ECLI:NL:GHAMS:2021:3458
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.293.241/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2021
inzake
1. de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
NORTRA HOLDING N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECONCEPTS HOSPITALITY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTERS,
advocaten: mr. R. van der Berg en mr. C.B. Schutte, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIMETRA INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BREEZE AMSTERDAM HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BREEZE VASTGOED AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOTEL BREEZE AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS, tevens verzoekers in het voorwaardelijk tegenverzoek,
advocaten: mr. L.H.K. Peereboom-Bogers en mr. S.W. Holterman, kantoorhoudende te Utrecht,
e n t e g e n
[A]
,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek
advocaten: mr. L.H.K. Peereboom-Bogers en mr. S.W. Holterman, kantoorhoudende te Utrecht.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoeksters ieder afzonderlijk als Nortra en Econcepts en gezamenlijk als Nortra c.s.;
verweersters ieder afzonderlijk als Simetra, Breeze Holding, Breeze Vastgoed en Hotel Breeze en gezamenlijk als het Simetra-concern;
belanghebbende als [A] ;
verweersters en belanghebbende samen als Simetra c.s.
1 Het verloop van het geding
1.1 Nortra c.s. hebben bij op 22 april 2021 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van het Simetra-concern over de periode vanaf 4 juni 2019;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. een of meer onafhankelijke bestuurders te benoemen bij ieder van de vennootschappen van het Simetra-concern;
b. [A] te schorsen als bestuurder van alle vennootschappen van het Simetra-concern, althans de te benoemen bestuurder(s) een beslissende stem te geven bij het nemen van bestuursbesluiten in ieder van de vennootschappen;
c. alle door [A] gehouden aandelen in Simetra over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
d. zodanige verdere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
3. [A] , althans het Simetra-concern te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2 Simetra c.s. hebben bij op 26 mei 2021 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Nortra c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en Nortra c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure. Bij voorwaardelijk tegenverzoek hebben zij de Ondernemingskamer verzocht om - indien toch een onderzoek wordt gelast - de periode waarop dat onderzoek betrekking heeft uit te breiden zodat het zich ook uitstrekt over het handelen van Aeon Management B.V. als bestuurder van het Simetra-concern en daarom een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van het Simetra-concern vanaf 3 maart 2015 tot aan 16 augustus 2019.
1.3 De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 10 juni 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mrs. Holterman en Peereboom-Bogers betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 Inleiding
Deze zaak gaat over een conflict tussen de (indirect) aandeelhouders van Simetra. Simetra is opgericht door [A] en [B] (hierna: [B] ) ten behoeve van de bouw en ontwikkeling van Hotel Breeze (het huidige Four Elements Hotel) in Amsterdam. [A] trad op als financier en [B] richtte zich op de ontwikkeling, bouw en inrichting van het Hotel. Tussen partijen is onenigheid ontstaan en tussen hen zijn en worden diverse rechtszaken gevoerd. Volgens [A] heeft [B] zichzelf ten koste van Simetra willen verrijken. Volgens [B] heeft [A] zich het hotel op onrechtmatige wijze – want in strijd met de afspraken – (economisch) toegeëigend en is het aan [A] te wijten dat de resultaten van de vennootschap sterk zijn teruggelopen.
3 Feiten
3.1 Simetra is op 3 maart 2015 opgericht door [A] en [B] . Simetra heeft een ‘zero energy hotel’ in Amsterdam ontwikkeld, het huidige Four Elements Hotel, voorheen genaamd Hotel Breeze (hierna ook: het Hotel). Bij oprichting hielden [A] en [B] respectievelijk 90% en 10% van de 1000 aandelen in het geplaatst kapitaal van Simetra. [B] heeft in april 2015 zijn aandelen overgedragen aan Nortra, een vennootschap waarvan hij (indirect) aandeelhouder en bestuurder is.
3.2 Simetra werd vanaf haar oprichting tot 5 juli 2019 bestuurd door Aeon Plaza Hotels Management B.V. (hierna: Aeon Management). [C] en [D] (hierna: [C] en [D] ) waren tot die datum gevolmachtigden van Simetra. Sinds 5 juli 2019 wordt Simetra bestuurd door [A] .
3.3 Nortra is enig aandeelhouder van Aeon Plaza Holding Hotels B.V. (hierna: Aeon Holding). Aeon Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Aeon Management. Aeon Holding houdt daarnaast alle aandelen in Die Port van Cleve Holding B.V. en Artemis Amsterdam Holding B.V. die zich bezighouden met de exploitatie van respectievelijk Hotel Die Port van Cleve en Hotel Artemis te Amsterdam. Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk ook het Aeon-concern genoemd. Nortra houdt daarnaast samen met [C] en [D] (indirect) de aandelen in het geplaatst kapitaal van Econcepts (voorheen genaamd Geo Group B.V.). Econcepts werd tot 30 juni 2018 bestuurd door Aeon Management. Vervolgens werd zij tot 19 november 2019 bestuurd door [D] . Sindsdien is [K] haar enig bestuurder.
3.4 Ten behoeve van de ontwikkeling, bouw en exploitatie van het Hotel zijn op 22 september 2016 Breeze Holding, Breeze Vastgoed en Hotel Breeze (hierna ook: de Breeze-vennootschappen) opgericht. Simetra houdt alle aandelen in Breeze Holding en Breeze Holding houdt op haar beurt alle aandelen in Breeze Vastgoed en Hotel Breeze. Ook de Breeze-vennootschappen werden vanaf hun oprichting tot medio 2019 bestuurd door Aeon Management. Vanaf 9 augustus 2019 is [A] bestuurder van de Breeze Holding. Hotel Breeze en Breeze Vastgoed worden sinds 16 augustus 2019 bestuurd door [A] . Sinds 3 augustus 2020 is ook [E] (hierna: [E] ) bestuurder van de Breeze-vennootschappen.
3.5 Begin 2015 heeft Simetra, vertegenwoordigd door [D] , met 31Development B.V. een consultancyovereenkomst gesloten op basis waarvan 31Development B.V. de opdracht is verstrekt om als consultant Simetra te assisteren bij het realiseren van het nieuw te bouwen Hotel. 31Development B.V. heeft in totaal een bedrag van circa € 400.000 voor haar werkzaamheden in rekening gebracht bij Simetra.
3.6 Vanaf 10 juli 2015 is Simetra met het oog op de ontwikkeling en bouw van het Hotel verschillende overeenkomsten aangegaan met Breeze EWF B.V. (hierna: Breeze EWF), een vennootschap opgericht door één van de ontwikkelaars van het op het Hotel toe te passen zogenoemde “Earth, Wind & Fire-concept”. Uit die overeenkomsten volgt dat Breeze EWF tijdens de ontwikkeling en realisatie van het Hotel (met uitzondering van de afbouw) optrad als ontwikkelaar en projectbegeleider. In de tussen Simetra en Breeze EWF gesloten ‘ontwikkelovereenkomst tot realisatie van een hotel in Amsterdam’ van 2 augustus 2016 is opgenomen dat het Simetra is toegestaan de merknaam Breeze Hotel te gebruiken voor het project en/of als naam voor het te realiseren Hotel. Tot september 2018 heeft Simetra in totaal € 2.372.098,51 aan Breeze EWF betaald.
3.7 In 2016 heeft Colliers International Real Estate B.V. (hierna: Colliers) in opdracht van ING Bank N.V. en ING Groenbank N.V. (hierna gezamenlijk: ING), een haalbaarheidsonderzoek uitgevoerd ten behoeve van een door ING aan het Simetra-concern te verstrekken financiering voor de bouw en inrichting van het Hotel. In het in mei 2016 door Colliers uitgebrachte onderzoeksrapport zijn de totale bouwkosten van het hotel geraamd op circa € 24.200.000 en de verwachte bedrijfswaarde op circa € 27.400.000.
3.8 ING heeft op 23 september 2016 een offerte voor de financiering van het Hotel uitgebracht. In deze offerte wordt een voorstel gedaan voor een kredietfaciliteit van in totaal € 14.000.000, bestaande uit een ‘Euribor Optimaal Lening’ van € 10.000.000 en een ‘Groenlening’ van € 4.000.000. De offerte is op dezelfde dag door [B] namens het Simetra-concern als hoofdelijk aansprakelijk kredietnemers én namens het Aeon-concern als hoofdelijke medeschuldenaar voor akkoord ondertekend. In de offerte zijn, voor zover van belang, de volgende bijzondere bepalingen opgenomen:
“Ontvangst van een conveniërende managementovereenkomst
(…)
De eigen inbreng (…) van tenminste EUR 10.000.000 (inclusief subsidie RVO ad EUR 500.000), dient aantoonbaar te zijn geïnvesteerd in het nieuw te bouwen hotel alvorens de financiering kan worden aangesproken. Eigen inbreng via aandelenkapitaal en/of aan de Kredietgever achter te stellen lening(en). Betaling van rente en aflossing op deze eventueel door de aandeelhouders en/of derden te verstrekken achter te stellen lening(en) zijn zonder toestemming van de Kredietgever niet toegestaan.
(…)
Onttrekkingen aan de onderneming middels dividend, rekening courantverhoudingen / leningen, dan wel (eventuele) rente en aflossingen op de achtergestelde leningen of welke vorm van onttrekking door aandeelhouders, groepsmaatschappijen en betrokkenen anders dan de reguliere bedrijfsvoering zijn niet toegestaan zolang zowel voor- als na onttrekking niet aan de ratio’s wordt voldaan.
