ECLI:NL:GHAMS:2021:682

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.278.951/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 8076675 CV EXPL 19-20395 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 maart 2021 inzake DIRECTLEASE B.V. , gevestigd te Oldenzaal, appellante, advocaat: mr. J. Verbeeke te Gouda, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, niet verschenen. Partijen worden hierna Directlease en [geïntimeerde] genoemd. De zaak in het kort [geïntimeerde] heeft een auto voor 36 maanden geleased bij Directlease. Hij heeft na een aantal maanden de leasetermijnen niet meer betaald. Directlease heeft de lease-overeenkomst beëindigd en de auto teruggevorderd. Directlease vordert een bedrag, omdat zij de leasetermijnen over de resterende looptijd mist. In deze zaak speelt de vraag of het boetebeding in de algemene voorwaarden in het geval van beëindiging van de leaseovereenkomst door Directlease al dan niet in strijd met de EU-Richtlijn oneerlijke bedingen is. Deze toets moet de rechter ambtshalve doen, ook al is [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep niet verschenen. 1 Het geding in hoger beroep Directlease is bij dagvaarding van 18 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een verstekvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 februari 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Directlease als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De dagvaarding, met producties, vermeldt de grieven. [geïntimeerde] is in hoger beroep ook niet verschenen en tegen hem is verstek verleend. Vervolgens is arrest gevraagd. Directlease heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis deels zal vernietigen en ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ alsnog het afgewezen deel van de vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Directlease heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 2 Feiten Het hof neemt de volgende onbetwiste feiten als uitgangspunt. 2.1. [geïntimeerde] is op 22 november 2017 een leaseovereenkomst voor 36 maanden betreffende een Opel Karl met Directlease aangegaan. De hiervan opgemaakte “Opdracht/contractbevestiging” vermeldt onder meer: De vaste opzeggingsvergoeding bedraagt 50% van de resterende termijnen. De overeenkomst is 1 december 2017 ingegaan. Het leasebedrag bedraagt € 224 per maand. Op de leaseovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Keurmerk Private Lease (hierna: de AVKP) en de Aanvullende Voorwaarden Private Lease (hierna: AVPL) van toepassing. 2.2. De AVKP bepalen, voor zover hier van belang: P. OPZEGGING VAN DE LEASEOVEREENKOMST EN DE OPZEGGINGS-VERGOEDING 46. Kan ik de leaseovereenkomst opzeggen voordat de leaseperiode voorbij is? U kunt de leaseovereenkomst tussentijds opzeggen (…). Bij opzegging dient u een opzeggingsvergoeding te betalen. (…) 47. Hoe wordt de hoogte van de opzeggingsvergoeding bepaald bij opzegging na het eerste jaar? (…) 2. Maximum aan opzeggingsvergoeding Hoe de opzeggingsvergoeding ook wordt berekend, er zit een grens aan. De opzeggingsvergoeding is ten hoogste het bedrag van het verschil tussen de gezamenlijke termijnbedragen die u hebt betaald en nog moet betalen tot het moment van opzegging en de gezamenlijke – hogere – termijnbedragen die u tot dat moment had moeten betalen als u direct de leaseovereenkomst voor de kortere duur was aangegaan. (…) Q. ONTBINDING VAN DE LEASEOVEREENKOMST 50. Kan de leaseovereenkomst ontbonden worden? De leasemaatschappij mag de overeenkomst ontbinden als u het termijnbedrag (…) niet hebt betaald (…). De leasemaatschappij moet u voorafgaand aan de ontbinding wel tijdig waarschuwen. (…) 51. Moet ik een vergoeding betalen bij ontbinding van de leaseovereenkomst door de leasemaatschappij? Als de leasemaatschappij de leaseovereenkomst ontbindt op grond van artikel 50 of op grond van de wet, dan moet u een ontbindingsvergoeding betalen. Deze is gelijk aan de gezamenlijke termijnbedragen over de resterende duur van de leaseperiode als de leaseovereenkomst volledig uitgediend zou zijn. In de Aanvullende voorwaarden kan echter een afwijkende regeling zijn opgenomen, die voorziet in een lagere ontbindingsvergoeding. (…) 2.3. De AVPL bepalen, voor zover hier van belang: (…) I. De volgende aanvullende voorwaarden zijn van toepassing op de betreffende artikelen uit de Algemene Voorwaarden: (…) Artikel 47 De hoogte van de vaste opzeggingsvergoeding bedraagt 50% van de resterende termijnen met in achtneming van hetgeen vermeld staat in artikel 47 lid 2. Conform dit artikel bedraagt de maximum opzeggingsvergoeding: het verschil tussen de gezamenlijke termijnbedragen die zijn betaald en nog moeten worden betaald tot het moment van opzegging en de gezamenlijke (hogere) termijnbedragen die betaald zouden moeten worden tot dat moment indien de leaseovereenkomst direct voor deze kortere periode zou zijn aangegaan. 