434/EEG van 23 juli 1990) onder meer het volgende overwogen: “4.2. Voor zover de klachten betogen dat het Hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat Beheer BV niet actief was, falen zij. Dat Beheer BV zelf geen onderneming drijft welke door de fusie met de onderneming van de inbrengende vennootschap wordt samengevoegd, staat weliswaar aan de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit niet in de weg (vgl. HR 4 februari 1998, nr. 30 074, BNB 1998/176), maar het Hof heeft die omstandigheid niet op zichzelf als een belemmering voor de fusiefaciliteit aangemerkt, doch slechts als een aanwijzing dat de voorgenomen bedrijfsfusie als een omweg moet worden aangemerkt. Dit laatste stond het Hof vrij. (…) 4.3.3. De Hoge Raad acht (…) niet voor redelijke twijfel vatbaar dat voor het antwoord op de vraag of het hoofddoel of een der hoofddoelen van de bedrijfsfusie belastingfraude of belastingontwijking was, artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. In het onderhavige geval is dat mede de omstandigheid dat het (indirecte) belang in de onderneming van belanghebbende mede zou komen te berusten bij de ouders, terwijl het klaarblijkelijk de bedoeling was dat het belang bij die onderneming geheel bij de zoon en diens echtgenote zou (blijven) berusten. Gelet hierop kon het Hof, hoezeer ook de wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming berustte op zakelijke overwegingen, oordelen dat de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg van de inbreng van belanghebbendes onderneming in Beheer BV (de bedrijfsfusie) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven. De klachten falen derhalve in zoverre.” 5.2.11. In het door de rechtbank onder 19 vermelde arrest BNB 2012/261 heeft de Hoge Raad onder meer nog het volgende overwogen: “3.3.4. Richtlijnconforme uitleg van artikel 14a van de Wet brengt mee dat ontwijking van belastingheffing slechts dan onder het anti-misbruikvoorbehoud valt indien de (voorgenomen) splitsing een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Richtlijn. Dit motief kan ook zijn gelegen in een uitstel van belastingheffing. (…) (…) 3.4.2. Middel 1 betoogt dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de voorgenomen splitsing niet op zakelijke overwegingen berust. Anders dan het middel kennelijk wil betogen is het Hof bij zijn oordeel, dat er tussen C enerzijds en B en zijn zonen anderzijds geen conflicten bestaan of binnenkort zullen ontstaan, niet uitgegaan van een onjuiste beoordelingsmaatstaf. ’s Hofs oordeel is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. ’s Hofs oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Uitgaande van dit oordeel van het Hof, dat inhoudt dat de voorgenomen splitsing als enig doel heeft een alternatieve route te vormen voor de feitelijke uitkoop van een aandeelhouder, is sprake van het zodanig uitstellen van belasting dat strijd met doel en strekking van de Richtlijn ontstaat. (…)” 5.2.12. Gelet op de hiervoor onder 5.2.5 tot en met 5.2.11 vermelde jurisprudentie dienen bij de richtlijnconforme interpretatie van artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV de volgende uitgangspunten voorop te worden gesteld. 5.2.13. Hoofdregel is dat de splitsingsvrijstelling (waarvan de voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV zijn opgenomen) dient te worden toegepast op elke juridische (af)splitsing in de zin van de Richtlijn, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt. Slechts in uitzonderingsgevallen kan de splitsingsvrijstelling worden geweigerd, namelijk indien de splitsing als hoofddoel belastingfraude of belastingontwijking heeft (zie onder meer het onder 5.2.9 genoemde arrest Foggia, punt 33). Dit betekent dat bij een splitsing waaraan verschillende overwegingen ten grondslag liggen, waaronder ook fiscale overwegingen, de vrijstelling slechts dan dient te worden geweigerd indien de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie doorslaggevend zijn (vgl. onder meer voornoemd arrest Foggia, punt 35). In r.o. 3.3.4 van zijn arrest BNB 2012/261 heeft de Hoge Raad in dit verband de bewoordingen “een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief heeft” gehanteerd, waarmee naar het oordeel van het Hof eveneens tot uitdrukking wordt gebracht dat de splitsingsvrijstelling slechts kan worden geweigerd indien de splitsing als hoofddoel belastingfraude of belastingontwijking heeft. 5.2.14. Bij de toepassing van het onder 5.2.13 vermelde criterium dient zowel de zakelijkheid van het einddoel van de juridische splitsing te worden getoetst als de voor het realiseren van dit einddoel gekozen vormgeving van de transactie (door middel van juridische splitsing). Daarbij mag gekozen worden voor de fiscaal meest gunstige weg; de splitsingsvrijstelling kan slechts worden geweigerd indien de gekozen vormgeving als hoofddoel het ontgaan (of uitstellen) van belastingheffing heeft - ook al zijn er tevens zakelijke motieven - en het verlenen van de vrijstelling in dat geval zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Richtlijn (vgl. het arrest BNB 2008/245. r.o. 4.3.3 en het arrest BNB 2012/261, r.o. 3.4.2). 5.2.15. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van belastingfraude of -ontwijking als hoofddoel, is doorslaggevend de bedoeling van partijen op het moment van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de juridische splitsing ten grondslag ligt (vgl. HR 10 oktober 2008, nr. 43 409, ECLI:NL:HR:2008:AZ8531, BNB 2009/28, r.o. 3.1). Deze toetsing vergt een beoordeling van de transactie in haar geheel, aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval (vgl. onder meer het arrest Foggia, punt 37). De beoordeling dient betrekking te hebben op de motieven van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen; voor die rechtspersonen moet worden getoetst of de splitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen (bijvoorbeeld bedrijfseconomische motieven, zoals duurzame rationalisatie van of herstructurering van activiteiten), dan wel met belastingontwijking als hoofddoel. De motieven van de aandeelhouders van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen kunnen hierbij in beginsel niet worden aangemerkt als zakelijke motieven van de laatstgenoemde rechtspersonen (behoudens bijzondere omstandigheden; zie nader onder 5.5.2). 5.2.16. Het gaat derhalve om de motieven die bij de bij de splitsing betrokken rechtspersonen op het hiervoor vermelde toetsingstijdstip in concreto een rol hebben gespeeld, en niet om motieven die in theorie een rol hadden kunnen spelen (vgl. het arrest BNB 2012/261, r.o. 3.3.2: “(…) De motieven voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen van belang bij de tenuitvoerlegging van de in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn geboden mogelijkheid om te weigeren de richtlijnfaciliteiten toe te passen (…)” en HR 13 september 2019 ECLI:NL:HR:2019:1297, BNB 2019/175, r.o. 2.3.5: “(…) en ziet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op een omstandigheid – het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen – die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestaat.”) 5.2.17. Met inachtneming van het hiervoor vermelde toetsingskader gaat het Hof bij de toetsing van de geclaimde splitsingsvrijstelling (waarvan de voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV zijn opgenomen) uit van de navolgende verdeling van de bewijslast. 5.2.17.1. Het is aan de inspecteur om te stellen en bij betwisting de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het hoofddoel van de juridische (af)splitsing het ontgaan of uitstellen van belastingheffing is, als bedoeld in de (richtlijnconform te interpreteren) bepaling van de eerste volzin van artikel 5c, eerste lid, (hierna ook: het hoofdcriterium). De inspecteur kan aan zijn bewijslast voldoen aan de hand van de twee in artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV (tweede en derde volzin) opgenomen bewijsvermoedens. 5.2.17.2. De inspecteur heeft de bewijslast van de feiten en omstandigheden die tot de toepassing van het in de tweede volzin opgenomen bewijsvermoeden (hierna ook: het eerste bewijsvermoeden) kunnen leiden. Gelet op de volgende door het Hof cursief weergegeven bewoordingen (“De splitsing wordt (… ) geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende of verkrijgende rechtspersoon (…)”) is het eerste bewijsvermoeden slechts van toepassing indien de inspecteur aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen geheel ontbreken met betrekking tot het einddoel van de juridische splitsing dan wel de daarbij gekozen vormgeving (zie 5.2.13 en 5.2.14). 5.2.17.3. Ook ter zake van het in de derde volzin van artikel 5c, eerste lid, opgenomen bewijsvermoeden (hierna: het tweede bewijsvermoeden) heeft de inspecteur de bewijslast. 5.2.17.4. Indien de inspecteur erin slaagt het eerste en/of het tweede bewijsvermoeden te activeren, verschuift de bewijslast naar belanghebbende. Deze zal dan de feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat het hoofdcriterium van de eerste volzin niet van toepassing is, dat wil zeggen: dat het hoofddoel van de juridische (af)splitsing niet het ontgaan of uitstellen van belastingheffing is. 5.2.17.5. Indien de inspecteur er niet in slaagt het eerste of tweede bewijsvermoeden te activeren, blijft de bewijslast op hem rusten. In dat geval dient nog te worden getoetst of de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat het hoofdcriterium van toepassing is, dat wil zeggen: dat het hoofddoel van de juridische (af)splitsing het ontgaan of uitstellen van belastingheffing is en dat het verlenen van de splitsingsvrijstelling in dat geval zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Richtlijn. 