Geen additionele financiële schulden, garanties, uitgeleende gelden, desinvesteringen en zekerheden aan derden zonder schriftelijke toestemming van de Kredietgever”
3.9 In de Nederlandse vertaling van een nadien door [A] , [B] , [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna; [G] ) ondertekend document is het volgende vermeld:
3.10 In de loop van 2015 en 2016 hebben [A] (met behulp van [G] ) en [H] (voor [A] ) een bedrag van in totaal € 10.000.000 in Simetra geïnvesteerd. Deze investeringen zijn geadministreerd als ‘investeringsleningen’. De leningen zijn in lijn met de financieringsvoorwaarden van ING achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen. Daarnaast is in 2016 door [F] via Nortra een bedrag van € 500.000 aan Simetra uitgeleend. Dit bedrag (inclusief rente) is door [A] aan [F] terugbetaald. Aan de in het hiervoor weergegeven overzicht opgenomen afspraken is (verder) geen gevolg meer gegeven.
3.11 In de zomer van 2017 is het plan opgevat om het Aeon-concern en het Simetra-concern te laten fuseren met het oog op de uitkoop van de toen nog bestaande minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding. Daarbij was voorzien dat [A] en Nortra de aandelen van de minderheidsaandeelhouders zouden overnemen. In het kader hiervan is een handgeschreven document opgesteld, waarvan onderstaande afbeelding een vertaling is:
3.12 De bouw van het Hotel is in het najaar van 2017 gestart.
3.13 Naar aanleiding van (onder meer) de door [B] mede namens het Aeon-concern (zie 3.8) ten behoeve van het Simetra-concern aan ING afgegeven garantstelling zijn drie (destijds) minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer gestart. Bij beschikking van 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Aeon Holding en bij wijze van onmiddellijke voorziening [B] geschorst als bestuurder van Aeon Holding, een tijdelijk bestuurder benoemd en de aandelen van Nortra in Aeon Holding ten titel van beheer overgedragen. Bij afzonderlijke beschikking van dezelfde datum zijn mr. J.C. Jaakke en mr. C.B. Schutte als bestuurder respectievelijk beheerder van de aandelen aangewezen.
3.14 Op 11 april 2018 heeft Simetra een bedrag corresponderend met de in 3.10 genoemde geldlening van € 500.000 vermeerderd met rente aan Nortra betaald.
3.15 Op 18 juni 2018 is de door ING aan het Simetra-concern verstrekte kredietfaciliteit gewijzigd. Deze wijziging hield verband met de uitkoop van de minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding en de ten behoeve daarvan door ING aan het Aeon-concern te verstrekken financiering. ING heeft de kredietfaciliteit van het Aeon-concern uitgebreid met € 14.000.000. Hiervan was een bedrag van € 10.000.000 bestemd voor de uitkoop van de minderheidsaandeelhouders. Het resterende bedrag van € 4.000.000 diende als achtergestelde lening te worden verstrekt aan het Simetra-concern. Voor het Simetra-concern bracht dit mee dat de resterende hoofdsom van de Euriborlening werd verlaagd tot € 500.000 en dat een nieuwe groenlening werd verstrekt van € 4.500.000. De garantie van het Aeon-concern voor de door ING aan het Simtra-concern verstrekte leningen is met deze wijziging komen te vervallen. De offerte van ING is namens het Simetra-concern getekend door [B] . In deze offerte is voor zover van belang ook nog de volgende bepaling opgenomen:
“Uitloop van de projectkosten dienen met eigen middelen te worden gefinancierd. Indien operationele kasstroom ontoereikend is voor rente- en aflossingen, zullen aandeelhouders zorgdragen voor betaling van debt services.”
3.16 Op 29 juni 2018 hebben Simetra, vertegenwoordigd door [B] , en Aeon Management, vertegenwoordigd door Jaakke, een overeenkomst van geldlening gesloten waarin is vastgelegd dat Aeon Management een (van ING geleend) bedrag van € 4.000.000 aan Simetra ter leen heeft verstrekt. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de leningsovereenkomst is aan Aeon Management een tweede hypotheekrecht op het hotelpand verstrekt. De hoofdsom is inmiddels volledig afgelost.
3.17 In de periode 24 juli 2018 tot en met 21 december 2018 heeft [A] samen met [H] een bedrag van in totaal € 4.500.000 in Simetra geïnvesteerd. Ook deze investeringen zijn geadministreerd als ‘investeringslening’ en deze zijn achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen.
3.18 Op 1 november 2018 hebben Simetra, vertegenwoordigd door [B] , en Econcepts een overeenkomst van geldlening gesloten. In de overeenkomst is vastgelegd dat Econcepts Simetra een lening verstrekt van € 500.000 die is achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen.
3.19 Op 18 december 2018 hebben Breeze Vastgoed, vertegenwoordigd door [B] , en Econcepts, vertegenwoordigd door [D] , een overeenkomst van opdracht gesloten op basis waarvan aan Econcepts de opdracht is verstrekt tot het verrichten van verschillende werkzaamheden die verband houden met het ontwerp en de realisatie van het gebouw en de inrichting van Hotel Breeze Amsterdam (waaronder ook het ontwerpen en uitvoeren van een marketingstrategie). De overeenkomst had een initiële looptijd van vijftien maanden en ving aan op 1 oktober 2017. Vanaf die datum, althans vanaf oktober 2017, verrichtte Econcepts volgens de overeenkomst op basis van een mondelinge overeenkomst van opdracht werkzaamheden voor Breeze Vastgoed. De overeengekomen vergoeding bedroeg € 100.000 (exclusief btw) per maand (in totaal € 1.500.000). In de overeenkomst is verder opgenomen dat eventuele intellectuele eigendomsrechten die wegens het uitvoeren van de opdracht ontstaan eigendom zijn en blijven van Econcepts.
3.20 Op 4 maart 2019 en op 5 april 2019 heeft [C] namens Aeon Management een bedrag van € 1.000.000 respectievelijk € 500.000 aan Simetra overgemaakt met als omschrijving “Lening conform afspraak”. Ook Hotel Die Port van Cleve B.V. en Hotel Artemis Amsterdam B.V. hebben ieder € 500.000 aan Simetra geleend.
3.21 In een e-mail van 21 maart 2019 heeft [C] aan [A] geschreven dat tussen Aeon Management en Hotel Breeze een managementovereenkomst gesloten zal moeten worden. In zijn e-mail heeft [C] de uitgangspunten voor die overeenkomst opgenomen. Op 27 maart 2019 heeft [A] per e-mail laten weten dat met uitzondering van de gebruikersvergoeding voor het merk Breeze de uitgangspunten (voorlopig) worden geaccepteerd. Vervolgens heeft [C] in overleg met [B] een concept van een tussen Hotel Breeze en Aeon Management te sluiten ‘overeenkomst van opdracht tevens licentieovereenkomst’ (hierna: de (concept) Managementovereenkomst) opgesteld. De concept Managementovereenkomst is op 8 april 2019 aan [A] toegezonden. In de begeleidende mail heeft [C] de door Simetra aan Aeon Management te betalen vergoeding als volgt toegelicht:
“For now we are looking at the fixed fee per year based on revenue expectation and an additional performance driven fee (%) based on the Ebitda result reached. Every year we will work with an budget which has to be realised and will be shared with the Bank as well as the investors. For the yearly contribution of the brand fee we also charge an fixed and performance driven fee (%) Al together this will add up to 22% (of which about 3% will be charged for the Brand fee).”
3.22 Bij e-mail van 15 april 2019 heeft [A] aan Aeon Management, [C] , [D] en [B] geschreven dat de concept Managementovereenkomst in strijd is met het Nederlands recht en zijn belangen als houder van 90% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Simetra. [A] heeft Aeon Management verboden de overeenkomst namens het Simetra-concern te ondertekenen. In reactie hierop heeft [C] namens Aeon Management te kennen gegeven dat Aeon Management “als bestuurder [genoodzaakt is] in deze zakelijk te handelen en het belang van beide partijen te vertegenwoordigen. Dit betekent dat wij over zullen moeten gaan tot genoemde ondertekening en u uiteraard nog steeds de gelegenheid geven om inhoudelijke bezwaren aan te geven als deze voorhanden zijn. Bij grote onderbouwde bezwaren zullen wij deze uiteraard ter overweging nemen voor een eventuele aanpassing in het contract. Echter zijn de door ons overlegde % onderbouwd adhv een benchmark binnen de hotelbranche, en getoetst door onze commissaris en jurist.”
3.23 In de periode van 16 april 2019 tot en met 24 oktober 2019 heeft Aeon Management onder andere het woordmerk ‘Breeze Zero Energy Hotel’ en de beeldmerken ‘Breeze’ en ‘Breeze Zero Energy Hotel’ op haar naam laten registreren.
3.24 Partijen hebben in de maanden april en mei van 2019 via hun advocaten overlegd over de voorwaarden van de te sluiten Managementovereenkomst. Op 15 mei 2019 is namens [A] een concept Managementovereenkomst aan (de advocaat van) Aeon Management toegezonden op basis van de volgende uitgangspunten:
“(a) The operation of the hotel would be performed by Aeon. The terms thereof should be normal market conditions, or in other words at arm's length: at conditions not different from how these would have been if the agreement had been entered into with an arbitrary third party.
( (b) Aeon's concern that they would then be left without any remuneration for work done up until now would be countered by including a form of remuneration for such work. Such remuneration would be stipulated separately so that the fee for the operation of the hotel could still be, and be verified to be, on normal market conditions.
( (c) Similarly, any fee for directorship by Aeon at any Simetra company (to the extent maintained) would need to be remunerated separately, for the same reason. In respect of directorship, Mr. [A] expressed that he wants to have 'normal' corporate governance without the current inherent conflict of interest between Aeon as director of Breeze and Aeon as contractual counterparty to Breeze. Aeon, on the other hand, expressed that it did not want to have to consult with Mr. [A] and his team when acting as a director of Breeze.
( (d) Similarly, a brand fee, if any, should be charged separately so that the fee for the operation of the hotel can be verified and benchmarked clearly in the market. Mr. [A] cannot, given the time pressure, verify what a normal fee would be. Therefore, Aeon is given the opportunity to set the fee therefore, while Mr. [A] will have the right to terminate the agreement if and when the fee proves to be not in conformity with normal market conditions. In order for Mr. [A] to be able to verify the compatibility of the operations fee for Aeon with normal market conditions, it should be clear what Aeon c.s. will do and what fee they charge for this work.”