2.4. Directlease heeft bij brieven van 9 mei, 24 mei en 18 juni 2018 [geïntimeerde] aangemaand tot betaling van twee openstaande leasetermijnen ad in totaal € 448. In de laatste brief is [geïntimeerde] gesommeerd om het nog openstaande bedrag (€ 444) binnen veertien dagen te betalen en indien niet, dat dan ontbinding mogelijk is. 2.5. Directlease heeft [geïntimeerde] bij brief van 6 juli 2018 in gebreke gesteld. 2.6. Op de factuur van 3 oktober 2018 is als innamedatum van de auto 28 september 2018 vermeld. Bij die factuur is een bedrag van € 2.183,99 inclusief btw in rekening gebracht onder vermelding van “Kosten contractbeëindiging”. 2.7. Het deurwaarderskantoor heeft bij brief van 23 oktober 2018 met als onderwerp Herinnering/14 dagenbrief (…) [geïntimeerde] meegedeeld dat bij niet-tijdige betaling incassokosten zijn verschuldigd. 3 Beoordeling 3.1. Directlease vordert € 3.583,22 aan gederfde leasetermijnen, € 483,32 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 64,41 aan wettelijke rente vanaf de verzuimdatum tot aan de dag van de inleidende dagvaarding, in totaal € 4.130,95. De kantonrechter heeft in totaal € 1.243,23 toegewezen. Dat is de hoofdsom met uitzondering van de factuur van 3 oktober 2018 ad € 2.183,99 vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling en verminderd met een in de inleidende dagvaarding genoemd te verrekenen bedrag van € 156. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en rente tot aan de dagvaarding zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Directlease met haar grieven op. 3.2. De grieven 1 en 2 komen erop neer dat de hoofdsom voor zover betreffende een bedrag van € 2.183,99 voor toewijzing vatbaar is, nu de ingebrekestelling bij brief van 6 juli 2018, die bij de stukken in eerste aanleg ontbrak, alsnog is overgelegd (productie 4 bij memorie van grieven). Directlease stelt dat zij dit bedrag berekend heeft op grond van de toepasselijke voorwaarden. Ingevolge art. 46 AVKP is “tussentijdse beëindiging” van de leaseovereenkomst pas mogelijk na het eerste jaar en zijn de leasetermijnen over het eerste jaar van 28 september tot 1 december 2018 ad € 522,70 dus verschuldigd. Ingevolge artikel 47 lid 1 AVKP zou [geïntimeerde] daarnaast 50% van de resterende 24 maanden zijn verschuldigd ad (50% x 24 x € 244 = ) € 2.688. [geïntimeerde] zou dus in totaal € 3.210,70 verschuldigd zijn geweest. Ingevolge artikel 47 lid 2 AVKP is er echter een maximum gesteld aan “de ontbindingsvergoeding”. Directlease komt bij berekening overeenkomstig deze bepaling uit op een bedrag van € 2.183,99. Zij vordert daarom dit lagere bedrag. Er is geen sprake van “een oneerlijk beding nu de hoogte van de opzeggings-vergoeding slechts 50% bedraagt van de resterende termijnen van de looptijd van de overeenkomst”, aldus Directlease. 3.3. Het hof overweegt als volgt. De AVKP maakt onderscheid tussen opzegging door de lessee, in dit geval [geïntimeerde] , en ontbinding door Directlease bij onder andere niet-betaling van leasebedragen door de lessee. De door de lessee te betalen vergoeding in geval van opzegging is geregeld in artikel 47 AVKP en de te betalen vergoeding in geval van ontbinding in artikel 51 AVKP. Directlease vordert van [geïntimeerde] weliswaar slechts het lagere bedrag als bedoeld in artikel 47 AVKP in verbinding met artikel 47 AVPL, maar de leaseovereenkomst is door Directlease ontbonden en niet door [geïntimeerde] opgezegd. Anders dan waarvan Directlease lijkt uit te gaan, is niet in de AVKP, de AVPL of elders in de overeenkomst bepaald dat indien Directlease ontbindt, zij de opzeggingsvergoeding van artikel 47 AVKP in verbinding met artikel 47 AVPL (50% van de resterende leasetermijnen met een maximum) in rekening moet of mag brengen in plaats van de ontbindingsvergoeding van artikel 51 AVKP (100% van de resterende termijnbedragen). De door Directlease gevorderde vergoeding kan daarom uitsluitend worden gebaseerd op artikel 51 AVKP, ook al is de hoogte van de vergoeding anders berekend dan voorgeschreven in dat artikel. Het hof dient dan ook ambtshalve te toetsen of artikel 