5.2.18. In het onderhavige geval heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat hij de met de door hem gestelde feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat zowel het eerste als het tweede bewijsvermoeden van toepassing zijn, zodat om die reden de bewijslast naar belanghebbende verschuift. Belanghebbende heeft dit standpunt betwist. Het Hof zal in de eerste plaats beoordelen of de inspecteur terecht heeft aangevoerd dat het eerste bewijsvermoeden van toepassing is. Toetsing eerste bewijsvermoeden en hoofdcriterium Standpunt inspecteur 5.3.1. De inspecteur betwist niet dat met de door belanghebbende en de Stichting overeengekomen transactie een zakelijk einddoel werd beoogd, namelijk rationalisering van de activiteiten van zowel belanghebbende als de Stichting. Bij de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval het eerste bewijsvermoeden (en overigens ook het hoofdcriterium) van toepassing is, dient echter niet alleen getoetst te worden of het einddoel van de transactie zakelijk is, maar tevens of de wijze waarop de transactie is vormgegeven (“de weg waarlangs”) niet onzakelijk is. Op zich staat het belanghebbende vrij om een weg te bewandelen die fiscaal het minst belastend is, maar de grens van deze keuzevrijheid wordt overschreden indien transacties die naar doel en strekking belast zouden moeten zijn met overdrachtsbelasting door juridische splitsing buiten de heffing blijven, zo stelt de inspecteur. 5.3.2. Bij de beoordeling van de onderhavige casus dient dan volgens de inspecteur te worden vastgesteld dat belanghebbende overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geweest indien de Stichting haar vastgoed rechtstreeks zou hebben ingebracht in ruil voor aandelen in belanghebbende (dan wel aandelen en contanten). De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de keuze van belanghebbende en de Stichting om het zakelijke einddoel van de beoogde rationalisering van activiteiten te bereiken door middel van juridische (af)splitsing uitsluitend is gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de inspecteur het volgende aangevoerd. 5.3.3. Uit de overgelegde correspondentie en interne notities van de Stichting en belanghebbende volgt volgens de inspecteur dat de Stichting, bij de uitvoering van haar voornemen om haar vastgoedportefeuille af te stoten en om te zetten in een indirecte vastgoedportefeuille, van meet af aan een partij heeft gezocht die bereid was haar vastgoedportefeuille over te nemen in ruil voor aandelen en contanten. Met die contanten wenste de Stichting andere vastgoedaandelen te verkrijgen teneinde een betere verdeling tussen beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde vastgoedaandelen te realiseren. In de stukken van de Stichting wordt de gewenste verdeling tussen aandelen en contanten aangemerkt als de gewenste ‘betaalmix’; juist vanwege deze betaalmix was belanghebbende - van de acht benaderde vastgoedfondsen - een interessante partij voor de Stichting. De inspecteur heeft op dit punt onder meer verwezen naar de onder 2.5, 2.6, 2.9 en 2.10 vermelde documenten. 5.3.4. Deze door de Stichting nagestreefde – en door belanghebbende akkoord bevonden – ‘betaalmix’ is ook vastgelegd in artikel 2.4 van door hen op 23 april 2012 gesloten ‘Overeenkomst op hoofdlijnen’ (hierna: de Overeenkomst), zoals vermeld in de door de rechtbank (onder 3) vastgestelde feiten. Na ondertekening van de Overeenkomst zijn partijen geen aanvullende of andersluidende afspraken schriftelijk overeengekomen, terwijl in artikel 11.3 van de Overeenkomst is bepaald dat deze uitsluitend schriftelijk kan worden gewijzigd, zo stelt de inspecteur. 5.3.5. Pas in een laat stadium van de uitvoering van de gemaakte afspraken zijn partijen afgeweken van de ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst voorgenomen wijze van herstructurering, toen zij zich realiseerden dat deze wijze van herstructurering (inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen, al dan niet gevolgd door doorlevering van aandelen) zou leiden tot heffing van overdrachtsbelasting. Volgens de inspecteur heeft de financieel adviseur van de Stichting ( [adviseur Z] ) pas op 1 augustus 2002 (acht dagen voordat de transactie zou plaatsvinden) voor het eerst geadviseerd (in de onder 2.19 vermelde notitie) om “vooralsnog” af te zien van het omzetten van een deel van de te verkrijgen aandelen in contanten, omdat omzetting in contanten de kans op de nagestreefde vrijstelling van overdrachtsbelasting nadelig zou beïnvloeden. In de tot die datum uitgebrachte adviezen werd juist telkens het voordeel van de overeengekomen ‘betaalmix’ benadrukt. De bestuursvoorzitter van de Stichting heeft desgevraagd schriftelijk verklaard (zie 2.23) dat de beslissing om af te zien van contanten pas in augustus 2012 is genomen. Desgevraagd kon namens de Stichting niet worden gespecificeerd of dit vóór dan wel na afloop van de transactie was; de inspecteur verwijst op dit punt naar de onder 2.24.1 en 2.24.2 vermelde e-mailcorrespondentie. Uit deze gang van zaken blijkt volgens de inspecteur dat partijen uitsluitend om fiscale redenen (de nagestreefde vrijstelling van overdrachtsbelasting) hebben besloten om af te wijken van de in de Overeenkomst vastgelegde afspraken en uiteindelijk hebben gekozen voor een juridische afsplitsing in plaats van inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen en betaling in contanten, terwijl dit uit oogpunt van de gewenste rationalisering juist nadeliger was voor de Stichting; zij heeft daarmee immers niet de door haar gewenste ‘betaalmix’ gerealiseerd. 5.3.6. Bovendien is volgens de inspecteur onjuist de stelling van belanghebbende dat (mede) werd gekozen voor de rechtsvorm van de juridische afsplitsing omdat de uitvoeringskosten daarvan lager zouden zijn. Het tegendeel is volgens de inspecteur waar: om het beoogde fiscale voordeel van de vrijstelling via de route van een juridische afsplitsing te bereiken, was het voor de Stichting noodzakelijk om de BV op te richten. De splitsingsvrijstelling is immers alleen van toepassing op splitsingen van rechtspersonen met aandelen of deelnemingsrechten en niet op de splitsing van een stichting. Niet in geschil is dat de BV geen actieve werkzaamheden heeft verricht. Evenmin is in geschil dat deze vennootschap gedurende slechts een deel van één dag de vastgoedportefeuille in eigendom heeft gehad en dat zij voorts over slechts € 18.000 aan banktegoeden beschikte. De oprichting van de BV, de overdracht van de vastgoedportefeuille door de Stichting aan deze vennootschap en de juridische afsplitsing door de BV op diezelfde dag zijn volgens de inspecteur rechtshandelingen die geen zelfstandige en/of bedrijfseconomische betekenis hebben. De inspecteur beschouwt deze rechtshandelingen daarom als kunstmatige handelingen om de voorwaarden te creëren waaronder de splitsingsvrijstelling van toepassing is. In interne notities van de Stichting is bovendien vastgelegd dat de BV na de voltooiing van de onderhavige transactie weer zal worden opgeheven, waardoor de BV dient te worden aangemerkt als een ‘special purpose vehicle’; de inspecteur heeft hierbij onder meer gewezen op het onder 2.17 vermelde e-mailbericht van 5 juli 2012. De wetgever kan niet het oogmerk hebben gehad om een samenstel met dergelijke kunstmatige rechtshandelingen gunstiger te behandelen dan de naastgelegen en wezenlijk identieke rechtshandelingen, namelijk inbreng van de vastgoedportefeuille tegen uitreiking van aandelen, aldus de inspecteur. 5.3.7. Overigens is de inspecteur van mening dat de omstandigheid dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden door een vennootschap (de BV) die geen actieve werkzaamheden verrichtte, op zichzelf genomen reeds tot gevolg heeft dat de splitsingsvrijstelling niet van toepassing is. Ingevolge de tekst van het eerste bewijsvermoeden van artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV is immers vereist dat een herstructurering of rationalisering plaatsvindt van actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende vennootschap. In het onderhavige geval heeft de BV slechts voor één dag dienst gedaan als “doorgangs-huis”; een eendaagse verkrijging en direct daarop volgende overgang van uitsluitend de eigendom van het vastgoed kan niet worden aangemerkt als een herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden. Het gaat op het niveau van de BV om passieve werkzaamheden, en het faciliteren van de rationalisering en herstructurering van passieve werkzaamheden is volgens de inspecteur niet beoogd door de wetgever. Reeds om die reden treedt volgens de inspecteur het eerste bewijsvermoeden in werking, waardoor de splitsing geacht moet worden in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting. Aangezien belanghebbende het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt, heeft zij reeds op die grond geen recht op toepassing van de splitsingsvrijstelling. 5.3.8. Voorts moet volgens de inspecteur worden meegewogen dat de door belanghebbende aangevoerde motieven die de gekozen route - oprichting van de BV gevolgd door afsplitsing van het in de BV ingebrachte vastgoed - volgens haar zakelijk maken, zich afspelen op het niveau van de Stichting. Deze motieven dienen volgens de inspecteur te worden aangemerkt als aandeelhoudersmotieven, die op grond van de wetsgeschiedenis niet kunnen worden aangemerkt als zakelijke overwegingen van de afsplitsende vennootschap. Weliswaar is in de wetsgeschiedenis ( Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, blz. 7) opgemerkt dat de mogelijkheid bestaat dat de aandeelhoudersmotieven ook in het belang van de splitsende vennootschap zijn, maar dan moeten de zakelijke overwegingen voor de splitsende vennootschap om tot splitsing over te gaan wel doorslaggevend zijn geweest. In casu is daarvan geen sprake, aldus de inspecteur. 