3.25 Bij e-mail van 23 mei 2019 heeft [A] Aeon Management verzocht een aandeelhoudersvergadering te gelasten met als onderwerpen de vervanging van Aeon Management als bestuurder van Simetra door [A] , het intrekken van de volmachten van [C] en [D] en het verstrekken van een volmacht aan mevrouw [I] .
3.26 Op 31 mei 2019 heeft de advocaat van Aeon Management een aangepaste versie van de concept Managementovereenkomst aan [A] toegestuurd. Daarin is onder meer opgenomen:
“Artikel 1 Opdracht- de manager als statutair bestuurder van de vennootschap
1.1. De manager neemt op zich het management over de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te voeren en op te treden als haar statutair bestuurder. In het bijzonder neemt de manager op zich, al dan niet met anderen, leiding te geven aan de onderneming van de vennootschap, welke onderneming zich bezighoudt met de exploitatie van de hotelaccommodatie en horeca (…)
(…)
1.3. De manager ontvangt van de vennootschap voor het verrichten van de in artikel 1 omschreven werkzaamheden een vaste vergoeding per maand van 2% van de gerealiseerde omzet van de betreffende maand. (…)
Artikel 3 Vergoeding voor werkzaamheden manager als operationeel manager [CLIËNTE
STAAT ONVERPLICHT OPEN VOOR CONCRETE SUGGESTIES]
3.1 De manager ontvangt van de vennootschap voor het verrichten van de in artikel 2 omschreven werkzaamheden een vaste vergoeding per maand van 15,5% van de gerealiseerde omzet van de betreffende maand.
3.2 De manager ontvangt van de vennootschap vanaf boekjaar 2020 voor het verrichten van de in artikel 2 omschreven werkzaamheden een additionele vergoeding per boekjaar, indien de vennootschap in het betreffende boekjaar een EBITDA realiseert op basis van het budget zoals voor voorafgaand aan enig boekjaar door de manager is vastgesteld. Deze additionele vergoeding bedraagt 1% van de hiervoor bedoelde EBITDA.
3.3 In geval in enig boekjaar vanaf boekjaar 2020 de vennootschap een EBITDA realiseert van 3% of meer dan de EBITDA zoals bedoeld in het vorige artikellid, ontvangt de manager van de vennootschap een additionele vergoeding gelijk aan 0,5% van de hiervoor bedoelde EBITDA.
(…)
Artikel 4 Intellectuele Eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) & gebruik merk Breeze
(…)
4.4 De manager ontvangt van de vennootschap voor het gebruik van het in lid 2 en 3 van dit artikel omschreven merk een vaste vergoeding per maand van 3% van de gerealiseerde omzet van de betreffende maand. (…)
Artikel 5 Duur van de overeenkomst en tussentijdse opzegging
(…)
5.5 Gezien de werkzaamheden van de manager meer omvatten dan het voeren van het management over de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming als statutair bestuurder (…), is een ontslag van de manager als statutair bestuurder van de vennootschap geen grond voor beëindiging van de gehele Overeenkomst. (…) Voorts blijft de Overeenkomst bij het hiervoor bedoelde ontslag onverkort van kracht ter zake alle overige rechten en verplichtingen op grond van de Overeenkomst, zoals bijvoorbeeld het gebruik van het merk Breeze (…).
5.9 De manager garandeert dat de vennootschap vanaf 2020 ieder boekjaar een EBITDA realiseert van 38%, tenzij de gemiddelde kamerbezetting in Amsterdam in dezelfde periode zoals gepubliceerd in het HOSTA rapport/Hotel Industry Trend Report is gedaald onder de 70%.”
3.27 Op 1 juni 2019 is Hotel Breeze officieel geopend.
3.28 Bij e-mail van 7 juni 2019 heeft de advocaat van [A] in reactie op de toegezonden concept Managementovereenkomst kenbaar gemaakt dat de het concept niet is gebaseerd op de uitgangspunten zoals partijen die eerder waren overeengekomen en dat [A] niet akkoord gaat met een overeenkomst waarin die uitgangspunten niet zijn terug te vinden. Hij schrijft onder meer:
“Any management contract for the hotel should create a fair balance between the parties, serving both parties' interests, create positive incentives in order to achieve the goal of the agreement (i.e. proper management at an arm's length fee) and should contain enforceable remedies for the parties in case the other party does not meet its obligations. The draft agreement sent by you does not meet these obvious requirements. (…)
Additionally, the draft does not solve the pertinent issue being, as also discussed on 9 May, that we are now in a position wherein an agreement is supposed to be entered into on short notice, whereas our client does not have the information in order to assess whether the fees to be invoiced by Aeon are at arm's length/ reasonable/ market practice. This issue was specifically discussed at the end of the meeting of 9 May. In order to solve that issue, it was suggested (and accepted) that we would propose an agreement in which, instead of a combined fee, the fee structure would be separated as follows:
1. a fee, if any, for work done in the past
2. a fee for corporate management tasks
3. a fee for the envisaged operation of hotel, in combination with a clear demarcation list.
The idea of these principles was that our client would then be able to sign a contract with a long duration, which could be terminated if, inter alia, the reasonable fee for the operation of the hotel - which Aeon would be at liberty to state as it reasonably deems fit in the agreement - would prove not to be at a par with ordinary market conditions. The background thereof was that, at this stage, there is not enough time to perform a thorough benchmark test of the fees that Aeon wishes to include. As a result, our client has to take Aeon's word for it.
3.29 Op 4 juli 2019 hebben Hotel Breeze en Aeon Management een Managementovereenkomst gesloten. Hotel Breeze is daarbij vertegenwoordigd door [C] , namens Aeon Management. Aeon Management werd vertegenwoordigd door haar middellijk bestuurder [B] . De Managementovereenkomst komt voor wat betreft de aan Aeon Management te betalen vergoedingen in grote lijnen overeen met het op 31 mei 2019 aan [A] toegestuurde concept, met dien verstande dat in de overeenkomst is bepaald dat de in artikel 1 en 3 opgenomen vergoedingen na 18 maanden zullen worden geëvalueerd en eventueel worden aangepast en dat de IE-vergoeding wordt verminderd als er een nieuw Breeze-hotel wordt geopend. De ondertekende Managementovereenkomst is op 5 juli 2019, voorafgaand aan de vergadering van aandeelhouders van Simetra, aan [A] toegezonden. In de begeleidende e-mail van de advocaat van Aeon Management is het volgende opgenomen:
“Cliënte betreurt dat de heer [A] zijn eigen belangen laat prevaleren boven het belang van Simetra en de daaraan verbonden onderneming(en) en hij handelt op een eenzijdige en escalerende wijze die de belangen van Simetra en cliënte schaadt. Cliënte kan het voorgenomen besluit van de heer [A] om enig bestuurder van Simetra te worden
vandaag niet tegenhouden. Zolang cliënte bestuurder is dient zij nog steeds het belang van Simetra, de daaraan gelieerde vennootschappen en de daaraan verbonden ondernemingen.
Om die reden heeft zij gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om als statutair bestuurder namens Hotel Breeze Amsterdam B.V. een managementovereenkomst te sluiten met Aeon Plaza Hotels Management B.V. Een kopie van deze overeenkomst treft u bijgaand aan. Ondanks dat partijen gisteren geen overeenstemming hebben bereikt over een totaaloplossing, gaat cliënte er van uit dat de heer [A] geen bezwaar heeft tegen het formaliseren van de afspraken tussen Hotel Breeze Amsterdam B.V. en Aeon Plaza Hotels Management B.V.
Immers, de heer [A] heeft - rechtstreeks en via zijn gemachtigde(n) - herhaaldelijk verklaard dat cliënte het management van Hotel Breeze zal gaan voeren zoals in het verleden is afgesproken. De heer [A] heeft bovendien aangegeven dat cliënte niet zal worden ontslagen als statutair bestuurder van Hotel Breeze Amsterdam B.V.
Het hotel is intussen operationeel. In het belang van de continuïteit van de onderneming dient het management in orde te zijn. Ook moet het hotel gebruik kunnen maken van de merkrechten Breeze. Dit betekent onder andere dat de afspraken over de werkzaamheden, gebruiksrechten en verantwoordelijken dienen te zijn vastgelegd in een
managementovereenkomst. Dit is ook een van de voorwaarden van de ING Bank voor de kredietverlening aan Simetra/Hotel Breeze. Gisteren heeft de ING Bank cliënte nogmaals schriftelijk verzocht om een kopie van deze managementovereenkomst. Hierbij informeer ik u dan ook dat cliënte aan haar verplichting jegens de ING Bank zal voldoen door vandaag bijgaande kopie aan haar te verstrekken.”
3.30 Tijdens de op 5 juli 2019 op verzoek van [A] (zie 3.25) gehouden aandeelhoudersvergadering van Simetra heeft de algemene vergadering besloten Aeon Management als bestuurder van Simetra te vervangen door [A] . Nortra heeft tegen dit besluit gestemd.
3.31 Op 24 juli 2019 heeft Colliers, in opdracht van ING een rapport uitgebracht over de marktwaarde van het Hotel per peildatum 3 juli 2019. De taxateur heeft aan het Hotel een ‘Marktwaarde vastgoed eigenaar/exploitant’ toegekend van € 28.400.000 k.k. en een ‘Marktwaarde operationele activiteit’ van € 35.250.000 k.k.
3.32 Bij aandeelhoudersbesluiten van 8 en 16 augustus 2019 heeft Simetra respectievelijk Breeze Holding, steeds vertegenwoordigd door [A] , Aeon Management ontslagen als bestuurder van Breeze Holding respectievelijk Breeze Vastgoed en Hotel Breeze en [A] benoemd als bestuurder. Simetra heeft daarnaast op 9 augustus 2019 de volmachten van [C] en [D] ingetrokken en vervangen door een volledige volmacht voor de heer [J] .