51 AVKP oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn 93/13 van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB 1993, L 95) (hierna: richtlijn 93/13) is. Dit volgt uit het arrest van Hof van Justitie EU van 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60, voor zover inhoudende: 73. Teneinde de afschrikkende werking van artikel 7 van richtlijn 93/13 te waarborgen, kunnen de bevoegdheden van de nationale rechter die vaststelt dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn, dus niet afhangen van de vraag of dat beding al dan niet concreet wordt toegepast. Zo heeft het Hof al geoordeeld dat richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de nationale rechter heeft geconstateerd dat een beding in een consumentenovereenkomst „oneerlijk” is in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn, het feit dat dat beding niet tot uitvoering is gebracht op zichzelf de nationale rechter niet kan verhinderen alle passende consequenties aan dat oneerlijke karakter te verbinden (zie in die zin beschikking van 11 juni 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13, niet gepubliceerd, EU:C:2015:397, punten 50 en 54). 3.4. Het hof is van oordeel dat artikel 51 AVKP een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13 is. Dit betekent dat artikel 51 AVKP vernietigd wordt en [geïntimeerde] niet eraan is gebonden. Uit voormeld arrest van het Hof van Justitie EU vloeit dan voort dat de hoofdsom voor zover betreffende het bedrag van € 2.183,99 niet voor toewijzing vatbaar is. De grieven 1 en 2 falen dan ook. Hierna wordt uitgelegd waarom. 3.5. Artikel 3 lid 1 van de richtlijn 93/13 bepaalt: Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Het Hof van Justitie EU heeft in voormeld arrest de begrippen “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” en “in strijd met de goede trouw" als volgt uitgelegd: 59. Om te bepalen of een beding een „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt ten nadele van de consument, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter beoordelen of, en in voorkomend geval in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert, gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen (arrest van 14 maart 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, punt 68). 60. Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijke verstoring van het evenwicht „in strijd met de goede trouw” wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van richtlijn 93/13, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat deze laatste een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld (arrest van 14 maart 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, punt 69). 61. Bovendien moeten overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die richtlijn bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop zij is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop zij betrekking heeft (arresten van 4 juni 2009, Pannon GSM, C‑243/08, EU:C:2009:350, punt 39, en 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, punt 42). Hieruit volgt dat in dit verband ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert (arrest van 14 maart 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 3.6. De onderhavige leaseovereenkomst, waarbij de auto aan het einde van de leaseperiode dient te worden teruggegeven, kwalificeert als een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW. Op grond van artikel 51 AVKP is [geïntimeerde] bij ontbinding een vast bedrag ter grootte van de nog resterende leasetermijnen verschuldigd. Artikel 51 AVKP kwalificeert daarmee als een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. Indien partijen geen regeling inzake de ontbindingsvergoeding hadden getroffen, dan zouden de artikelen 6:271 en 6:277 BW van toepassing zijn geweest. Het eerste artikel bepaalt dat een ontbinding partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen; voor zover deze reeds zijn nagekomen, ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking. Toepassing van dit artikel zou ertoe hebben geleid dat [geïntimeerde] vanaf 28 september 2018 zou zijn bevrijd van zijn betalingsverplichtingen. Deze datum beschouwt Directlease kennelijk als datum waartegen de leaseovereenkomst is ontbonden (zie 2.6). Het tweede artikel bepaalt dat de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Het zogenaamde positief contractsbelang dient dan te worden vergoed (HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1731). Dat