5.3.9. Volgens de inspecteur zijn in de onderlinge correspondentie en in de interne notities van de Stichting en belanghebbende voortdurend de fiscale motieven vermeld voor de uiteindelijk gekozen route van de juridische afsplitsing. Belanghebbende heeft in het traject voorafgaand aan de totstandkoming van de transactie niet onderzocht of er wel een noodzaak bestond om de bestaande preferenties door middel van juridische afsplitsing te omzeilen; tijdens de zittingen in eerste aanleg en in hoger beroep heeft belanghebbende hierover verklaard dat voorafgaand aan de transactie niet is gesproken met de preferentiehouders omdat dit het proces zou hebben vertraagd. Het komt de inspecteur niet aannemelijk voor dat de Stichting en belanghebbende enerzijds de moeite hebben genomen, en extra kosten hebben gemaakt, om de omweg van de juridische splitsing voor te bereiden en uit te voeren, en anderzijds geen enkele moeite hebben genomen om daadwerkelijk uit te zoeken in hoeverre de preferentielijst een probleem zou kunnen vormen voor de voorgenomen transactie. Door belanghebbende is evenmin de mogelijkheid onderzocht of de preferentie-gerechtigde aandeelhouders bereid waren terug te treden en geen beroep te doen op hun preferentierecht. Niet in geschil is dat uiteindelijk nagenoeg alle aandeelhouders – op één aandeelhouder na – hebben ingestemd met de juridische splitsing en daarmee (indirect) met het niet effectueren van hun uitstaande preferentierechten. De enige aandeelhouder die tegen het voorstel heeft gestemd had hiervoor een andere reden, namelijk het gebrek aan transparantie van het voorstel, zo stelt de inspecteur. 5.3.10. Daar komt volgens de inspecteur bij dat in correspondentie en de interne notities tot aan de datum waarop de afsplitsing tot stand is gekomen niets is te vinden van enigerlei communicatie tussen belanghebbende en de Stichting omtrent de volgens belanghebbende aanwezige civielrechtelijke reden om voor juridische afsplitsing te kiezen, te weten het omzeilen van de ingevolge de statuten en het Bedrijfsprofiel bestaande preferenties van de bestaande aandeelhouders. Dit had wel in de lijn der verwachtingen gelegen, als dit binnen het door belanghebbende gepresenteerde scenario ook daadwerkelijk zo'n belangrijk aspect van de gekozen transactiestructuur was geweest. In dat verband valt volgens de inspecteur het onder 2.17 vermelde e-mailbericht van 5 juli 2012 aan het bestuur van de Stichting op, een dag voor de publicatie van het splitsingsvoorstel. Juist op dat moment had verwacht mogen worden dat het bestuur van Stichting op de hoogte was (gebracht) van de - volgens belanghebbende belangrijke - reden voor de splitsing. Uit dit e-mailbericht kan echter worden afgeleid dat het bestuur van de Stichting daarvan niet op de hoogte was; in het bericht wordt immers enkel melding gemaakt van de juridische onmogelijkheid “om objecten vanuit verschillende rechtsvormen naar elkaar over te hevelen”, terwijl die mogelijkheid er voor de Stichting overigens wel degelijk was, zij het zonder de faciliteit van de splitsings-vrijstelling. 5.3.11. Gelet op zijn onder 5.3.9 en 5.3.10 vermelde constateringen is volgens de inspecteur niet aannemelijk geworden dat de overweging dat met juridische splitsing de preferentielijst kon worden omzeild, daadwerkelijk een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming die tot de afsplitsing heeft geleid. Dit argument is door belanghebbende pas voor het eerst na afronding van de transactie aangevoerd en kan derhalve niet worden aangemerkt als een zakelijke overweging die ten grondslag heeft gelegen aan de keuze voor de afsplitsing. Bovendien heeft belanghebbende, door enkel te verwijzen naar de onder 2.4.1 vermelde brief van 23 september 2013 van de bedrijfsjurist, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Stichting in geval van inbreng tegen uitreiking van aandelen met een voorkeursrecht van zittende aandeelhouders op grond van de preferentielijst zou zijn geconfronteerd, aldus nog steeds de inspecteur. 5.3.12. Uit verschillende bewijsstukken blijkt volgens de inspecteur daarentegen expliciet dat de vormgeving van de transactie vanuit het perspectief van zowel de Stichting als van belanghebbende uitsluitend fiscaal gedreven is geweest. De inspecteur heeft in dat verband onder andere gewezen op de volgende documenten en tekstpassages daarin: a. a) de onder 2.5 vermelde brief namens de Stichting van 11 november 2011 (met name de passage: “Hoe ziet de meest (fiscaal) optimale transactiestructuur er volgens [belanghebbende] uit?”); b) het onder 2.8 vermelde memo van 16 maart 2012 van de directie van belanghebbende aan haar Raad van Commissarissen (“Voor de timing van de transactie kan voor ten minste de woningportefeuille de nog resterende looptijd van de tijdelijke verlaging van de overdrachtsbelasting tot 1 juli a.s. van belang zijn als onverhoopt de beoogde fiscale route niet mogelijk zou zijn”); c) de onder 2.10 vermelde notitie van 10 april 2012 van de directie van belanghebbende (“Het is de bedoeling dat de inbreng van de portefeuille fiscaal-juridisch zodanig wordt gestructureerd dat geen overdrachtsbelasting is verschuldigd”); d) het onder 2.12 vermelde memo van 12 april 2012 van [adviseur Z] aan de [commissie vermogensbeheer] van de Stichting van 12 april 2012 (“Transactiestructuur; de inrichting van de transactiestructuur is er op gericht om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen”); e) de onder 2.1 (feiten rechtbank, onderdeel 3) vermelde Overeenkomst van 23 april 2012 tussen belanghebbende en de Stichting (“De structurering van de transactie is mede afhankelijk van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren”). 5.3.13. De inspecteur concludeert dat hij de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat het eerste bewijsvermoeden in werking treedt, en dat in elk geval aan het hoofdcriterium is voldaan. Belanghebbende is er niet in geslaagd het alsdan van haar verlangde tegenbewijs te leveren, te weten aannemelijk te maken dat de afsplitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan van belastingheffing, en evenmin om aannemelijk te maken (bij een richtlijnconforme uitleg van artikel 5c Uitvoeringsbesluit BRV) dat de afsplitsing niet een anti-fiscaal motief heeft. Standpunt belanghebbende 5.4.1. Belanghebbende heeft er in de eerste plaats op gewezen dat de tekst van artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV met ingang van 1 januari 2006 een anti-misbruiktoets bevat, in afwijking van de voorheen geldende zakelijkheidstoets. De hoofdregel van artikel 5c is sindsdien dat bij splitsing een vrijstelling van overdrachtsbelasting geldt en dat – gelet op het woord ‘behoudens’ – slechts in uitzonderingsgevallen splitsing leidt tot de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting, namelijk wanneer een belastingplichtige in overwegende mate fiscale motieven heeft voor de splitsing. Aangezien de zakelijkheid van het einddoel van de juridische afsplitsing niet in geschil is, is de onderhavige procedure volgens belanghebbende toegespitst op de vraag of de bij het effecturen van de transactie gekozen route voor de afsplitsing voldoende zakelijk is. 5.4.2. Voorts is van belang dat de splitsingsvrijstelling richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd. Gelet op wijze waarop de Hoge Raad artikel 14a, zesde lid, Wet Vpb richtlijnconform heeft uitgelegd in het arrest BNB 2012/261 valt ontwijking van belastingheffing volgens belanghebbende slechts dan onder het antimisbruikvoorbehoud van artikel 5c Uitvoeringsbesluit BRV wanneer aan de splitsing een volstrekt overwegend anti-fiscaal motief ten grondslag ligt. Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting van het Hof verklaard dat het criterium ‘een volstrekt overwegend anti-fiscaal motief’ in haar visie inhoudelijk overeenkomt met het criterium dat door het Hof van Justitie ter zake wordt gehanteerd, te weten ‘belastingontwijking als hoofddoel’. 5.4.3. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende verklaard dat bij de beoordeling van de vraag of het eerste bewijsvermoeden van toepassing is, richtlijnconforme interpretatie niet als geschilpunt aan de orde is, aangezien dit bewijsvermoeden al zodanig strikt is geformuleerd – slechts indien de inspecteur aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen geheel ontbreken, wordt het eerste bewijsvermoeden geactiveerd – dat een richtlijnconforme interpretatie niet tot een nog striktere toets zou kunnen leiden. 5.4.4. Van een fiscaal motief, laat staan een volstrekt overwegend fiscaal motief, om tot juridische splitsing over te gaan is volgens belanghebbende geen sprake. Met de splitsing wordt namelijk uitvoering gegeven aan de wens van de Stichting om haar rechtstreekse belang in het door haar gehouden vastgoed om te zetten in een indirect belang. Zij wilde haar vastgoedportefeuille daarom wisselen tegen aandelen in belanghebbende. Daar waar partijen de door hen voorgenomen transactie, in de Overeenkomst en in interne stukken, hebben aangeduid als een ‘ruil’, gaat het om de betekenis die daaraan in het spraakgebruik toekomt. Een afsplitsing is naar spraakgebruik een vorm van ruil, omdat het daarbij gaat om het wisselen van vastgoed tegen aandelen. Met de afsplitsing streefde de Stichting het zakelijke einddoel na om aandelen in belanghebbende te verkrijgen en een duurzame samenwerking met haar tot stand te brengen, zo stelt belanghebbende. 