3.33 In de periode vanaf 15 augustus 2019 tot en met 14 april 2020 hebben [A] en [H] in totaal voor een bedrag van € 3.200.000 aan ‘investeringsleningen’ aan Simetra verstrekt.
3.34 Bij brief van 6 september 2019 met als onderwerp ‘Voorbehoud van Rechten’ heeft ING Simetra gewezen op het niet nakomen van de uit de kredietovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, waaronder de overlegging van een conveniërende Managementovereenkomst.
3.35 Op 30 september 2019 heeft Nortra bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Simetra ingediend. Dit verzoek is na de mondelinge behandeling daarvan ingetrokken.
3.36 Aeon Management heeft in kort geding – kort gezegd – nakoming van de Managementovereenkomst gevorderd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van Aeon Management bij vonnis van 9 oktober 2019 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft onder meer het volgende overwogen:
“4.10. Uit het voorgaande volgt dat [Aeon Management] als statutair bestuurder van Hotel Breeze de Managementovereenkomst heeft getekend, terwijl zij wist dat de (indirect) grootaandeelhouder ( [A] ) het met de inhoud van die overeenkomst niet eens was. Voorshands is aannemelijk dat [Aeon Management] als bestuurder van Hotel Breeze een tegenstrijdig belang had, want zij tekende de managementovereenkomst immers met zichzelf. Daardoor kan in redelijkheid worden betwijfeld of zij zich bij haar handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap (Hotel Breeze) en de daaraan verbonden onderneming. Hotel Breeze heeft immers belang bij een zo laag mogelijke (marktconforme) managementvergoeding en [Aeon Management] heeft belang bij een zo hoog mogelijke managementvergoeding.
(...)
4.15. Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is (…) voorshands voldoende aannemelijk dat de voorwaarden van de Managementovereenkomst niet marktconform zijn en kan niet worden geconcludeerd dat de overeenkomst niet in het nadeel is van Hotel Breeze . Uit de eigen stellingen van [Aeon Management] volgt immers dat de door Hotel Breeze aan [Aeon Management] te betalen management fee ook een vergoeding inhoudt voor de werkzaamheden die Aeon heeft verricht en de kosten die zij heeft gemaakt voor de realisatie van het hotel. Ook ING is kennelijk deze mening toegedaan, hetgeen blijkt uit haar brief van 6 september 2019 (…) en de nadere toelichting zijdens [A] ter zitting. Volgens deze toelichting heeft de vertegenwoordiger van ING in het aan de brief voorafgaande gesprek op 5 september 2019 gezegd dat de in de Managementovereenkomst opgenomen vergoedingen voor [Aeon Management] te hoog (“enorm opgeblazen”) waren, waardoor de overeenkomst niet marktconform was.
3.37 Op 28 oktober 2019 is aan Aeon Management verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Simetra. Aeon Management had hierom verzocht ter bewaring van haar rechten uit de geldleningovereenkomst van 29 juni 2018 (zie 3.16). Simetra heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 14 november 2019 hebben Aeon Management, vertegenwoordigd door [C] , en Simetra, vertegenwoordigd door [J] , overeenstemming bereikt over een aan Simetra te verstrekken licentie voor het woord- en beeldmerk ‘Breeze’ voor de periode van 1 juni 2019 tot zes maanden na afloop van het kort geding. Overeengekomen is dat Simetra hiervoor een licentievergoeding van € 17.500 zou betalen. Bij vonnis van 5 december 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam vervolgens het beslag opgeheven, omdat aannemelijk is dat de geldlening van € 4.000.000 (exclusief de nog niet opeisbare rente) volledig is terugbetaald en met de overmaking van de in 3.20 genoemde bedragen een nieuwe overeenkomst van geldlening onder nader overeen te komen voorwaarden is ontstaan.
3.38 Bij brieven van 19 februari 2020 en 24 maart 2020 hebben Aeon Management respectievelijk Hotel Die Port van Cleve B.V. en Hotel Artemis Amsterdam B.V. terugbetaling gevorderd van de door hen aan Simetra respectievelijk Breeze Vastgoed verstrekte leningen. Omdat terugbetaling uitbleef hebben Aeon Management, Hotel Die Port van Cleve B.V. en Hotel Artemis Amsterdam B.V. op 2 april 2020 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot faillietverklaring van Simetra, dan wel Breeze Vastgoed ingediend. Deze verzoekschriften zijn samen met een op 19 mei 2020 door Econcepts ingediend verzoekschrift tot faillietverklaring van Simetra behandeld. Bij afzonderlijke beschikkingen van 8 juli 2020 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen, omdat – kort gezegd – de opeisbaarheid van de leningen niet vaststaat en dit niet kan worden vastgesteld in het kader van een faillissementsprocedure waarin slechts summier onderzoek kan plaatsvinden. Het gerechtshof Amsterdam heeft deze beschikkingen bij arrest van 8 september 2020 bekrachtigd.
3.39 Tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van Simetra op 7 april 2020, waarbij namens Nortra mr. Jaakke en mr. Schutte als gevolmachtigden aanwezig waren, is gestemd over een voorstel om het bestuur een machtiging te geven om maximaal 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven tegen een nominale waarde van € 1 per aandeel. In het voorafgaand aan de vergadering toegestuurde bestuursverslag van 26 maart 2020 is toegelicht dat kapitaal nodig is voor de betaling van bouwkosten, de nakoming van andere financiële verplichtingen, de (mogelijke) terugbetaling van de door de Aeon-vennootschappen verstrekte leningen van in totaal €3.000.000 en het verbeteren van de financiële positie van de vennootschap. Het voorstel is aangenomen. Nortra heeft tegen het voorstel gestemd, omdat zij – zo heeft zij toegelicht – (i) niet over de financiële informatie beschikte om het voorstel te kunnen beoordelen, (ii) het bestuur geen concreet plan heeft voorgelegd waaruit blijkt dat de continuïteit van Simetra is gewaarborgd en (iii) het besluit tot machtiging, gelet op de stelling van het bestuur dat Simetra € 2.000.000 aan cash nodig heeft voor de betaling van crediteuren, kennelijk disproportioneel is.
3.40 De uitgifteprijs van de aandelen is door het bestuur van Simetra toegelicht in een ongedateerd document waarin het doel van de aandelenuitgifte is beschreven. Volgens dit document was de marktwaarde van de aandelen in Simetra, zowel op basis van Cost Approach methode als de Discounted Cash Flow (DCF)-methode, per 10 april 2019 nihil. Bij de DCF-methode is er rekening mee gehouden dat de volgende omstandigheden de financiële resultaten van het Hotel, en daarmee de in 2019 door Colliers berekende prognoses, negatief hebben beïnvloed.
shareholder conflict and related litigation, including bankruptcy proceedings;
lack of effective management during the construction and commissioning of the hotel;
pandemic COVID-19;
the lack of the possibility of on-lending related to the pledge of property of the 2nd order in favor of firms controlled by the minority shareholder;
the risk of early withdrawal of the ING Bank loan due to the non-compl iance of the borrower 's financial indicators with the specified parameters.
3.41 Op 17 april 2020 heeft [A] namens Simetra aan Nortra bericht dat Simetra voornemens is 899.100 aandelen uit te geven aan [A] tegen een prijs van € 1 per aandeel en Nortra verzocht voor 17 mei 2000 kenbaar te maken of zij al dan niet gebruik wil maken van haar voorkeursrechten ten aanzien van de aandelenuitgifte. In reactie daarop heeft Nortra op 6 en 15 mei 2020 geschreven dat het bestuursbesluit tot uitgifte van aandelen ongeldig en onrechtmatig is omdat daaraan een ongeldig en onrechtmatig aandeelhoudersbesluit van 7 april 2020 ten grondslag ligt en omdat het met de emissie op te halen kapitaal wordt ingezet voor andere doeleinden dan waarvoor een volmacht was gegeven. Nortra heeft Simetra gesommeerd het besluit in te trekken. Ook heeft zij verzocht om uitstel van de emissie, om de gang van zaken rondom de besluitvorming aan een onafhankelijk advocaat voor te leggen, waarna zij in het geval van een geldig en rechtmatig besluit onder voorbehoud van alle rechten haar voorkeursrecht zal uitoefenen. Simetra heeft niet aan de sommatie en het verzoek voldaan.
3.42 Omdat Aeon Management en Simetra geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over het gebruik van het woord- en beeldmerk ‘Breeze’ na 14 mei 2020, is de naam van het Hotel op 15 mei 2020 gewijzigd in Four Elements Hotel.
3.43 Bij besluit van 18 mei 2020 heeft het bestuur van Simetra besloten tot uitgifte van 899.100 aandelen aan [A] en 99.900 aandelen aan Nortra tegen een nominale waarde van € 1. In het besluit is vermeld dat op korte termijn kapitaal nodig is om uitstaande schulden te betalen en de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Op 26 mei 2020 zijn bij notariële akte de aandelen aan [A] uitgegeven.
3.44 Omdat Nortra de aan haar uit te geven aandelen niet afnam, heeft Simetra Nortra herhaaldelijk gesommeerd dit alsnog te doen. Aan die sommaties heeft Nortra niet voldaan, omdat zij meent dat Simetra en [A] , gelet op de eerder geuite bezwaren tegen (de besluiten die ten grondslag liggen aan) de aandelenemissie en het niet (tijdig) verstrekken van informatie, daarmee handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW. Nortra heeft haar eventuele verplichtingen om de aandelen af te nemen en vol te storten opgeschort en daarnaast de advocaat van Simetra en de bij de emissie betrokken notaris aansprakelijk gesteld voor de schade die Nortra als gevolg van de aandelenuitgifte zal lijden.
