ECLI:NL:GHAMS:2022:1128

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.299.442/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 12 april 2022 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [...] , EISERES , advocaat: mr. B. Verkerk , kantoorhoudende te Rotterdam, t e g e n 1. De naamloze vennootschap ORANJEWOUD N.V. , gevestigd te Gouda, GEDAAGDE , advocaten: mr. M.E.C. Lok en A.H.M. Noordam , beiden kantoorhoudende te Den Haag, e n t e g e n 2. De rechtspersoon naar buitenlands recht LEGAL AND GENERAL ASSURANCE SOCIETY LTD. , gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. De rechtspersoon naar buitenlands recht FRIENDS’ PROVIDENT LIFE OFFICE , gevestigd te York, Verenigd Koninkrijk, 4. De rechtspersoon naar buitenlands recht FRIENDS’ PROVIDENT LIFE OFFICE , gevestigd te Surrey, Verenigd Koninkrijk, 5. [B] , wonende te [...] , 6. [C] , wonende te [...] , 7. [D] , wonende te [...] , 8. [E] , zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 9. [F] , zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 10. [G] , zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 11. [H] , zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 12. DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ORANJEWOUD N.V., GEVESTIGD TE GOUDA , zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 13. De rechtspersoon naar buitenlands recht FRIENDS’ PROVIDENT LIFE OFFICE , zonder bekend vestigingsadres in of buiten Nederland, GEDAAGDEN , niet verschenen. 1 Het verloop van het geding 1.1 Eiseres zal hierna worden aangeduid als [A] en gedaagde als Oranjewoud. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arrest in deze zaak van 21 december 2021 (hierna: het tussenarrest). 1.3 In het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer overwogen dat [A] op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Oranjewoud verschafte, dat zowel Oranjewoud als de (mogelijk) overige aandeelhouders op de juiste wijze zijn gedagvaard en dat een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:92a lid 4 BW zich niet voordoet, zodat de vordering van [A] kan worden toegewezen. Ten behoeve van de vaststelling van de door [A] te betalen prijs voor de over te dragen aandelen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen door drs. J. Bouman RC RV te Amersfoort (hierna: de deskundige) en de deskundige verzocht om een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. Voorts heeft de Ondernemingskamer in het tussenarrest overwogen dat zij om twee redenen niet met zekerheid kan vaststellen hoeveel aandelen in het kapitaal van Oranjewoud (mogelijk) uitstaan en hoeveel aandelen daar mogelijk bijkomen: In het aandeelhoudersregister van Oranjewoud staan 55.978 aandelen A nog ten name van een aantal bij naam genoemde partijen geregistreerd, terwijl uit een schriftelijke verklaring van R. van Vlerken, Head of Listing van Euronext Amsterdam, volgt dat alle aandelen A in het giraal effectenverkeer zijn opgenomen en zijn genoteerd aan Euronext N.V. te Amsterdam. De situatie met betrekking tot deze 55.978 aandelen is onduidelijk (zie r.o. 3.4. en 3.14 van het tussenarrest). Het is onbekend of er voormalige houders van aandelen aan toonder zijn die na de statutenwijziging van 17 oktober 2001 hun aandelen niet hebben ingeleverd en van wie de aandelen per 1 januari 2021 op de voet van artikel 2:82 lid 6 BW van rechtswege zijn overgegaan op Oranjewoud. Deze voormalige aandeelhouders kunnen zich tot 31 december 2025 bij Oranjewoud melden en hebben dan recht op een aandeel op naam in het kapitaal van Oranjewoud (artikel 2:82 lid 9 BW) (zie r.o. 2.4 en 3.14 van het tussenarrest). De Ondernemingskamer kan daardoor de prijs per aandeel niet vaststellen, ook niet nadat de deskundige zijn bericht zal hebben uitgebracht. De Ondernemingskamer heeft [A] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de onder i en ii genoemde punten. Ook heeft de Ondernemingskamer [A] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de voorzieningen die [A] voornemens is te treffen indien zich nog houders van niet in het giraal effectenverkeer opgenomen aandelen A of voormalige houders van aandelen aan toonder bij [A] of Oranjewoud melden. 1.4 Op 28 januari 2022 heeft [A] een akte na tussenarrest genomen. 1.5 Op 31 januari 2022 heeft de deskundige zijn plan van aanpak met begroting van de kosten van het onderzoek aan de Ondernemingskamer gestuurd. 