5.4.5. Met de afsplitsing werd niet alleen door de Stichting, maar ook door belanghebbende een zakelijk einddoel nagestreefd. De transactie had bij belanghebbende schaalvergroting tot gevolg; tevens daalde het belang van haar grootste aandeelhouder in de sector Woningen als gevolg van de toetreding van de Stichting en verbeterde het exploitatierendement in deze sector. Belanghebbende heeft bovendien de keuze gehad welk vastgoed van de Stichting zij wilde ruilen tegen aandelen. Daardoor sloot het verkregen vastgoed goed aan bij haar eigen vastgoedportefeuille en leidde de splitsing tot rationalisering van de activiteiten van zowel belanghebbende als de Stichting. De constatering dat met de transactie een zakelijk einddoel werd nagestreefd wordt door de inspecteur overigens niet betwist. 5.4.6. Ook de bij de transactie gekozen route om het zakelijke einddoel te bereiken, te weten oprichting door de Stichting van de BV, gevolgd door inbreng van vastgoed in de BV en juridische afsplitsing door de BV van dit vastgoed naar belanghebbende, berust volgens belanghebbende op zakelijke overwegingen. Op grond van de statuten hebben bestaande aandeelhouders per sectorportefeuille namelijk een voorkeursrecht op de uitgifte van nieuwe aandelen. In het Bedrijfsprofiel is dit voorkeursrecht nader uitgewerkt door middel van een zogenoemde preferentielijst; belanghebbende verwijst naar de onder 2.4.1 vermelde toelichting op het Bedrijfsprofiel door de bedrijfsjurist. De bestaande aandeelhouders kunnen uiterlijk op de laatste dag van elk kwartaal hun beoogde aandelenmutaties (toetreding, uittreding of omlettering) doorgeven aan het bestuur van belanghebbende. Ten tijde van de toetreding van de Stichting tot belanghebbende bestonden er uitsluitend preferenties op het gebied van toetreding; op 1 juli 2012 bedroegen de uitstaande preferenties voor toetreding tot de sector Woningen in totaal € 90,8 miljoen en voor de sector Winkels € 72 miljoen. Ten tijde van de transactie werkte de preferentielijst zo dat een nieuwe toetreder tot belanghebbende steeds doorschoof op de preferentielijst als op dat moment een bestaande aandeelhouder alsnog gebruik wilde maken van zijn preferentierecht. 5.4.7. Het in de statuten van belanghebbende opgenomen voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders op nieuw uit te geven aandelen en de op het Bedrijfsprofiel gebaseerde preferentielijst gelden niet in geval van juridische fusie of splitsing. Een overgang onder algemene titel kwalificeert namelijk niet als ‘toetreding’ in de zin van het Bedrijfsprofiel, terwijl dat bij een overgang onder bijzondere titel zoals de inbreng tegen uitreiking van aandelen wel het geval is, zo stelt belanghebbende. Ook het in haar statuten opgenomen voorkeursrecht wordt opzij gezet door de wettelijk geregelde toekenning van rechtswege van aandelen in het kader van juridische fusie of splitsing. Weliswaar moet een besluit tot splitsing vooraf worden goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders (alsmede, in het onderhavige geval, door de aandeelhouders van de sector Woningen), maar die beslissing wordt bij gewone meerderheid van stemmen genomen; de aandeelhouders op de preferentielijst hebben dan geen vetorecht. Door de beoogde inbreng van de vastgoedportefeuille tegen verkrijging van aandelen in belanghebbende vorm te geven door middel van een juridische afsplitsing, kon de Stichting haar vastgoedstrategie zonder civielrechtelijke belemmeringen uitvoeren. Dat zou zij zonder juridische afsplitsing niet optimaal hebben kunnen doen, omdat zij in geval van bijvoorbeeld inbreng tegen uitreiking van aandelen geconfronteerd had kunnen worden met de uitoefening door bestaande aandeelhouders van hun voorkeursrecht op grond van de preferentielijst. De Stichting zou dan een te groot (her)beleggingsrisico hebben gelopen, terwijl dan bovendien niet bekend was geweest vanaf welk tijdstip de Stichting tot belanghebbende zou hebben kunnen toetreden. Aan de keuze voor juridische afsplitsing lagen derhalve – naast de daarmee nagestreefde vrijstelling van overdrachtsbelasting - mede zakelijke overwegingen ten grondslag, namelijk het omzeilen van de preferentielijst, zo stelt belanghebbende. 5.4.8. De inspecteur stelt volgens belanghebbende ten onrechte dat het omzeilen van de preferentielijst slechts een achteraf aangevoerd argument is dat in werkelijkheid geen rol heeft gespeeld bij de besluitvorming van belanghebbende en de Stichting om de beoogde samenwerking vorm te geven door middel van een juridische afsplitsing, en dat hiervan in het totstandkomingstraject van de transactie dan ook geen vastleggingen zijn te vinden. Belanghebbende heeft er op gewezen dat het Bedrijfsprofiel en de werking van de daarop gebaseerde preferentielijst ten tijde van het overeenkomen van de transactie bij de Stichting bekend waren; belanghebbende wijst op overweging G van de Overeenkomst. Daarnaast heeft belanghebbende in dit verband gewezen op de onder 2.4.1 vermelde brief van haar bedrijfsjurist en haar onder 2.25 vermelde brief aan het Ministerie van Financiën. Op zich is de stelling van de inspecteur juist dat belanghebbende in de loop van het besluitvormingsproces dat heeft geleid tot de juridische afsplitsing geen onderzoek heeft verricht naar de vraag of in geval van inbreng tegen uitreiking van aandelen de preferentielijst daadwerkelijk een belemmering zou hebben gevormd voor de beoogde toetreding door de Stichting. De verklaring hiervoor is dat het vooraf consulteren van de aandeelhouders met preferentierechten tot problemen had kunnen leiden, omdat deze zich dan wellicht zouden hebben verzet tegen de voorgenomen transactie en daarvoor steun zouden hebben gezocht bij andere aandeelhouders, waardoor ook de vereiste goedkeuring van het besluit tot splitsing gevaar had kunnen lopen, aldus nog steeds belanghebbende. 5.4.9. Desgevraagd heeft de gemachtigde tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat in het besluitvormingstraject dat tot de juridische afsplitsing heeft geleid geen schriftelijke stukken door belanghebbende of de Stichting zijn opgesteld waarin is vastgelegd dat (mede) is gekozen voor juridische afsplitsing omdat daarmee de preferenties van bestaande aandeelhouders konden worden omzeild. De gemachtigde gaat er evenwel van uit dat het omzeilen van de preferentielijst een rol heeft gespeeld bij het besluit om te kiezen voor afsplitsing. De mogelijke reden voor het ontbreken van een schriftelijke vastlegging is volgens de gemachtigde (zie onder 2.27) dat dergelijke beslissingen liever niet op schrift worden gesteld. In de wandelgangen moet hierover echter zijn gesproken en dit aspect moet volgens de gemachtigde dan ook zijn meegewogen op het moment dat het besluit tot splitsing is genomen. 5.4.10. De oprichting door de Stichting van de BV, gevolgd door inbreng van de vastgoedportefeuille in de BV en afsplitsing door de BV van het vastgoed naar belanghebbende, kan volgens belanghebbende geenszins worden aangemerkt als een kunstmatige omweg. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel ‘Regeling van de fusie van verenigingen en van stichtingen’ heeft de toenmalige Minister van Justitie opgemerkt dat het Burgerlijk Wetboek niet de mogelijkheid biedt tot een fusie (dan wel een splitsing) tussen een stichting en een N.V., omdat dan niet wordt voldaan aan het vereiste dat de fuserende rechtspersonen dezelfde rechtsvorm hebben. Belanghebbende wijst erop dat de minister destijds tevens heeft opgemerkt dat de praktijk zich met behulp van twee stappen zou kunnen redden, door bijvoorbeeld een stichting eerst om te zetten in een B.V. Belanghebbende wijst in dit verband op de volgende passage uit de wetsgeschiedenis ( Kamerstukken II 1983/84, 18 285, nr. 3, blz. 5): “Mocht zulk een fusie gewenst zijn, dan verdient het de voorkeur dat zij in twee stappen wordt voltrokken, door eerst te zorgen dat de fuserende rechtspersonen voor zoveel nodig door omzetting dezelfde rechtsvorm krijgen en pas daarna te fuseren.” Gelet op deze in de wetsgeschiedenis vermelde oplossing heeft de rechtbank in onderdeel 21 van haar uitspraak terecht geoordeeld dat de tussenstap van de oprichting van de BV, gevolgd door inbreng en afsplitsing, niet tot gevolg heeft dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Overigens merkt belanghebbende op dat de inspecteur de concernvrijstelling van artikel 5b Uitvoeringsbesluit BRV van toepassing heeft verklaard op de inbreng van het vastgoed in de BV. 5.4.11. Eveneens onjuist is het standpunt van de inspecteur dat het eerste bewijsvermoeden alleen al in werking treedt omdat de BV slechts een dagdeel eigenaar is geweest van het afgesplitste vastgoed en de BV geen actieve werkzaamheden heeft verricht. Gelet op de hiervoor vermelde, in de wetsgeschiedenis beschreven praktische oplossing moet de toets van de actieve werkzaamheden in een dergelijk geval worden aangelegd op het niveau van de Stichting en moeten de zakelijke overwegingen van de Stichting om tot de afsplitsing via de door haar opgerichte BV over te gaan juist wel worden meegewogen. De BV moet voor de toepassing van de splitsingsvrijstelling fiscaal worden vereenzelvigd met de Stichting. Belanghebbende weerspreekt dat de Stichting geen actieve werkzaamheden zou hebben verricht; het bedrijfsmatig beheren van beleggingsvermogen kan immers ook worden aangemerkt als ‘actieve werkzaamheden’ in de zin van het eerste bewijsvermoeden. 