3.45 Op 22 juni 2020 hebben Simetra, Breeze Vastgoed en Hotel Breeze bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij Aeon Management onder meer verwijten haar taak als bestuurder onbehoorlijk te hebben vervuld. Daarbij wijzen zij onder andere op het handelen van Aeon Management, dan wel Econcepts bij de registratie van het merk Breeze, de overeenkomst van opdracht tussen Breeze Vastgoed en Econcepts, de verschillende geldleningsovereenkomsten tussen het Simetra-concern en de Aeon-vennootschappen, dan wel Econcepts, de managementovereenkomst tussen Simetra en Aeon Management en de consultancyovereenkomst tussen Simetra en 31Development. In reconventie vordert Aeon Management vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de Managementovereenkomst.
3.46 Op 21 oktober 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Simetra plaatsgevonden. Nortra is daarbij niet aanwezig geweest. De algemene vergadering heeft besloten tot uitgifte van 2.500.000 aandelen tegen de nominale waarde van € 1 per aandeel. Verder is besloten het bestuur een volmacht te geven om 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven. In het voorafgaand aan de vergadering toegestuurde bestuursverslag van 13 oktober 2020 en de nadere schriftelijke toelichting van het bestuur op de reden van de aandelenemissie is toegelicht dat de emissie bestemd is om de volgende uitgaven te dekken:
Het bestuur heeft toegelicht dat het met de eerdere uitgifte van aandelen opgehaalde kapitaal is gebruikt om gedurende de in verband met de Covid-19 pandemie afgekondigde lock down de kosten van het Simetra-concern te voldoen. Ook in dit geval is de uitgifteprijs gebaseerd op een waardering van Simetra volgens de Cost Approach methode en de DCF-methode. Volgens een door het bestuur opgestelde ongedateerde toelichting is de marktwaarde van de aandelen in Simetra per 9 oktober 2020 nihil.
3.47 In reactie op het bestuursverslag en de nadere schriftelijke toelichting van het bestuur op de reden van de emissie heeft de advocaat van Nortra voorafgaand aan de vergadering het volgende aan [A] bericht:
“In the agenda of the convocation notice, you announce that you are going to continue your
wrongful emissions of new shares. Nortra has already explained that these emissions are
void and null, wrongful and in breach with the agreements between you and Nortra/Mr.
[B] . It follows from the agreements that you are responsible for funding the company and, consequently, when you do so, you ought to do so by way of share premium contribution and/or shareholder loans from which 10% should be assigned to Nortra/Mr. [B] .
Your conduct at the shareholders’ meeting of 7 April 2020 and in the period thereafter have
already shown that you, supported by your lawyer and the notary, are managing Simetra as though it were your exclusive personal property, with complete disregard of Nortra’s interests and of your agreements with Mr. [B] . Your latest convocation notice shows that you are not only continuing this wrongful course of action, but that you intend to step it up to a next level of provocation and wrongful conduct vis-à-vis my clients. You have not co-ordinated the date and time for the meeting with Nortra as a reasonable director would do and you unilaterally intend to limit Nortra’s statutory rights. Announcing the assistance of a new notary who will only represent your personal interest and will fulfil “a partial role with respect to the meeting and the issuances of shares to be proposed therein”, confirms that you do not even keep up the appearance that the meeting will be conducted and minuted in a neutral and impartial manner.
This continued usurpation and mismanagement of the company confirms that you had and
continue to have the obligation to buy out Nortra from Simetra as per when you dismissed Aeon Management in breach of your agreements with Mr. [B] . You have failed to do so despite Nortra’s numerous attempts to agree with you on its buy-out.”
3.48 Bij brief van 22 oktober 2020 heeft [A] namens Simetra aan Nortra bericht dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om uiterlijk 2 december 2020 kenbaar te maken of zij (alsnog) wil inschrijven op de 99.900 aandelen en op het met haar aandelenbelang overeenkomende deel van de uit te geven 2.500.000 aandelen.
3.49 Bij brief van 16 december 2020 heeft mr. M. Teunissen namens het Simetra-concern Aeon Management gesommeerd de merkregistraties als bedoeld in 3.23 en de website www.breezeamsterdam.com aan het Simetra-concern over te dragen en de door Simetra als gevolg van de te kwader trouw gedane merkregistraties geleden schade te vergoeden. Aan deze sommaties heeft Aeon Management niet voldaan.
3.50 [C] heeft in december 2020 in opdracht van het bestuur van Aeon Management een financieel overzicht van het ‘Project Breeze’ opgesteld. Daarin is onder andere het volgende vermeld:
“De projectkosten exclusief managementkosten tot juli 2019 bedroegen € 27,2 miljoen. Aeon en Econcepts hadden toen voor hun werkzaamheden en onkosten in totaal ruim € 1,36 miljoen gefactureerd en betaald gekregen, dat is circa 5% van de projectkosten. De totale projectkosten bedroegen toen dus € 28,5 miljoen, zie figuur 1.
In juli 2019 was bekend dat er bouwkosten genomen zouden moeten worden in de loop van 2019 en 2020, hoofdzakelijk in verband met een door de gemeente voorgeschreven luifel. Die kosten zijn, op basis van de opgave van het nieuwe bestuur van Simetra, op circa € 490.000 geschat. De totale projectkosten zouden dan uiteindelijk op € 27,7 miljoen uitkomen, exclusief de managementkosten van Aeon en Econcepts. (…)
Voorts zouden er nog € 310.000 (excl. BTW) aan projectmanagementvergoedingen van Econcepts bijkomen, die Simetra nu betwist. Zodoende zouden de totale managementkosten op bijna € 1,67 miljoen uitkomen. Dat is circa 6% van € 27,7 miljoen. De totale projectkosten bedragen dan ook ruim € 29,3 miljoen, (…).”
3.51 Aeon Management heeft PriceWaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) verzocht om ten behoeve van de procedure voor de rechtbank Amsterdam (zie 3.45) vast te stellen welke schade zij heeft geleden als gevolg van het beëindigen van de Managementovereenkomst. In dat kader heeft Colliers op verzoek van Aeon Management een vergelijking gemaakt tussen de Managementovereenkomst van 4 juli 2019 en een standaard managementovereenkomst. Zij komt tot de conclusie dat:
“Comparing the market standards with the HMA for Hotel Breeze Amsterdam, the base fees of 2% is on the lower side of the bandwidth, however, the extra 15.5% is unusual as this extra base fee also functions to compensate the manager for the work done before the opening of the hotel. Typically, a manager should be compensated directly(…). Furthermore, the supervision of the construction of a hotel and all other tasks related to the construction are never part of a standard HMA.
A market standard base fee of 3%, excluding extra services and costs, is market practice
.”
en
“Comparing the market standards with the hotel management agreement for Hotel Breeze Amsterdam, the incentive fee should be calculated from AGOP. According to market standards an incentive fee of 8% of the AGOP can be assumed.”
en
“Comparing the market standards for other operating fees with the HMA for Hotel Breeze Amsterdam, the other fees are relatively high. Normally, the other operating fees total 2% to 4% of gross revenues for marketing, IT, and reservations fees. Here, it only includes compensation for the licence of ‘Breeze’ and intellectual property rights. Therefore, we assume a market standard other operating fee to be 3% of the total gross revenues.”
Colliers merkt verder nog op dat:
“(…) the FF&E reserve is missing in the existing HMA according to market standards. As the Hotel is new, this percentage is 1% of total revenues in the first year of operations and increases gradually tot 3% of total revenues in the years after.
(…)the HMA d.d. 4 July 2019 of Breeze includes an EBITDA guarantee of 38%. It is uncommon to provide a guarantee based on an EBITDA level in a standard HMA as management companies are not responsible for the results below GOP level.
It should be noted that the HMA d.d. 4 july 2019 of Hotel Breeze includes higher or more fees compared to market standards as other tasks and duties are agreed upon which are not typically agreed upon in a standard HMA (…)”
Colliers heeft ook een berekening gemaakt van de winst- en verliesverwachting van een hotel dat wordt gemanaged op grond van een standard managementovereenkomst en een stand alone hotel. Daaruit volgt dat het bruto bedrijfsresultaat en de EBITDA bij de eerste categorie hotels hoger is. Dit komt volgens Colliers hoofdzakelijk doordat een management company meer efficiency, personeelstraining en inkoopvoordelen biedt. Ook blijkt dat de EBITDA van een op basis van een standaard managementovereenkomst gemanaged hotel na drie jaar stabiliseert op 38%.
3.52 PWC heeft op basis van de in het rapport van Colliers opgenomen berekeningen en door Aeon Management gemaakte inschattingen een schadeberekening opgesteld. Daarbij is een vergelijking gemaakt tussen drie scenario’s, te weten het scenario dat het Hotel opereert als een stand alone hotel, het scenario dat het Hotel wordt gemanaged door een Big5+ management company en het scenario dat het Hotel wordt gemanaged door Aeon Management. Dit leidt tot de volgende resultaten:
PWC merkt daarbij op dat anders dan bij de gebruikelijke Big5+ overeenkomst Aeon Management het EBITDA-percentage garandeert (wat bij de weergegeven omzet ertoe zou leiden dat de aanvankelijk overeengekomen management fee moet worden verlaagd) en dat Aeon Management ook de rol van statutair bestuurder vervult.
3.53 Op 18 februari 2021 hebben Nortra c.s. bij de rechtbank Amsterdam een uittredingsprocedure als bedoeld in artikel 2:343 BW aanhangig gemaakt. Zij vorderen in die procedure – samengevat – dat [A] en Simetra wordt bevolen de 100 aandelen die Nortra in het kapitaal van Simetra houdt, inclusief alle daaraan verbonden rechten en belangen, alsmede alle overige rechten en aanspraken van Nortra c.s. jegens Simetra over te nemen tegen een door een door de rechtbank op basis van een deskundigenbericht vast te stellen prijs. Ook vorderen zij dat de rechtbank (i) de met de aandelenemissies samenhangende besluiten en rechtshandelingen nietig verklaart, dan wel vernietigt, (ii) voor recht verklaart dat de ‘investeringsleningen’ moeten worden gezien als agiokapitaal en Simetra en [A] veroordeelt dit als zodanig in de boeken van Simetra op te nemen (iii) voor recht verklaart dat [A] en Simetra met de besluitvorming en het beleid in Simetra na 5 juli 2019 onrechtmatig jegens Nortra hebben gehandeld en [A] en Simetra hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding.