1.6 Bij akte na uitlaten van 15 februari 2022 heeft [A] zich uitgelaten over het plan van aanpak met begroting van de kosten van de deskundige. [A] heeft daarbij kenbaar gemaakt geen opmerkingen te hebben. 1.7 Bij antwoordakte van 1 maart 2022 heeft Oranjewoud zich uitgelaten over de in 1.4 genoemde akte na tussenarrest en zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 2 De gronden van de beslissing De vaststelling van het onderzoeksbudget 2.1 De deskundige heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen begroot en opgave gedaan van zijn uurtarief en het uurtarief van het door hem in te schakelen team. De deskundige heeft de totale kosten van het onderzoek begroot op € 67.513 exclusief btw. 2.2 Nu de Ondernemingskamer geen bezwaren heeft ontvangen tegen de door de deskundige ingediende begroting en de Ondernemingskamer die begroting niet onredelijk voorkomt, zal zij het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op het door de deskundige begrote bedrag. Het aantal aandelen en de ter zake te treffen voorzieningen 2.3 [A] heeft met betrekking tot het in 1.3 onder ii genoemde punt – samengevat – gesteld dat een vordering van voormalige houders van aandelen aan toonder op Oranjewoud inmiddels is verjaard. Vanaf 17 oktober 2001 hadden de houders van aandelen aan toonder een vordering op Oranjewoud om de aandelen op naam te doen stellen. Dit vormde aan de zijde van Oranjewoud een verplichting om te geven of te doen in de zin van artikel 3:296 lid 1 BW. De vordering is op de voet van artikel 3:306 BW na 20 jaar, dat wil zeggen op 17 oktober 2021, verjaard. Met de inwerkingtreding van de Wet omzetting aandelen aan toonder is niet beoogd reeds lopende verjaringstermijnen te verlengen. [A] stelt verder dat voormalige houders van aandelen aan toonder hun recht hebben verwerkt om toonderaandelen om te wisselen in aandelen op naam. Zij hebben niet voldaan aan de op hen rustende plicht om aan Oranjewoud naam en adres op te geven (artikel 6.2 van de statuten van Oranjewoud). Voor het geval de Ondernemingskamer van oordeel is dat nog altijd een aanspraak op omwisseling van de toonderaandelen in aandelen op naam kan bestaan, gaat [A] in deze uitkoopprocedure akkoord met een waardebepaling van de aandelen waarbij de toonderaandelen buiten beschouwing worden gelaten. 2.4 Met betrekking tot het in 1.3 onder i genoemde punt heeft [A] vooropgesteld dat 10 van de in het aandeelhoudersregister vermelde 55.978 aandelen door Oranjewoud zelf worden gehouden en dat een aantal houders van de overige in het aandeelhoudersregister vermelde 55.968 aandelen inmiddels heeft gemeld er niet van op de hoogte te zijn aandelen in Oranjewoud te houden. Voor zover zij bevoegd waren om over die aandelen te beschikken hebben zij die aandelen om niet aan [A] overgedragen. Voor het overige zijn ook hier de leerstukken van verjaring en rechtsverwerking van toepassing, aldus [A] . De houders van de voornoemde 55.968 aandelen hebben al meer dan 20 jaar geen aandeelhoudersbetrokkenheid getoond. Voor het geval de Ondernemingskamer oordeelt dat geen sprake is van verjaring of rechtsverwerking dan gaat [A] akkoord met een waardebepaling van de aandelen waarbij de voornoemde 55.968 aandelen buiten beschouwing worden gelaten. 2.5 [A] heeft aangevoerd dat, in het geval de Ondernemingskamer [A] niet volgt in haar standpunt omtrent rechtsverwerking en verjaring, het niet noodzakelijk is dat [A] voorzieningen treft. [A] zal, in het geval in een civiele bodemprocedure wordt geoordeeld dat de vervangende aandelen op naam op de voet van artikel 2:82 lid 9 BW nog uitstaan, aan de voormalige houders van toonderaandelen de in deze procedure vastgestelde prijs uitkeren. Ook zal [A] de houders van de 55.968 aandelen A die nog ten name van een aantal bij naam genoemde partijen in het aandeelhoudersregister vermeld staan benaderen (artikel 2:92a lid 7 BW) en het arrest eventueel aan hen laten betekenen, inclusief bevel om de aandelen over te dragen. [A] zal tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen aan die partijen de vastgestelde prijs betalen. 