5.4.12. Het feit dat partijen de transactie hebben laten doorgaan, ondanks dat de inspecteur de gevraagde vrijstelling van overdrachtsbelasting niet wilde verlenen, geeft te meer aan dat het partijen te doen was om uitvoering te geven aan de wens van de Stichting om tijdig haar vastgoed op afstand te plaatsen. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat fiscale overwegingen weliswaar een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de transactie, maar niet in overwegende mate. De genoemde zakelijke overwegingen voor de splitsing zijn bepaald niet volstrekt marginaal ten opzichte van het verwachte fiscale voordeel (vrijstelling van overdrachtsbelasting); belanghebbende wijst erop dat de kosten van de overdrachtsbelasting slechts 2,87% betroffen van de transactiewaarde. Voorts dient te worden meegewogen dat de Stichting in 2020 nog steeds de bij de juridische splitsing verkregen aandelen in belanghebbende bezit. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de splitsing niet enkel was gericht op het behalen van een fiscaal voordeel, maar een inmiddels langdurige samenwerking tot doel had. 5.4.13. Volgens belanghebbende stelt de inspecteur zich ten onrechte op het standpunt dat de Stichting pas vlak voor de afsplitsing, in augustus 2012, zou hebben besloten om af te zien van gedeeltelijke betaling in contanten. Belanghebbende heeft op dit punt onder meer gewezen op de onder 2.20 genoemde notulen van de [commissie vermogensbeheer] van de Stichting van 19 juni 2012 en de onder 2.23 vermelde brief van de bestuursvoorzitter van de Stichting. Uit deze brief blijkt dat de Stichting tot de conclusie was gekomen dat zij geen behoefte meer had aan gedeeltelijke betaling in contanten. In haar brief aan het Ministerie van Financiën van 11 oktober 2013 (zie 2.25) heeft belanghebbende de relevante gebeurtenissen gereconstrueerd, met als conclusie dat zij in de periode tussen 13 juni 2012 en 20 juni 2012 bekend is geworden met het besluit van de Stichting om af te zien van gedeeltelijke betaling in contanten. De stelling van de inspecteur dat de Stichting – door af te zien van de in de Overeenkomst afgesproken gedeeltelijke betaling in contanten – louter uit fiscale motieven zou hebben gekozen voor een voor haar bedrijfsvoering ongunstiger optie (afsplitsing tegen toekenning van aandelen), is volgens belanghebbende dan ook onjuist. 5.4.14. Belanghebbende concludeert dat de inspecteur er niet in is geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die kunnen leiden tot toepassing van het eerste bewijsvermoeden dan wel het hoofdcriterium. Oordeel Hof Toetsing eerste bewijsvermoeden. Begrip ‘actieve werkzaamheden’ 5.5.1. Het Hof verwerpt het onder 5.3.7 weergegeven standpunt van de inspecteur dat het eerste bewijsvermoeden reeds van toepassing is vanwege de enkele omstandigheid dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden door een vennootschap (de BV) die geen actieve werkzaamheden verrichtte. Reeds uit de bewoordingen van artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV (cursivering Hof) - “zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden” – volgt dat deze omschrijving niet limitatief bedoeld is en dat ‘herstructurering en rationalisering van actieve werkzaamheden’ zijn vermeld als voorbeelden van zakelijke overwegingen, zodat de inspecteur bij zijn bewijslevering niet kan volstaan met het standpunt dat de BV geen actieve werkzaamheden verrichtte (vgl. onder meer het arrest Foggia, punt 45). In zijn arrest van 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2078 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen omtrent de richtlijnconforme interpretatie van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ uit artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV (citaat weergegeven zonder voetnoten): “2.3.3 Richtinggevend voor de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV is (…) de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de uitleg van de Richtlijn. Uit die jurisprudentie blijkt dat artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn strikt moet worden uitgelegd. In het arrest Leur-Bloem heeft het HvJ overwogen dat niet is vereist dat bij een fusie de verwervende vennootschap zelf een onderneming drijft, en dat ook een fusie of herstructurering als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die geen onderneming bezit, op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. In het arrest Foggia heeft het HvJ overwogen dat een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, vanuit het oogpunt van laatstbedoelde onderneming toch op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. Voor de vrijstelling bij fusie staat het enkele gegeven dat een verwervende of een verworven vennootschap geen onderneming drijft dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat die fusie berust op zakelijke overwegingen. Er is geen reden om aan te nemen dat een andere redenering gevolgd zou moeten worden in een geval als dit waarin bij een splitsing geen van de bij de splitsing betrokken vennootschappen een onderneming drijft. De Hoge Raad acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de hiervoor genoemde overwegingen van het HvJ, evenzeer opgaan in dit geval, aangezien de tekst van artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen fusies en splitsingen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de enkele omstandigheid dat de bij een splitsing betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen, niet uitsluit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. De in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV genoemde herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden zijn niet meer dan voorbeelden van zakelijke overwegingen voor een splitsing.” 5.5.2. Ook het onder 5.3.8 weergegeven standpunt van de inspecteur dat de splitsingsvrijstelling reeds moet worden afgewezen omdat de door belanghebbende aangevoerde overwegingen die volgens haar zakelijk zijn zich op het niveau van de Stichting afspelen, wordt verworpen. Belanghebbende heeft er terecht op gewezen (zie 5.4.10) dat in de wetsgeschiedenis een praktische oplossing is vermeld voor een fusie (dan wel een splitsing) tussen een stichting en een N.V. en dat die oplossing de tussenstap inhoudt van de omzetting van de stichting in een B.V. Gelet op die wetsgeschiedenis valt niet in te zien waarom niet ook in geval van de oprichting door de stichting van een nieuwe B.V., gevolgd door inbreng in en afsplitsing van onroerende zaken door die B.V., de splitsingsvrijstelling in beginsel van toepassing kan zijn. Gelet op deze wetsgeschiedenis past het bij de strekking van de faciliteit om in een dergelijk geval de motieven voor de verrichte rechtshandelingen mede te toetsen op het niveau van de Stichting. 5.5.3. Wel zijn de oprichting van de BV, de inbreng van vastgoed door de Stichting gevolgd door de afsplitsing van dit vastgoed naar belanghebbende op dezelfde dag, mee te wegen omstandigheden bij het antwoord op de vraag of de inspecteur zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt dat voor deze structurering van de transactie zakelijke overwegingen geheel ontbreken, in welk geval tussen partijen niet in geschil is dat het eerste bewijsvermoeden van toepassing is. Het komt derhalve aan op de beoordeling van de stelling van belanghebbende dat de inspecteur niet in zijn bewijslast is geslaagd omdat naast fiscale overwegingen (kwalificeren voor de splitsingsvrijstelling) ook zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de wijze waarop de transactie door middel van afsplitsing is vormgegeven, namelijk het omzeilen van het statutaire voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders op nieuw uit te geven aandelen in belanghebbende. Het relevante civiele recht 5.6.1. Bij de beoordeling van de onder 5.5.3 vermelde vraag is het in de eerste plaats van belang vast te stellen of belanghebbende terecht heeft gesteld dat het civielrechtelijk mogelijk is om door middel van afsplitsing het statutaire voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders op nieuw uit te geven aandelen te omzeilen (en dat dan bovendien de onder 2.4.2 vermelde regeling van het Bedrijfsprofiel geen toepassing vindt), terwijl dit bij inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen niet het geval is. De inspecteur heeft tijdens de procedure in hoger beroep in twijfel getrokken of juridische (af)splitsing deze rechtsgevolgen heeft. Het Hof oordeelt hierover als volgt. 5.6.2. In artikel 2:96a BW is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “1. Behoudens de beide volgende leden heeft iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen. Tenzij de statuten anders bepalen, heeft hij evenwel geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven tegen inbreng anders dan in geld. (…).” 