3.54 Bij brieven van 5 maart 2021 heeft Simetra Aeon Management en 31Development verzocht uitleg te geven over enkele gebreken aan het gebouw waarin het Hotel gevestigd is en de als gevolg daarvan door Simetra geleden schade te vergoeden. Aan deze verzoeken is niet voldaan.
4 De gronden van de beslissing
Standpunten van partijen
4.1 Nortra c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van het Simetra-concern en dat de toestand van de vennootschappen het nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben Nortra c.s. – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
(i) De besluiten tot ontslag van Aeon Management als bestuurder van het Simetra-concern en de beslissing om de Managementovereenkomst niet na te komen zijn in strijd met de tussen [A] , dan wel het Simetra-concern enerzijds en Nortra anderzijds gemaakte afspraken en te lichtvaardig genomen. Deze besluiten hebben bovendien geleid tot benadeling van het Simetra-concern. De Managementovereenkomst, met daarin opgenomen een gegarandeerd EBITDA-percentage van 38%, is immers economisch voordeliger dan een standaard managementovereenkomst.
(ii) Het Hotel wordt sinds het ontslag van Aeon Management op een onprofessionele en onkundige wijze bestuurd en gemanaged. Bovendien wordt het Hotel, als zelfstandig hotel, met hogere kosten opgezadeld omdat niet langer gebruik kan worden gemaakt van de overhead van Aeon Management en de synergievoordelen van een samenwerking met Hotel Die Port van Cleve en Hotel Artemis Amsterdam. Dit gaat ten koste van de winstgevendheid.
(iii) De aandelenemissies zijn in strijd met de afspraak dat [A] het Hotel geheel zou financieren door middel van in agio om te zetten ‘investeringsleningen’, in ruil voor een aandelenbelang van 90%. Er is geen legitieme verklaring waarom van deze afspraak is afgeweken. Aldus is sprake van onrechtmatige verwatering van het aandeel van Nortra in het kapitaal van Simetra van 10% naar (maximaal) 0,00011%. Daar komt bij dat de uitgifteprijs van de aandelen zonder onafhankelijk deskundig advies en daarmee op onzorgvuldige wijze en in strijd met de redelijkheid en billijkheid is vastgesteld op € 1.
(iv) [A] misbruikt (de middelen van) het Simetra-concern om [B] (en zijn vennootschappen) continu te bestoken met vijandige aantijgingen al dan niet met als doel om in strijd met zijn wettelijke verplichtingen Nortra de facto uit te stoten als aandeelhouder zonder haar daarvoor een vergoeding te betalen.
( v) [A] stelt als bestuurder van het Simetra-concern – onder andere met de hiervoor onder (i), (ii) en (iv) genoemde handelingen – zijn eigen belangen boven die van het Simetra-concern en Nortra.
4.2 Simetra c.s. hebben primair aangevoerd dat Nortra c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoeken, omdat zij gelet op het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW niet bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek en zij daarbij bovendien geen rechtens te respecteren belang hebben. Daarnaast hebben Simetra c.s. de verzoeken op inhoudelijke gronden bestreden.
4.3 De Ondernemingskamer zal hierna eerst de ontvankelijkheidsverweren bespreken. Daarbij wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat aan de voorwaarden voor een concernenquête is voldaan in die zin dat Simetra en de Breeze-vennootschappen in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden en dat Simetra het beleid en de gang van zaken van de Breeze-vennootschappen ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald.
Ontvankelijkheid Econcepts
4.4 Nu Econcepts geen aandeelhouder of certificaathouder van Simetra is, is zij slechts bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek indien zij een eigen economisch belang heeft in Simetra dat kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder (o.a. HR 29 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833). Dat Econcepts een zodanig belang heeft baseren Nortra c.s. op de stelling dat Econcepts als verstrekker van een ‘investeringslening’ van € 500.000 medegerechtigde is tot het 10% kapitaalbelang dat Nortra in Simetra toekomt. Daarbij beroepen Nortra c.s. zich op een tussen [B] en [A] gemaakte afspraak op basis waarvan de ‘investeringsleningen’ moeten worden aangemerkt als agiokapitaal. Het bestaan van die afspraak blijkt echter niet uit enige schriftelijke overeenkomst en wordt door Simetra c.s. betwist. De door Nortra c.s. gestelde afspraak is inmiddels onderwerp van geschil in een procedure bij de rechtbank (zie 3.53) en vast staat dat aan die afspraak tot op heden geen uitvoering is gegeven. Bij die stand van zaken geldt dat - nog daargelaten de vraag of door Econcepts daadwerkelijk een ‘investeringslening’ van € 500.000 aan Simetra is vertrekt, hetgeen Simetra c.s. bestrijden – niet kan worden vastgesteld dat Econcepts een eigen economisch belang heeft in Simetra dat kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Dit betekent dat Econcepts niet ontvankelijk is in haar verzoek om een enquête te gelasten bij Simetra en de Breeze-vennootschappen.
Ontvankelijkheid Nortra
4.5 Simetra c.s. hebben aangevoerd dat Nortra ten tijde van het indienen van het verzoek slechts 0,0001% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Simetra hield en dat zij daarmee niet voldoet aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en onder sub b BW. Zij menen dat Nortra om die reden niet in haar verzoek kan worden ontvangen.
4.6 Dit verweer slaagt niet. Omdat het verzoek van Nortra tot het instellen van een enquête mede betrekking heeft op een onderzoek naar de aandelenemissies als gevolg waarvan zij niet langer voldoet aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW en Nortra stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die emissies, is zij bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek (vgl. Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905). Dat, zoals Simetra c.s. en [A] betogen, de stellingen van Nortra over de rechtmatigheid van de emissies ongegrond zijn, waarover hierna meer, doet hieraan niet af.
4.7 Simetra c.s. hebben verder aangevoerd dat Nortra geen rechtens te respecteren belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW bij een onderzoek naar het gevoerde beleid van het Simetra-concern, althans dat het gestelde belang er niet toe kan leiden dat zij in haar verzoek kan worden ontvangen. Zij wijzen erop dat Nortra met het enquêteverzoek slechts probeert te bewerkstelligen dat [A] de door Nortra gehouden aandelen in Simetra voor een zo hoog mogelijke prijs overneemt. Niet duidelijk is hoe een onderzoek daaraan kan bijdragen. Voor de beslechting van dit zuiver vermogensrechtelijke geschil is het enquêterecht ook niet geschikt. Daarbij komt dat door de rechtbank in de door Nortra aanhangig gemaakte uittredingsprocedure al over de overdracht van de aandelen zal worden beslist. De in die procedure te benoemen deskundige zal bij de waardering van de aandelen van Nortra rekening kunnen houden met de omstandigheden die Nortra (ook) ten grondslag legt aan het onderhavige verzoek. Daarmee wordt het belang dat Nortra bij haar verzoek stelt te hebben voldoende geborgd, aldus steeds Simetra c.s.
4.8 De Ondernemingskamer volgt Simetra c.s. niet in dit betoog. De door Nortra aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren betreffen (ook) het functioneren van (de organen van) de vennootschap en het miskennen door (het bestuur van) de vennootschap van de belangen van Nortra als minderheidsaandeelhouder. Van een zuiver vermogensrechtelijk geschil is daarom geen sprake. Het is evident dat tussen partijen ook vermogensrechtelijke geschillen (hebben) bestaan, dat over een aantal geschilpunten procedures aanhangig zijn (gemaakt) en dat een aantal van die geschillen ook in het enquêteverzoek een rol speelt, maar dat betekent niet dat Nortra niet in haar verzoek kan worden ontvangen.
4.9 Uit het voorgaande volgt dat Nortra ontvankelijk is in haar verzoek. De Ondernemingskamer zal dit verzoek dan ook inhoudelijk beoordelen. Daarbij zullen de door Nortra gestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Simetra en de Breeze-vennootschappen afzonderlijk worden besproken.
Het ontslag van Aeon Management als bestuurder en manager
4.10 Partijen zijn het erover eens dat Aeon Management bij opening van het Hotel de rol van operationeel manager zou gaan vervullen en dat dit geformaliseerd diende te worden door middel van een met Hotel Breeze te sluiten Managementovereenkomst. Ook ING eiste zo’n overeenkomst. Aeon Management had als bestuurder van Hotel Breeze, bij het aangaan van die overeenkomst een belang dat in beginsel strijdig was met de belangen van Hotel Breeze en Simetra; daar waar Aeon Management gebaat was bij een zo hoog mogelijke beloning voor haar diensten, waren Simetra en Hotel Breeze gebaat bij een lagere beloning. Onder die omstandigheden was Aeon Management jegens [A] als (middellijk) meerderheidsaandeelhouder van Simetra en Hotel Breeze, gehouden een hoge mate van zorgvuldigheid te betrachten bij de voorbereiding van en de besluitvorming over het tot stand brengen van de Managementovereenkomst. In beginsel dient die zorgvuldigheid erop te zijn gericht dat de Managementovereenkomst wordt gesloten onder redelijke en marktconforme voorwaarden en dat deze daarmee zakelijk verantwoord is. Verder moet daarbij de nodige transparantie jegens [A] als meerderheidsaandeelhouder worden betracht, in die zin dat hem tijdig alle informatie wordt verschaft die noodzakelijk is voor een beoordeling of de voorwaarden van de te sluiten Managementovereenkomst zakelijk verantwoord zijn en of deze in het belang is van de Simetra en de Breeze-vennootschappen en de door hen gedreven onderneming. Daartoe kan inschakeling van deskundige onafhankelijke derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn.