houdt in dit geval in dat Directlease dient te worden gebracht in de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als de tekortkoming was uitgebleven en de leaseovereenkomst (dus) correct was nagekomen. Hierbij moet wel overeenkomstig artikel 6:100 BW het voordeel dat de ontbinding voor de wederpartij oplevert, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht. Artikel 51 AVKP komt er echter op neer dat meer wordt vergoed dan het positief contractsbelang, omdat [geïntimeerde] de gemiste omzet in plaats van de gederfde winst moet vergoeden (aangenomen moet immers worden dat niet alle kosten al vóór de ontbinding zijn gemaakt). Bovendien wordt in artikel 51 AVKP geen rekening gehouden met het reëel te verwachten voordeel ten tijde van de sluiting van de leaseovereenkomst tussen partijen, bestaande uit (onder meer) bespaarde kosten en de opbrengst uit een leaseovereenkomst met een andere lessee betreffende de onderhavige auto of de verkoop ervan, hetgeen niet redelijk is (Hof van Justitie EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68). Aldus is sprake van een “verstoring van het evenwicht” tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [geïntimeerde] die naar het oordeel van het hof ook als “aanzienlijk” moet worden gekwalificeerd. Hierbij is in aanmerking genomen dat er geen wettelijke mogelijkheid bestaat voor [geïntimeerde] om aan het gebruik van artikel 51 AVKP door Directlease een einde te maken door (bijvoorbeeld) alsnog de achterstallige termijnen te betalen (zie punt 68 van het hiervoor genoemde arrest Aziz en punt 78 van de conclusie van de AG daarbij, ECLI:EU:C:2012:700). Deze verstoring moet verder in strijd met de goede trouw worden geacht, omdat Directlease redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat [geïntimeerde] artikel 51 AVKP zou hebben aanvaard als daarover afzonderlijk zou zijn onderhandeld door partijen. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. 3.7. Directlease voert in grief 3 aan dat de kantonrechter ten onrechte een bedrag van € 156 in mindering heeft gebracht, aangezien dat in de inleidende dagvaarding genoemde bedrag is verdisconteerd in de overgelegde berekening (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Deze grief slaagt. Blijkens de overgelegde berekening is het bedrag inderdaad daarin verdisconteerd. Dat is ook niet weersproken. Het bedrag van € 156 zal daarom alsnog worden toegewezen. 3.8. In grief 4 stelt Directlease dat de brief van 23 oktober 2018 van het deurwaarderskantoor aan [geïntimeerde] (productie 4 bij inleidende dagvaarding) voldoet aan artikel 6:96 lid 6 BW. Deze grief faalt. Buitengerechtelijke incassokosten zijn alleen verschuldigd over de openstaande hoofdsom. Genoemde brief vermeldt: Betaalt u de hoofdsom niet op tijd? Dan verhogen wij het bedrag met € 438,32 aan wettelijke incassokosten. Daarna worden als bestanddelen van het bedrag hoofdsom van € 3.739,22 en rente berekend tot 23 oktober 2018 van € 1,97 genoemd. Aldus kan de brief zo begrepen worden dat de incassokosten ook in rekening worden gebracht over de vervallen rente. Dat betekent dat de veertiendagenbrief niet voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. Daarom heeft die brief niet het rechtsgevolg dat de consument-schuldenaar bij uitblijven van tijdige betaling incassokosten verschuldigd wordt (vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704, rov. 3.6.1 en 3.6.2). Hieraan doet niet af dat de berekende rente slechts een bedrag van € 1,97 betreft. Ook de brief van 6 juli 2018 voldoet niet aan artikel 6:96 lid 6 BW, omdat daarin geen buitengerechtelijke incassokosten worden aangezegd, anders dan Directlease kennelijk meent. 3.8. Nu [geïntimeerde] de terecht in grief 3 bestreden beslissing van de kantonrechter inzake het bedrag van € 156 niet heeft uitgelokt of verdedigd, en partijen over en weer zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden gecompenseerd. Grief 5, waarin de compensatie in eerste aanleg wordt bestreden, faalt dan ook. Het bewijsaanbod van Directlease wordt gepasseerd, aangezien Directlease geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Voor de leesbaarheid zal het vonnis van de kantonrechter worden vernietigd en zal een geheel nieuw dictum worden geformuleerd. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om aan Directlease te voldoen € 1.399,23, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 10 september 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.