5.6.3. In artikel 8, tweede lid, van de statuten van belanghebbende (zie 2.3) wordt bepaald dat bij uitgifte van aandelen iedere bestaande aandeelhouder een voorkeursrecht (naar evenredigheid) heeft, “met inachtneming van de beperkingen volgens de wet”. Door deze slotclausule rijst de vraag of het in artikel 2:96a, eerste lid, BW opgenomen voorschrift dat het voorkeursrecht niet geldt ingeval van inbreng anders dan in geld – een bepaling van regelend recht – wel opzij is gezet door deze bepaling in de statuten. De geciteerde bewoordingen lijken daar niet op te wijzen, hetgeen zou inhouden dat ook bij inbreng onder bijzondere titel van vastgoed in ruil voor aandelen in belanghebbende het statutaire voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders niet zou gelden. Gelet evenwel op de onder 2.4.2 vermelde bepalingen van het door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde Bedrijfsprofiel, die naar het oordeel van het Hof een nadere uitwerking bevatten van het in artikel 8, tweede lid, van de statuten opgenomen voorkeursrecht, neemt het Hof tot uitgangspunt - voor zover nodig: veronderstellenderwijs - dat het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders ook van toepassing is in geval van inbreng anders dan in geld tegen uitgifte van aandelen. In paragraaf 4.1 van het Bedrijfsprofiel is immers expliciet bepaald dat de in paragraaf 4.2 opgenomen ‘procedure toe- en uittreding’ (met de daarin nader uitgewerkte voorkeursrechten) ook van toepassing is in geval van inbreng van vastgoed tegen uitgifte van nieuwe aandelen. 5.6.4. Voor de beoordeling van de vraag of het statutaire voorkeursrecht geen gelding heeft in geval van toekenning van aandelen bij juridische (af)splitsing, is het volgende van belang. 5.6.5. Artikel 2:334a BW luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “1. Splitsing is zuivere splitsing en afsplitsing. (…) 3. Afsplitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één overeenkomstig het bepaalde in deze of de volgende afdeling lidmaatschapsrechten of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht.” 5.6.6. Artikel 2:334e, eerste lid, BW luidt als volgt: “1. De leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden door de splitsing lid of aandeelhouder van alle verkrijgende rechtspersonen.” 5.6.7. De wetsgeschiedenis bevat onder meer de volgende toelichting op de reikwijdte van artikel 2:334a BW (voorstel van wet ‘Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen’, Kamerstukken II 1995/96, 24 702, nr. 3, blz. 4-5): “Artikel 334a Lid 1 maakt onderscheid tussen de twee vormen van splitsing: zuivere splitsing en afsplitsing. In de leden 2 en 3 worden deze splitsingsvormen vervolgens gedefinieerd. (…) Zuivere splitsing en afsplitsing hebben gemeen dat onder algemene titel vermogen overgaat. (… ) Kenmerkend voor de splitsing, zowel de zuivere splitsing als de afsplitsing, is dat de overgang van vermogen gepaard gaat met een wijziging in de structuur waarvan de rechtspersoon deel uitmaakt. De structuurwijziging zal doorgaans zijn dat de leden of aandeelhouders van de splitsende rechtpersoon lid of aandeelhouder worden van een of meer verkrijgende rechtspersonen.” 5.6.8. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het hiervoor genoemde wetsvoorstel is onder meer nog het volgende opgemerkt ( Kamerstukken II 1996/97, 24 702, nr. 6, blz. 14): “Artikel 334ii De leden van de SGP-fractie drongen aan op duidelijkheid of een verkrijgende vennootschap eigen aandelen uit portefeuille mag toekennen en of de derde en zesde richtlijn dat toelaten. De wet voorziet daarin thans niet en ik zie onvoldoende grond om dat toe te laten, als de richtlijnen die ruimte zouden bieden. Vooropgesteld zij dat men door de fusie of splitsing en niet door de uitgifte en het nemen van aandelen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap wordt. Is de verdwijnende vennootschap een naamloze vennootschap met aandelen aan toonder en is de verkrijgende vennootschap een besloten vennootschap, dan worden ook de onbekende houders van aandelen aan toonder door fusie aandeelhouder van de besloten vennootschap.” 5.6.9. Het Hof is op grond van de onder 5.6.2 tot en met 5.6.8 vermelde vindplaatsen van oordeel (overeenkomstig de heersende leer in de civielrechtelijke literatuur) dat niet alleen de zuivere splitsing, maar ook afsplitsing tot gevolg heeft dat: a. vermogen van de afsplitsende vennootschap onder algemene titel wordt verkregen door een (of meer) verkrijgende vennootschap(pen). Deze overgang van vermogen onder algemene titel waartegenover de verkrijgende vennootschap aandelen toekent aan de aandeelhouders van de afsplitsende vennootschap, kan niet worden beschouwd als een vorm van ‘inbreng op de aandelen’ waarop artikel 2:94a/2:204a en artikel 2:94b/2:204b BW van toepassing zijn; b. aandelen in de verkrijgende vennootschap van rechtswege door de aandeelhouders van de verdwijnende of afsplitsende vennootschap worden verkregen (zie artikel 2:334e, eerste lid, BW: “(…) worden door de splitsin g aandeelhouder”); c. de toekenning van aandelen bij splitsing niet is te beschouwen als een uitgifte van aandelen (zie de onder 5.6.8 vermelde vindplaats); d. voor toepassing van het voorkeursrecht van artikel 2:96a BW (dat betrekking heeft op de uitgifte van aandelen) geen plaats is. Ook statuten kunnen niet bewerkstelligen dat bestaande aandeelhouders in geval van juridische fusie (of splitsing) een voorkeursrecht hebben. 5.6.10. Voorgaande leidt tot de conclusie dat het in artikel 8, tweede lid, van de statuten opgenomen voorkeursrecht niet van toepassing is in geval van toekenning van aandelen bij juridische (af)splitsing. Dezelfde conclusie heeft alsdan te gelden voor de in paragraaf 4.2 van het Bedrijfsprofiel opgenomen regeling inzake de preferentielijst, die een nadere uitwerking bevat van het statutaire voorkeursrecht. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende. Toetsing in concreto aan eerste bewijsvermoeden. Berust de keuze voor juridische splitsing op onzakelijke overwegingen? 5.7.1. Bij de toetsing aan het eerste bewijsvermoeden kan evenwel niet worden volstaan met de onder 5.6.10 vermelde conclusie dat toekenning van aandelen bij juridische (af)splitsing tot andere rechtsgevolgen leidt (namelijk het niet van toepassing zijn van de preferentielijst) dan uitreiking van aandelen tegenover inbreng onder bijzondere titel, zonder te toetsen of dit verschil in rechtsgevolgen daadwerkelijk een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de bij de splitsing betrokken partijen. Zoals hiervoor onder 5.2.15 en 5.2.16 is overwogen, is immers doorslaggevend de bedoeling van partijen op het moment van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst van 23 april 2012 die aan de juridische afsplitsing ten grondslag ligt en gaat het daarbij om de motieven die in concreto bij partijen een rol hebben gespeeld. In casu komt het daarom bij de toetsing aan het eerste bewijsvermoeden aan op de vraag of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor de vormgeving van de transactie door middel van juridische afsplitsing niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen en dat de door belanghebbende gestelde zakelijke overwegingen (het omzeilen van de preferentielijst) in werkelijkheid geen rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van (de obligatoire overeenkomst tot) de juridische afsplitsing. 5.7.2. Wat betreft het onder 5.7.1 bedoelde beoordelingstijdstip neemt het Hof tot uitgangspunt dat belanghebbende en de Stichting kennelijk mondeling een aanvullende overeenkomst hebben gesloten, waarin is afgesproken om de in de Overeenkomst vastgelegde transactie op een andere wijze te realiseren. Gelet op de door middel van de splitsingsakte ten uitvoer gelegde transactie moet mondeling nader zijn overeengekomen om de transactie vorm te geven door middel van het oprichten door de Stichting van de BV, gevolgd door inbreng in de BV van de onroerende zaken en afsplitsing van die onroerende zaken naar belanghebbende en om bovendien af te zien van de in de Overeenkomst opgenomen mogelijkheid van gedeeltelijke betaling in contanten dan wel doorlevering door de Stichting van een derde van de verkregen aandelen. Belanghebbende heeft wat betreft het afzien van de gedeeltelijke betaling in contanten verwezen naar de onder 2.25 vermelde brief aan het Ministerie van Financiën, waarin wordt meegedeeld dat beide partijen geen correspondentie of e-mails hebben kunnen vinden waarin de Stichting aan belanghebbende heeft aangegeven af te zien van betaling in contanten, waaruit partijen hebben afgeleid dat de onderlinge afstemming “naar alle waarschijnlijkheid” mondeling heeft plaatsgevonden. Volgens belanghebbende dient de splitsingsakte als vastlegging van de nadere (mondelinge) afspraken. Aangezien belanghebbende niet heeft concretiseren op welke datum deze nadere overeenkomst mondeling is gesloten, zal het Hof voor het onder 5.7.1 bedoelde toetsingstijdstip uitgaan van de datum waarop de juridische afsplitsing tot stand is gekomen (9 augustus 2012), en bij die toetsing alle relevante feiten en omstandigheden betrekken vanaf de voorbereiding van de Overeenkomst tot en met de datum waarop de juridische afsplitsing tot stand is gekomen. 