4.11 Voor Aeon Management was steeds duidelijk dat bij [A] bezwaren bestonden tegen de conceptovereenkomsten die door haar (advocaten) waren opgesteld. Die bezwaren richtten zich met name tegen de samenstelling en de hoogte van de aan Aeon Management te betalen (gecombineerde) vergoeding en de beperkte mogelijkheden tot opzegging van de overeenkomst. [A] heeft bij herhaling duidelijk gemaakt dat, gelet op het belangenconflict van Aeon Management, de Managementovereenkomst op gebruikelijke, zakelijke voorwaarden (at arm’s length) moest worden gesloten, waarbij de aan Aeon Management te betalen vergoeding transparant en toetsbaar marktconform diende te zijn. [A] heeft verder duidelijk gemaakt dat de aan hem toegestuurde concept Managementovereenkomsten hier volgens hem niet aan voldeden. Nortra heeft in dat kader aangevoerd dat [A] – gelet op de afspraken die hij met [B] had gemaakt en het feit dat Aeon Management al aan het werk was – gehouden was om aan de totstandkoming van de Managementovereenkomst mee te werken. Uit de overgelegde correspondentie volgt echter niet dat [A] zich verzette tegen het aangaan van een managementovereenkomst met Aeon Management. Hij was het alleen niet (volledig) eens met de door Aeon Management voorgestelde inhoud daarvan. Tegen de achtergrond van de onderhandelingen over de inhoud van de Managementovereenkomst en het feit dat partijen het daar niet over eens konden worden heeft [A] vervolgens verzocht een aandeelhoudersvergadering te houden waarbij een besluit genomen zou worden over het vervangen van Aeon Management door [A] als bestuurder van Simetra. Daarop heeft Aeon Management besloten om één dag voor die aandeelhoudersvergadering met Hotel Breeze de Managementovereenkomst te sluiten die (grotendeels) overeenkwam met de eerder door haar opgestelde conceptovereenkomsten, waarbij Hotel Breeze werd vertegenwoordigd door haar bestuurder Aeon Management. De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat door deze gang van zaken bij [A] de indruk is ontstaan dat Aeon Management zich bij het sluiten van de Managementovereenkomst vooral heeft laten leiden door haar eigen belangen in plaats van het belang van de vennootschappen in het Simetra-concern.
4.12 Dat Ondernemingskamer acht het ook begrijpelijk dat [A] door de gang van zaken rondom de totstandkoming van de Managementovereenkomst geen vertrouwen meer had in Aeon Management als (operationeel) manager van het Hotel en dat hij als bestuurder van Hotel Breeze, gesterkt door de uitspraak in de kortgedingprocedure, het standpunt heeft ingenomen dat Hotel Breeze niet gehouden was tot nakoming van de op deze wijze tot stand gekomen Managementovereenkomst. Daarbij betrekt de Ondernemingskamer onder meer dat tussen partijen als uitgangspunt gold dat de voorwaarden van de Managementovereenkomst en de aan Aeon Management te betalen vergoedingen marktconform moesten zijn. Volgens Aeon Management is aan dat uitgangspunt voldaan. Uit het rapport van Colliers volgt evenwel dat met name de fee van 15,5% van de maandelijkse omzet in negatieve zin afwijkt van de marktstandaarden. Dat verschil wordt niet alleen veroorzaakt doordat Aeon Management als manager een breder takenpakket had dan gebruikelijk, maar ook doordat in deze fee een vergoeding voor de door Aeon Management voorafgaand aan de opening van het Hotel verrichte werkzaamheden is begrepen. Dit is, zo volgt uit het rapport van Colliers, ongebruikelijk (niet marktconform) en roept in dit geval ook de vraag op in hoeverre dit wel gerechtvaardigd is. Niet alleen Aeon Management, maar ook andere vennootschappen zijn betrokken geweest bij het projectmanagement van het Hotel voorafgaand aan de opening en zij hebben daar ook voor betaald gekregen. Aan Aeon Management zelf is een bedrag van in totaal € 106.628 betaald, volgens Nortra ter voldoening van projectkosten in de periode maart 2015 tot oktober 2017. Daarnaast is aan Econcepts een vergoeding van circa € 1.500.000 betaald voor haar (van Aeon Management overgenomen) werkzaamheden in de periode oktober 2017 tot het voorjaar van 2019. Waarom aan Aeon Management daarnaast nog een vergoeding moest worden betaald voor voorafgaand aan de opening verrichte werkzaamheden is vooralsnog onduidelijk gebleven. Het is dan ook niet onredelijk dat [A] ervoor pleitte (en dit was volgens hem ook tussen partijen afgesproken) om in de Managementovereenkomst een duidelijk onderscheid te maken tussen de verschillende vergoedingen, voor zover al verschuldigd (zie 3.24 en 3.28). Het antwoord op de vraag of [A] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Breeze Hotel niet gehouden is de Managementovereenkomst na te komen, is uiteindelijk voorbehouden aan de rechter in de bodemprocedure die Simetra, Breeze Vastgoed en Hotel Breeze zijn gestart (3.45). De beslissing om de Managementovereenkomst niet na te komen levert evenwel in de gegeven omstandigheden geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
4.13 In het licht van het hetgeen hiervoor is overwogen is het besluit van de algemene vergadering van Simetra, respectievelijk de Breeze-vennootschappen om Aeon Management als bestuurder van Simetra en de Breeze-vennootschappen te ontslaan te billijken. De algemene vergadering van deze vennootschappen was bovendien bevoegd om deze besluiten te nemen. De rechtsgeldigheid van die besluiten is door Aeon Management ook nooit aangevochten. Onder deze omstandigheden levert het ontslag van Aeon Management als bestuurder en manager van het Simetra-concern geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Simetra of de Breeze-vennootschappen.
Onprofessioneel en onkundig bestuur
4.14 Na het ontslag van Aeon Management is [A] aangetreden als bestuurder van Simetra. Bij de vervulling van zijn taak heeft hij zich voor het dagelijkse operationele management van het Hotel laten bijstaan en adviseren door (interim)managers met ervaring in de hotelbranche. Op 3 augustus 2020 heeft hij [E] aangesteld als medebestuurder en managing director. Daarnaast heeft [A] [L] en [M] van AllGo Hotelgroep B.V. ingeschakeld om hem bij de operationele kant van zijn bestuurstaken te adviseren. Dat deze door [A] ingeschakelde personen incapabel zijn, zoals Nortra zonder nadere onderbouwing heeft betoogd, is de Ondernemingskamer niet gebleken.
4.15 De klachten van Nortra richten zich met name op het achterblijven van de resultaten van het Hotel als gevolg van onder meer het missen van gedeelde overhead en synergievoordelen bij de samenwerking met Hotel Die Port van Cleve en Hotel Artemis Amsterdam. Het wegvallen van die financiële voordelen was evenwel het directe gevolg van de beëindiging van de samenwerking met (de vennootschappen uit) het Aeon-concern waarvan, zoals hiervoor overwogen, niet op voorhand gezegd kan worden dat dit ongerechtvaardigd was. Uitgangspunt was daarmee dat het Hotel stand alone geëxploiteerd zou gaan worden. Simetra c.s. hebben tegen die achtergrond uiteen gezet op welke problemen zij na 5 juli 2019 zijn gestuit – waaronder de gevolgen van de Covid-19 pandemie – en welke maatregelen zij hebben genomen om daaraan het hoofd te bieden en om de kosten terug te dringen. Nortra heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat [A] en [E] als bestuurders van het Simetra-concern ernstig zouden tekortschieten in het dagelijks management van het Hotel en/of kosten zouden maken die niet noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering of die om andere reden niet ten laste van het Simetra-concern kunnen worden gebracht. Het gestelde ontbreken van een concreet (gedegen) financieel onderbouwd plan voor het herstel van de winstgevendheid van het Hotel na de Covid-19 pandemie, kan voor zover al juist, gelet op de onzekerheid over de duur van de pandemie en daarmee de gevolgen op lange(re) termijn, evenmin leiden tot het oordeel dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
De emissiebesluiten
4.16 Gedurende de bouw, maar ook na de opening van het Hotel bestond er binnen het Simetra-concern voortdurend behoefte aan aanvullende financiering. Dat die behoefte er ook was ten tijde van de (voorgenomen) emissiebesluiten hebben Simetra c.s. voldoende aannemelijk gemaakt. Het Hotel was verlieslatend en voldeed niet aan de door ING gehanteerde financiële ratio’s. Bovendien was er geld nodig om aan de lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, waaronder de verplichtingen uit hoofde van de door de vennootschappen van het Aeon-concern verstrekte leningen die ten grondslag lagen aan de faillissementsverzoeken, en om de gevolgen van de Covid-19 pandemie te kunnen opvangen. Een en ander blijkt genoegzaam uit de bestuursverslagen van 26 maart 2020 en 13 oktober 2020 die ter toelichting op het emissiebesluit voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 7 april 2020 en 21 oktober 2020 aan de aandeelhouders zijn toegezonden (zie 3.39 en 3.46) en de tijdens de aandeelhoudersvergaderingen gegeven aanvullende toelichting. Dat behoefte bestond aan aanvullende financiering is op zichzelf ook niet door Nortra betwist.
4.17 Op grond van de door ING bij het verstrekken van het krediet gestelde voorwaarden (zie 3.8 en 3.15) en de reeds bestaande financiële verplichtingen lag het voor de hand dat de benodigde extra financiering door de aandeelhouders bijeen zou worden gebracht. Het bestuur heeft echter niet toegelicht waarom, gelet op het benodigde bedrag van totaal circa € 5.000.000 à € 6.000.000 (de al dan niet opeisbare leningen van de Aeon-vennootschappen meegerekend), het nodig was dat op 7 april 2020 aan het bestuur een volmacht werd gegeven voor de uitgifte van (maximaal) 15.000.000 aandelen tegen een prijs van € 1,-. Bovendien had het in het licht van de voorgenomen emissie en de financiële resultaten tot dan toe, voor de hand gelegen dat de door Nortra gestelde vragen over het toekomstperspectief van het Simetra-concern tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 april 2020 ruimhartig zouden zijn beantwoord alvorens het bestuur werd gemachtigd om 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven. Nortra had immers behoefte aan die informatie om te kunnen beoordelen of een dergelijke emissie in het belang van de vennootschap zou zijn en of zij daaraan zou willen deelnemen.