2.6 Oranjewoud heeft met betrekking tot het in 1.3 onder ii genoemde punt aangevoerd dat iedere inschatting van het aantal niet ingeleverde aandeelbewijzen neerkomt op willekeur. Een prijsberekening op basis van willekeur voldoet niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en evenredigheid die ten opzichte van de andere aandeelhouders gelden. Het ligt daarom voor de hand deze aandelen niet te betrekken bij de vaststelling van de prijs per aandeel. Met betrekking tot het in 1.3 onder i genoemde punt onderschrijft Oranjewoud dat 10 van de 55.978 aandelen bij Oranjewoud zelf uitstaan. Oranjewoud betwijfelt of de overige aandelen in deze categorie bij de prijsvaststelling moeten worden betrokken. Voor Oranjewoud weegt zwaar dat [A] akkoord gaat met een vaststelling van de uitkoopprijs zonder de 55.968 aandelen en de voormalig toonderaandelen te betrekken in de vaststelling van de prijs per aandeel. Dat leidt tot een hogere prijs per aandeel. Een dergelijke prijsvaststelling is voor de bekende en onbekende gezamenlijke minderheidsaandeelhouders die in het kader van de onderhavige uitkoopprocedure zullen worden uitgekocht het beste resultaat. 2.7 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in het kader van deze procedure niet aan haar is om vast te stellen of [A] of Oranjewoud zich jegens eventuele voormalige houders van aandelen aan toonder of houders van niet in het giraal effectenverkeer opgenomen aandelen A met succes zal kunnen beroepen op verjaring of rechtsverwerking. 2.8 [A] heeft vervolgens geconcludeerd dat bij vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen de (mogelijk) niet in het giraal effectenverkeer opgenomen aandelen A en de mogelijk nog aan voormalige houders van aandelen aan toonder te verstrekken aandelen op naam niet zullen worden meegerekend. De Ondernemingskamer kan daarmee instemmen. Dit brengt immers mee dat voor de vaststelling van de prijs per aandeel de totale waarde van de aandelen in Oranjewoud op de peildatum zal worden gedeeld door 62.872.869 (29.553.066 aandelen A en 33.319.803 aandelen B) in plaats van door een (nog onbekend) groter aantal uitstaande aandelen, met als gevolg dat dat de prijs per aandeel mogelijk te hoog zal worden vastgesteld, maar in ieder geval niet te laag. De Ondernemingskamer acht de belangen van de uit te kopen minderheidsaandeelhouders daarmee voldoende beschermd. 2.9 Ten aanzien van de voorzieningen die [A] voornemens is te treffen indien zich nog houders van niet in het giraal effectenverkeer opgenomen aandelen A of voormalige houders van aandelen aan toonder melden, heeft [A] gesteld dat zij voornemens is de aandelen die in het giraal effectenverkeer zijn opgenomen te verkrijgen door consignatie, maar dat dit niet geldt voor de in 1.3 onder i en ii genoemde (mogelijke) aandelen. Dit onderscheid is volgens [A] gerechtvaardigd, gelet op de onzekerheid over het bestaan van deze laatste categorie van aandelen en artikel 2:92a lid 8 BW staat een dergelijk onderscheid ook toe. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het [A] vrij staat zelf te bepalen of zij de nog uitstaande aandelen in het kapitaal van Oranjewoud wil verkrijgen door betaalbaarstelling van de prijs, gevolgd door aanbieding en overdracht door de aandeelhouders (2:92a lid 7 BW), of door consignatie (2:92a lid 8 BW). Daarbij geldt echter wel dat nu niet vast is komen te staan hoeveel aandelen in het kapitaal van Oranjewoud (mogelijk) nog uitstaan, [A] door consignatie niet met zekerheid zal kunnen bewerkstelligen dat zij 100% van het uitstaande aandelenkapitaal verwerft en dat Oranjewoud en [A] zich er dus rekenschap van zullen moeten blijven geven dat er ook na consignatie, mogelijk nog andere houders van aandelen in het kapitaal van Oranjewoud zullen zijn. 2.10 [A] heeft nog aangevoerd dat zij de zaak heeft aangebracht tegen Friends’ Provident Life Office met vestigingsadressen in York en in Surrey en zonder bekend vestigingsadres (gedaagden sub 3, 4 en 13), terwijl in het aandeelhoudersregister slechts één partij met die naam is opgenomen. Omdat niet bekend is welke van deze drie gedaagden in het aandeelhoudersregister is vermeld, komt het [A] “voor dat de Ondernemingskamer zich ten opzichte van (tenminste) twee van de genoemde gedaagden niet-ontvankelijk zal moeten verklaren. Omdat niet bekend is welke partij het [Friends’ Provident Life Office] is dat in het aandeelhoudersregister staat vermeld, komt het [ [A] ] voor dat die niet-ontvankelijk verklaring betrekking moet hebben op de gedaagden 3 en 4 (…)”. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een niet-ontvankelijkheid uit te spreken met betrekking tot Friends’ Provident Life Office. 3 De beslissing De Ondernemingskamer: stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 67.513, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 12 juli 2022 voor de indiening van het deskundigenbericht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.