5.7.3. Het Hof is in de eerste plaats van oordeel dat de inspecteur met de door hem overgelegde documenten aannemelijk heeft gemaakt dat de Stichting in het voortraject dat uiteindelijk heeft geleid tot de afsplitsing van een deel van haar vastgoedportefeuille, een wederpartij heeft gezocht die bereid was deze vastgoedportefeuille over te nemen in ruil voor aandelen en contanten (in deze documenten aangeduid als de gewenste ‘betaalmix’). Deze nagestreefde ‘betaalmix’, die in de onderhandelingen met belanghebbende is geconcretiseerd in de afspraak om circa twee derde van de waarde van het in te brengen vastgoed in de vorm van aandelen in belanghebbende en circa een derde van de waarde contant betaald te krijgen, is niet alleen van belang geweest bij de selectie van belanghebbende als contractspartij. Het Hof acht op grond van de overgelegde interne notities aannemelijk dat de gewenste ‘betaalmix’ een rol is blijven spelen in de afwegingen van de Stichting, tot (in elk geval) kort voor de datum waarop de afsplitsing tot stand is gekomen. Dit blijkt onder meer uit de documenten vermeld onder 2.5 (brief [adviseur Z] van 11 november 2011 aan belanghebbende), 2.6 (notitie [adviseur Z] van 16 november 2011), 2.14 (artikel 3.5 van de Overeenkomst van 23 april 2012), 2.16 (memo [adviseur Z] van 3 juli 2012) en 2.19 (notitie [adviseur Z] van 1 augustus 2012). Deze documenten bevatten de vastlegging van interne beraadslagingen door de Stichting tijdens het totstandkomingstraject, alsmede een expliciete vastlegging in de Overeenkomst van de gemaakte afspraken. Voor de achteraf door de voorzitter van de Stichting gegeven verklaring (zie onder 2.23, punt 1) dat het criterium van de ‘betaalmix’ vooral (“primair”) was opgenomen “om de serieusheid van de ruilpartij en de kwaliteit van de te ruilen vastgoedportefeuille te toetsen” zijn in deze documenten onvoldoende aanknopingspunten te vinden. In bijvoorbeeld de interne notitie van 16 november 2011 (zie 2.6) wordt de ‘betaalmix’ expliciet als een van de vier criteria vermeld waarmee de voorstellen van de potentiële contractspartijen zijn beoordeeld en in de conclusie (‘aanbeveling’) is vastgelegd dat de aanbeveling om de voorgenomen transactie met belanghebbende verder te onderzoeken, is gebaseerd op de met belanghebbende realiseerbare ‘betaalmix’. Dit volgt ook uit de onder 2.7 vermelde interne notitie van [adviseur Z] van 1 maart 2012. 5.7.4. Voorts stelt het Hof vast dat de Stichting en belanghebbende in hun onderlinge correspondentie en in hun interne notities de exacte juridische vormgeving van de voorgenomen ruiltransactie (aangeduid met “swap”, in deze documenten omschreven als: inbreng van een nader af te spreken aantal onroerende zaken in ruil voor aandelen in belanghebbende alsmede contanten) open hebben gelaten. Vanaf het begin is daarbij in deze documenten vastgelegd dat bij de te kiezen juridische vormgeving de “fiscaal zo gunstig mogelijke route” het doel was (zie bijvoorbeeld de onder 2.5 en 2.7 vermelde documenten), respectievelijk dat het de bedoeling was “dat de inbreng van de portefeuille fiscaal-juridisch zodanig wordt gestructureerd dat geen overdrachtsbelasting is verschuldigd” (zie de onder 2.10 vermelde notitie). Voor beide contractspartijen was de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting immers een kostenpost; zie de onder 2.7 vermelde notitie van 1 maart 2012 van [adviseur Z] en de expliciete afspraak hierover in artikel 2.5 van de Overeenkomst. 5.7.5. Ook aan de zijde van belanghebbende is in het voorbereidingstraject tot aan (in elk geval) het sluiten van de Overeenkomst uitgegaan van de wens van de Stichting om een optimale ‘betaalmix’ te realiseren; zie onder meer de interne notities vermeld onder 2.8, 2.9 en 2.10. Uit deze documenten blijkt voorts dat de directie van belanghebbende tijdens de voorbereiding van de transactie om die reden intern heeft onderzocht of de uitstaande preferenties van bestaande aandeelhouders een beletsel zouden kunnen vormen voor de door de Stichting verlangde transactie (inbreng van vastgoed in ruil voor circa twee derde van de totale waarde in aandelen en een derde in contanten) en dat daarin geen beletsel werd gezien. Integendeel, met de beoogde transactie was het volgens deze interne documenten juist mogelijk om uitstaande preferenties te honoreren. In het onder 2.8 vermelde memo van 16 maart 2012, van de directie van belanghebbende aan haar Raad van Commissarissen, wordt daarover opgemerkt dat de voorgenomen transactie leidt tot “[d]irecte honorering van uitstaande preferenties van bestaande aandeelhouders, binnen de obligoregeling”. In de onder 2.10 vermelde notitie van 10 april 2012 van de directie aan de aandeelhouders van de sector Woningen wordt hierover vermeld: “De beoogde route zou ertoe kunnen leiden dat de gehele portefeuille wordt ingebracht via een aandelenruil met direct daarop volgend voor de beoogde cash-component een doorplaatsing van de aandelen aan de bestaande aandeelhouders in volgorde van de preferentielijst”, alsmede (onder het kopje ‘Andere voordelen’): “Doordat [de Stichting] deels ook cash wenst, betekent de toetreding ook het honoreren van uitstaande preferenties”. 5.7.6. Bovendien blijkt uit deze notitie van 10 april 2012 dat de directie van belanghebbende haar opvatting dat een van voordelen van de voorgenomen transactie is dat daarmee uitstaande preferenties kunnen worden gehonoreerd, expliciet heeft meegedeeld aan de aandeelhouders van de sector waarin de Stichting relatief het grootste aandeel zou nemen (de sector Woningen). Uit de overige documenten die tot het procesdossier behoren blijkt niet dat het bestuur van belanghebbende (of de Stichting) op een later tijdstip alsnog problemen verwachtte bij het effectueren van de voorgenomen transactie (in de notitie van 10 april 2012 nog aangeduid als “aandelenruil”) vanwege uitstaande preferenties van aandeelhouders in de sectoren Woningen en Winkels, laat staan dat in die documenten is stilgestaan bij de vraag of door middel van juridische afsplitsing het voorkeursrecht van de zittende aandeelhouders kon worden omzeild. De in eerste aanleg en hoger beroep door belanghebbende ingenomen stelling dat met de bestaande aandeelhouders geen contact is opgenomen over de mogelijke gevolgen van de voorgenomen transactie voor de uitstaande preferenties, omdat daarmee het risico zou worden gelopen dat deze aandeelhouders zich daartegen zouden gaan verzetten, en dat hierin de verklaring moet worden gevonden voor het feit dat in geen enkel intern of extern stuk van belanghebbende of de Stichting gewag wordt gemaakt van een noodzaak om de preferentielijst te omzeilen en de mogelijkheid om dit door middel van juridische splitsing te realiseren, strookt derhalve niet met de inhoud van deze notitie. Daarnaast kan worden vastgesteld dat in de genoemde notitie van 10 april 2012 expliciet is vermeld dat “het bedoeling [is] dat de inbreng van de portefeuille fiscaal-juridisch zodanig wordt gestructureerd dat geen overdrachtsbelasting is verschuldigd” en dat met de Stichting een overeenkomst op hoofdlijnen is opgesteld over de voorgenomen transactie. 5.7.7. In de op 23 april 2012 gesloten Overeenkomst hebben partijen dan ook, in lijn met de hiervoor besproken interne documenten en correspondentie over de voorgenomen transactie, onder meer de volgende afspraken vastgelegd: in artikel 1.2 de vastlegging van het voornemen dat de Stichting de eigendom van de vastgestelde vastgoedportefeuille zal inbrengen tegen uitgifte van aandelen in belanghebbende, waarbij circa een derde van de ingebrachte waarde in contanten zal worden betaald; in artikel 2.4 de uitwerking van de wijze waarop (“afhankelijk van de te kiezen transactiestructuur”) de gewenste ‘betaalmix’ kan worden gerealiseerd, waarbij twee varianten worden vermeld (uitgifte (en doorlevering) van aandelen voor de gehele inbrengwaarde, dan wel uitgifte van aandelen voor twee derde van de inbrengwaarde, met betaling van een derde van de inbrengwaarde in contanten), in artikel 2.6 de afspraak dat de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting als kostenpost zal worden gedeeld en in onderdeel E de vastlegging dat de structurering van de transactie “mede afhankelijk [is] van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren”. 5.7.8. Op grond van de Overeenkomst en de daaraan voorafgegane interne notities van partijen concludeert het Hof dat de mogelijkheid van een juridische afsplitsing vanuit een door de Stichting op te richten B.V. ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst geen rol heeft gespeeld in de besluitvorming van partijen. Voorts acht het Hof aannemelijk, gelet op de door de inspecteur vermelde vindplaatsen (zie 5.3.12), dat in het voortraject tot aan de totstandkoming van de Overeenkomst voor beide partijen een fiscaal zo gunstig mogelijke vormgeving van de transactie (dat wil zeggen: minimalisering van de verschuldigde overdrachtsbelasting) voorop heeft gestaan. 5.7.9. Zoals hiervoor opgemerkt, was in onderdeel E van de Overeenkomst dan ook expliciet het voorbehoud gemaakt dat wijze waarop de voorgenomen inbreng van de vastgoedportefeuille zou worden vormgegeven, mede afhankelijk was van nagestreefde minimalisering van de overdrachtsbelasting. Uit de onder 2.7 vermelde notitie van 1 maart 2012 leidt het Hof af dat partijen hiervoor gezamenlijk [kantoor] (hierna ook: de adviseur) hebben ingeschakeld. In het onder 2.11.1 vermelde verzoek van de adviseur aan de inspecteur van 11 april 2012 wordt voor het eerst de mogelijkheid van een juridische afsplitsing van het vastgoed vanuit een door de Stichting nieuw op te richten vennootschap vermeld. Dit in combinatie met de vervreemding van een derde deel van de aan de Stichting toegekende aandelen in verband met de beoogde cashcomponent, alsmede met een overzicht (in de onder 2.11.2 en 2.11.3 vermelde bijlagen) van de verdeling (bij benadering) van het aandelenkapitaal in belanghebbende na de beoogde transactie en doorverkoop van een derde van de door de Stichting toe te kennen aandelen in belanghebbende. De inspecteur heeft er terecht op gewezen dat in dit verzoek geen melding wordt gemaakt van het omzeilen van de preferentielijst als bijkomende civielrechtelijke (zakelijke) reden om te kiezen voor afsplitsing. In de brief wordt namens de Stichting en belanghebbende uitsluitend een fiscaal motief vermeld om te kiezen voor afsplitsing (vrijstelling van overdrachtsbelasting) en wordt vervolgens wel ingegaan op een andere civielrechtelijk probleem dat volgens de adviseur opgelost moet worden, vanwege het verschil in rechtsvorm tussen de Stichting en belanghebbende (waardoor de oprichting van en inbreng in de BV als tussenstap noodzakelijk is). 