4.18 Ook overigens levert de wijze waarop de emissies zijn voorbereid en uitgevoerd onder de gegeven omstandigheden een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Simetra. Voor [A] had het op grond van de herhaaldelijk door Nortra geuite bezwaren tegen de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van (de besluitvorming voorafgaand aan) de beide emissiebesluiten, duidelijk kunnen en moeten zijn dat Nortra waarschijnlijk niet zou participeren in de emissies en dus zeer aanzienlijk zou verwateren indien de voorgestelde emissiebesluiten (onverkort) zouden worden uitgevoerd. Bij die stand van zaken was het van wezenlijk belang om telkens de omvang van de emissies en de uitgiftekoers te baseren op een onafhankelijke waardering op basis van een transparant proces. Het bestuur van Simetra had Nortra daarom dienen te betrekken bij de waardering van de onderneming ter bepaling van de emissiekoers. Het bestuur heeft dat niet gedaan. De uitgifteprijs van de aandelen is zowel in april als in oktober 2020 gebaseerd op een waardering van de onderneming waarbij Nortra geen enkele betrokkenheid heeft gehad en waarvan ook niet is gebleken dat deze op onafhankelijke en deskundige wijze tot stand is gekomen. Simetra c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat voorafgaand aan beide emissies waarderingen zijn uitgevoerd door Status-Konsalt Consulting Groep LLC, maar de door deze onderneming opgestelde rapporten zijn niet met Nortra gedeeld en deze zijn ook in deze procedure niet overgelegd. Verder heeft Simetra ook niet aannemelijk gemaakt dat, zoals door Nortra is betwist, de kennelijk op deze rapporten gebaseerde beschrijving van de waarde van de aandelen door het bestuur telkens voorafgaand aan de aandeelhoudersvergaderingen aan Nortra zijn verstrekt. Aannemelijk is dat met het tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 april 2020 door de voorzitter genoemde “Report” het bestuursverslag van 26 maart 2020 en niet de beschrijving is bedoeld, te meer nu in de beschrijving is vermeld dat de onderneming is gewaardeerd per 10 april 2020. Daarmee heeft [A] bij de voorbereiding en de totstandkoming van de beide emissiebesluiten niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hem als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Simetra jegens Nortra als minderheidsaandeelhouder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. De wijze waarop de beide emissiebesluiten zijn voorbereid en tot stand gekomen levert daarom een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Simetra.
4.19 Nortra heeft in dit kader ook aangevoerd dat de aandelenemissies – en dan met name de verwatering van het belang van Nortra – in strijd zijn met de door [A] en [B] gemaakte afspraak dat in ruil voor een 90% belang in de onderneming het voor het project benodigde kapitaal door [A] zou worden ingebracht en dat [B] , althans Nortra, om die reden steeds gerechtigd zou blijven tot 10% van de waarde van de inbreng in de vennootschap(pen) waarin het te realiseren Hotel zou worden ondergebracht en geëxploiteerd. Dat [A] en [B] een dergelijk afspraak hebben gemaakt, kan de Ondernemingskamer echter niet vaststellen. Zelfs als [A] op basis van de initiële afspraken tussen hem en [B] verantwoordelijk was voor de volledige financiering van het Hotel, hetgeen door Simetra c.s. wordt betwist, kan in het feit dat een aanzienlijk deel van de financiering door ING is verstrekt al een aanwijzing worden gevonden dat dit uitgangspunt is losgelaten. Uit het in 3.11 weergegeven stuk kan daarnaast niet worden afgeleid dat het de bedoeling van [B] en [A] was dat de door [A] verstrekte leningen zouden worden omgezet in agio. Nortra heeft ook geen andere stukken overgelegd waarin een bevestiging van de gestelde afspraak kan worden gevonden. Het door Nortra in het verzoekschrift aangehaalde citaat uit de dagvaarding in de bodemprocedure (“(…) Nortra had met haar 10% aandelenbelang in Simetra per 3 juli 2019 indirect een belang in de activa (dus EUR 3.525.000) en had (heeft) recht op mogelijke toekomstige dividenduitkeringen”), levert geen erkenning op van de stellingen van Nortra. Simetra c.s. hebben betwist dat de investeringsleningen in de verhouding tussen [A] en [B] , dan wel Nortra als agiokapitaal moesten worden beschouwd. Volgens hen gold slechts de afspraak om het kapitaal door middel van achtergestelde aandeelhoudersleningen in te brengen. Die afspraak gold bovendien alleen tijdens de bouwfase, terwijl de aandelenemissies hebben plaatsgevonden toen het Hotel al was geopend. Het ligt ook niet zonder meer voor de hand dat [A] bereid zou zijn geweest om na voltooiing van de bouw zonder enige beperking in tijd of omvang als enige de operationele verliezen van het Hotel voor zijn rekening te blijven nemen. De enkele omstandigheid dat [A] niettemin na de opening van het Hotel nog aandeelhoudersleningen aan Simetra heeft verstrekt, rechtvaardigt, anders dan Nortra betoogt, niet de conclusie dat hij dat heeft gedaan omdat hij daar op grond van een afspraak met [B] toe gehouden was. De beweerde schending van deze gestelde afspraak kan dan ook niet bijdragen aan het oordeel dat de aandelenemissies een gegronde reden opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
Misbruik van Simetra voor continue vijandige aantijgingen jegens [B] en zijn vennootschappen
4.20 De door [A] gemaakte verwijten aan het adres van [B] of Aeon Management, zoals verwoord in onder meer de brieven van 16 december 2020 en 5 maart 2021 (zie 3.49 en 3.54), zijn geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. In het licht van de wijze waarop de samenwerking tussen partijen is verlopen, zoals daarvan blijkt uit de feiten, staat niet vast dat de aan Aeon Management gemaakte verwijten, waarvan een aantal ook ter beoordeling voorligt in de door Simetra aanhangig gemaakte bodemprocedure, kennelijk ongegrond zijn. Gelet op de aard van de verwijten, kan bovendien niet gezegd worden dat met de aantijgingen geen enkel belang van Simetra is gediend. Dat [A] met deze aantijgingen (de middelen van) Simetra inzet om zijn persoonlijke belangen in verhouding tot [B] (en zijn vennootschappen) te dienen is de Ondernemingskamer niet gebleken.
[A] maakt geen onderscheid tussen zijn eigen belangen en de belangen van het Simetra-concern en [A] benadeelt Nortra ten faveure van zijn eigen belang.
4.21 Voor zover Nortra in het kader van deze klacht opnieuw het ontslag van Aeon Management, de (informatievoorzieningen rondom de) verwateringshandelingen en het misbruik van de middelen van Simetra aan de orde heeft willen stellen, verwijst de Ondernemingskamer naar dat wat daarover hiervoor al is overwogen. Dat het Hotel met deze handelingen kosten heeft gemaakt die onnodig waren en deze handelingen enkel tot doel hadden Nortra, dan wel [B] te benadelen, is mede in het licht van die overwegingen onvoldoende concreet door Nortra toegelicht en kan dan ook niet leiden tot een ander oordeel ten aanzien van het ontslag en het gestelde misbruik van de middelen van Simetra.
4.22 Nortra heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd waarom de belangen van Simetra en/of Nortra door het niet terugbetalingen van de leningen van Aeon Management, Hotel Die Port van Cleve B.V. Hotel Artemis Amsterdam B.V. (ten faveure van de belangen van [A] ) zijn geschaad. Dit geldt ook voor het verwijt dat [A] Nortra onrechtmatig ‘opgesloten’ houdt in Simetra door te weigeren de statutaire aanbiedingsprocedure in gang te stellen. Met Simetra c.s. is de Ondernemingskamer van oordeel dat de brief van Nortra van 9 oktober 2020 niet kan worden beschouwd als een kennisgeving in verband met de aanbiedingsplicht als bedoeld in artikel 14 van de statuten van Simetra. Dat [A] de werking van statutaire procedures frustreert is dan ook niet gebleken. Simetra heeft bovendien terecht opgemerkt dat Nortra door middel van de uittredingsprocedure kan bewerkstelligen dat haar belang wordt overgenomen door [A] , zodat ook in zoverre geen sprake is van opsluiting.
Voorwaardelijk tegenverzoek
4.23 Simetra c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht om, indien een onderzoek wordt gelast, de onderzoeksperiode uit te breiden van de datum van oprichting van Simetra (3 maart 2015) tot aan de dag dat Aeon Management als bestuurder van de Breeze-vennootschappen werd ontslagen (16 augustus 2019), zodat dan ook onderzoek gedaan kan worden naar de vraag of er sprake is geweest van wanbeleid gedurende de periode dat Aeon Management bestuurder was van het Simetra-concern. De Ondernemingskamer zal dit verzoek afwijzen, omdat in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen niet is gebleken dat een dergelijke uitbreiding van het onderzoek en de daarmee gemoeide extra tijd en kosten in het belang is van Simetra, de Breeze-vennootschappen of de door hen gedreven onderneming.
Slotsom
4.24 Uit het voorgaande volgt dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Simetra in de periode vanaf 1 maart 2020 tot 1 november 2020 dat zich met name richt op dat wat onder 4.17 en 4.18 is vermeld.
4.25 De te benoemen onderzoeker mag het ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.
4.26 De Ondernemingskamer ziet in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding om in verband met de toestand van Simetra en de Breeze-vennootschappen of in het belang van het onderzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen.
4.27 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Simetra.
4.28 De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
4.29 De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5 De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart Econcepts niet-ontvankelijk in haar verzoek;
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Simetra over de periode vanaf 1 maart 2020 tot 1 november 2020;
bepaalt dat het onderzoek betrekking zal hebben op hetgeen onder 4.17 en 4.18 is vermeld;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in 4.28 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Simetra en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn of haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA, en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 25 oktober 2021.