5.7.10. Nadat de inspecteur om aanvullende informatie had gevraagd naar aanleiding van het verzoek tot vooroverleg, werd het partijen in de loop van mei 2012 duidelijk dat de inspecteur de gevraagde vrijstelling niet wilde verlenen. Gelet op de onder 5.7.2 vermelde toelichting door belanghebbende moet het ervoor worden gehouden dat vervolgens in de loop van juni 2012 (mondeling) overleg heeft plaatsgevonden over de nadere vormgeving van de transactie tussen de Stichting en belanghebbende. Het Hof leidt dit af uit de powerpointpresentatie van 13 juni 2012 (zie 2.15) van de financieel directeur van belanghebbende, aangezien daarin wordt vermeld dat de Stichting “hoogstwaarschijnlijk” zal kiezen voor een “volledige swap”. Uit de gebruikte bewoordingen (“hoogstwaarschijnlijk”) blijkt evenwel dat deze beslissing nog niet vaststond. Dit blijkt ook uit het onder 2.16 vermelde memo (met vermelding van de datum waarop Stichting alsnog zou kunnen kiezen voor verkoop van een deel van de aan haar toe te kennen aandelen, te weten 30 september 2012) en de onder 2.19 vermelde notitie van [adviseur Z] van 1 augustus 2012, waarin wordt opgemerkt dat het om fiscale redenen “niet raadzaam’ is van deze mogelijkheid gebruik te maken. 5.7.11. In geen van deze documenten wordt vermeld dat mede is gekozen voor juridische splitsing vanwege te verwachten civielrechtelijke knelpunten, te weten het omzeilen van de preferentielijst. Integendeel, blijkens deze documenten wordt door de Stichting nog steeds de mogelijkheid opengelaten dat na toekenning van de aandelen (bij de afsplitsing) een derde deel ervan kan worden vervreemd aan de zittende aandeelhouders, kennelijk conform de uitstaande preferenties. Geadviseerd wordt immers eerst de discussie met de Belastingdienst af te wachten en daarna het besluit te nemen om al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken. Dit wordt bevestigd in het onder 2.24.2 vermelde e-mailbericht van [H] (van [adviseur Z] ) van 26 juni 2013, die daar bovendien aan toevoegt dat deze mogelijkheid met belanghebbende zo is besproken. Gelet op de hiervoor vermelde interne documenten van vóór de splitsingsdatum acht het Hof deze verklaring over in augustus 2012 gemaakte c.q. opnieuw bevestigde afspraken aannemelijker dan de verklaring van belanghebbende dat haar al vóór de transactie definitief duidelijk was dat de Stichting zou afzien van contanten. 5.7.12. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de Stichting ook in augustus 2012 nog de mogelijkheid openhield om een derde deel van de bij de afsplitsing aan haar toe te kennen aandelen door te leveren aan bestaande aandeelhouders (met preferenties) in de sector Woningen en Winkels, dat hierover met belanghebbende is gesproken en dat de desbetreffende aandeelhouders hiertoe ook bereid waren (althans dat doorlevering van een derde deel geen problemen zou opleveren). Voorts heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat in geen enkel document gewag wordt gemaakt van een civielrechtelijke reden voor de keuze voor juridische afsplitsing, terwijl daartegen wel telkens in documenten wordt benadrukt dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk zal worden vormgegeven. 5.7.13. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting van het Hof erkend dat er in de periode tot aan de datum van de afsplitsing geen schriftelijke documenten zijn opgesteld waarin melding wordt gemaakt van het omzeilen van de preferentielijst als (aanvullende) reden om te kiezen voor de route van de juridische afsplitsing. Zij heeft in dit verband gesteld dat er van uitgegaan moet worden dat dit aspect wel degelijk in de wandelgangen mondeling is besproken en is meegewogen. Dit komt het Hof evenwel niet aannemelijk voor, gelet op de omstandigheid dat de inspecteur vele interne notities van zowel de Stichting als belanghebbende heeft overlegd, alsmede correspondentie tussen deze contractspartijen. Indien al het argument van belanghebbende aannemelijk zou worden geacht dat het niet voor de hand ligt om het omzeilen van de preferentielijst door middel van juridische afsplitsing te bespreken met de voorkeursgerechtigde aandeelhouders, dan had toch minst genomen verwacht mogen worden dat in elk geval in de interne notities van het bestuur van belanghebbende en de Stichting dit aspect zou zijn vermeld als argument om de transactie niet door middel van inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen vorm te geven (zoals vastgelegd in de Overeenkomst), maar te kiezen voor de omslachtiger route van oprichting van de BV, op dezelfde dag gevolgd door inbreng van het vastgoed in de BV en afsplitsing van dit vastgoed naar belanghebbende. 5.7.14. Aangezien dergelijke vastleggingen ontbreken en de genoemde documenten wél de minimalisering dan wel vrijstelling van overdrachtsbelasting vermelden als reden voor de uiteindelijk te kiezen vormgeving van de transactie, heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijk gekozen vormgeving van de transactie door middel van juridische afsplitsing door de BV uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven, en niet (ook niet mede) vanwege het omzeilen van de voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders in belanghebbende. Daarmee heeft de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die leiden tot de toepassing van het eerste bewijsvermoeden, omdat weliswaar het einddoel van de transactie (naar niet in geschil is) zakelijk is, maar voor de vormgeving ervan door middel van juridische afsplitsing zakelijke overwegingen geheel ontbreken. 5.7.15. Door de toepassing van het eerste bewijsvermoeden verschuift de bewijslast – dat wil zeggen: om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het hoofddoel van de juridische afsplitsing niet het ontgaan of uitstellen van belasting is (zie 5.2.17.4) – naar belanghebbende. Het Hof komt niet toe aan de beoordeling van het geschilpunt of de inspecteur bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat het tweede bewijsvermoeden van toepassing is, aangezien die toepassing bij deze stand van zaken niet kan leiden tot aanvullende of andere rechtsgevolgen; de bewijslast is immers ingevolge het eerste bewijsvermoeden al bij belanghebbende komen te liggen. 5.7.16. Voorts overweegt het Hof dat de inspecteur op grond van het hiervoor onder 5.7.3 tot en met 5.7.14 overwogene in elk geval (ook) aannemelijk heeft gemaakt dat de wijze waarop de transactie door middel van afsplitsing is vormgegeven, als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting heeft, zodat ook het hoofdcriterium van toepassing is. De gekozen route moet onder deze omstandigheden namelijk als een kunstmatige, louter door fiscale overwegingen ingegeven omweg worden aangemerkt ten opzichte van de rechtstreekse inbreng van vastgoed door de Stichting tegen uitreiking van aandelen in belanghebbende. 5.7.17. Het heeft vervolgens op de weg van belanghebbende gelegen om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de gekozen vormgeving van de transactie, door middel van juridische afsplitsing vanuit de BV, niet het ontgaan van overdrachtsbelasting als hoofddoel heeft. In dit tegenbewijs is belanghebbende niet geslaagd. Zoals hiervoor overwogen, acht het Hof de stelling van belanghebbende dat in het totstandkomingstraject van de juridische afsplitsing het aspect heeft meegewogen dat met afsplitsing de preferentielijst van het Bedrijfsprofiel kon worden omzeild, niet aannemelijk, gelet op de vele interne documenten waarin de voorgenomen transactie wordt besproken en waarin dit argument ontbreekt. Ook met de stelling dat de zakelijkheid van de gekozen vormgeving van de transactie blijkt uit de omstandigheid dat de transactie is doorgegaan en dat de Stichting nog steeds de bij de splitsing toegekende aandelen in belanghebbende houdt, ondanks het ontbreken van de gevraagde splitsingsvrijstelling en ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure, slaagt belanghebbende niet in haar bewijslast. De zakelijkheid van het einddoel van de transactie is immers niet in geschil; met de genoemde argumenten maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de wijze waarop de transactie is vormgegeven, niet als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting heeft. 5.7.18. Gelet op het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de wijze waarop de onderhavige transactie is vormgegeven (in plaats van het rechtstreeks inbrengen door de Stichting van vastgoed in ruil voor aandelen in belanghebbende), als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting heeft en dat met het op die wijze ontlopen van belastingheffing in strijd met doel en strekking van de Richtlijn wordt gekomen. De inspecteur heeft dan ook terecht het bezwaar tegen de op aangifte voldane overdrachtsbelasting ongegrond verklaard. Slotsom 5.8. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van de inspecteur doel treft. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en het door belanghebbende ingestelde beroep dient ongegrond te worden verklaard. 6. Kosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb. 7 Beslissing Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank; verklaart het beroep ongegrond. De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 26 januari 2021 in het openbaar uitgesproken en wordt gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag . Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.