ECLI:NL:GHAMS:2022:1837

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.302.503/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 7 juni 2022 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN LANTOR B.V. , gevestigd te Veenendaal, VERZOEKER , advocaat: mr. R.A. van Huussen , kantoorhoudende te Veenendaal, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LANTOR B.V. , gevestigd te Veenendaal, VERWEERSTER , advocaat: mr. R.J. van der Ham , kantoorhoudende te Amsterdam. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoeker als de ondernemingsraad; verweerster als Lantor; Cathay Investments Ltd als Cathay; Euroresins Benelux B.V. als Euroresins Benelux; Euroresins UK Ltd als Euroresins UK; [A] als [A] ; [B] als [B] ; [C] als [C] . 1 Het verloop van het geding 1.1 De ondernemingsraad heeft bij verzoekschrift van 12 november 2021 beroep ingesteld tegen het (voorgenomen) besluit van 12 oktober 2021 dat volgens de ondernemingsraad strekt tot een wijziging van de bestaande duurzame samenwerking van Lantor met haar distributeurs in (een deel van) Europa. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat Lantor bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het (voorgenomen) besluit van 12 oktober 2021 heeft kunnen komen, Lantor te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en Lantor te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van het besluit, met veroordeling van Lantor in de kosten van de procedure. 1.2 Lantor heeft bij verweerschrift van 27 december 2021 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 januari 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Van Huussen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Partijen hebben na de zitting geprobeerd in onderling overleg tot een oplossing te komen. Uiteindelijk hebben zij de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen. 2 De vaststaande feiten 2.1 Lantor houdt zich bezig met de productie van non-wovens (ook wel vliezen genoemd) ten behoeve van onder meer de kabel- en composietindustrie. De producten voor de composietindustrie worden door Lantor wereldwijd verhandeld via circa 60 distributeurs. 2.2 Sinds 2017 is Cathay enig aandeelhouder van Lantor. [A] en [B] vormen samen het bestuur van Lantor en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Lantor te vertegenwoordigen. 2.3 Cathay is tevens aandeelhouder van de Euroresins International Group, een groep van vennootschappen die binnen Europa actief is als distributeur van composietmaterialen (hierna: de Euroresins groep). 2.4 Op het moment dat Cathay enig aandeelhouder werd van Lantor, bestond er al een distributierelatie tussen Lantor en Euroresins UK, een vennootschap behorend tot de Euroresins groep. Euroresins UK was destijds een van de twee distributeurs van Lantor in het Verenigd Koninkrijk, maar is in 2018 tot exclusief distributeur in het Verenigd Koninkrijk benoemd. Inmiddels zijn ook andere entiteiten uit de Euroresins groep actief als distributeur voor Lantor in de Benelux, Spanje en Italië. In Finland, Noorwegen, Denemarken en Zweden (hierna: de Nordics ) worden de composietproducten van Lantor verhandeld door niet gelieerde entiteiten uit de IMCD Group en de Gazechim Group. 2.5 In 2021 werd met de productie en handel in composietmaterialen ongeveer 35% van de omzet van Lantor gerealiseerd. Daarvan werd ongeveer 30% met activiteiten in de Verenigde Staten, behaald, in Europa werd een gelijk aandeel behaald en de rest in Azië. Ongeveer 2% van de omzet in composietmaterialen werd behaald met activiteiten in de Nordics . 2.6 Op 15 maart 2021 is [C] aangesteld als commercieel directeur van Lantor. [C] is tevens (commercieel) directeur van Euroresins Benelux, een vennootschap die deel uitmaakt van de Euroresins groep en in hetzelfde pand gevestigd is als Lantor. 2.7 Op 16 september 2021 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden. In de notulen van deze vergadering is onder meer opgenomen: “ Europese distributie De heer [B] deelt mee dat Cathay Investments voornemens is de distributeurschappen van Lantor B.V. over te brengen naar Euroresins Benelux B.V. in Europa. Het managementteam bespreekt momenteel manieren om de risico’s voor de onderneming te minimaliseren. De risico’s hebben met name betrekking op verlies van klanten. Naar verwachting heeft een wijziging van het distributeurschap impact op ongeveer 5% van de totale winst van de onderneming. Er worden geen wijzigingen van de personele bezetting verwacht. De heer [B] voorziet de OR van een schriftelijke verklaring waarin het besluit, de strategie, de motivaties en de voordelen van de wijziging van het distributeurschap worden toegelicht.” 2.8 Op 13 oktober 2021 heeft [B] een op 12 oktober 2021 gedateerd memorandum aan de ondernemingsraad gestuurd. Het memorandum houdt onder meer het volgende in: “ Working with Euroresins (…) Cathay Investments acquired Lantor BV in January 2017 and the subject of moving distribution to Euroresins and working more closely with Euroresins was discussed at our very first Board Meeting in February 2017. Such a collaboration was a key part of the rationale for making the acquisition and there was a commitment from the MT at that time to look into ways to achieve it. In practice we are faced with a situation where: - Companies A and B have the same shareholder. - Company A makes a product. - Company B is a distributor of similar products. - But company A chooses to use a distributor that is a major competitor of B. (…) an analysis of the margins enjoyed by Lantor BV and by Euroresins/other distributors suggests that Lantor/Euroresins combined need to retain just under 70% of existing business in order for the group as a whole to be no worse off (in terms of profit at least). (…) It is currently planned to commence with the Nordic regions, but we do also intend to transition other territories and a full plan is to be developed following discussion with the Management Team and other relevant employees. ” 2.9 In het memorandum van 12 oktober 2021 staat met betrekking tot het adviesrecht van de ondernemingsraad het volgende vermeld: “ Works Council Advice In our last meeting we discussed whether it is necessary for the Works Council to advise on any changes to distribution. I explained that I thought not and that it is very much in the normal course of business for Lantor to work with other companies that are also part of the same overall group. I set out below my further rationale for that conclusion: - The distributorships in question generate approximately 5% only of the consolidated turnover of Lantor. - I am told that the Works Council has not historically given advice on changes of distributors and certainly that seems to have been the case since I have been involved. For example, I do not believe that the Works council gave advise in the following recent cases: o Change of distributor in China when Sino Composites was changed; o Removal of exclusivity from T&T Metalli in Italy; o Removal of exclusivity from MC Technics (a subsidiary of Gazechim) in the Benelux region; and o Appointment of Euroresins as exclusive distributor in the UK (at the expense of Gazechim). As such it seems that changes in distributor are a normal part of the business of Lantor. (…) If the Works Council continues to believe that an advice is required please could you likewise explain your rationale and I will consider it carefully with the MT. ” 2.10 Bij brief van 8 november 2021 heeft de ondernemingsraad Lantor bericht dat hij van mening is dat op de voet van artikel 25 lid 1 sub b Wet op de ondernemingsraden (WOR) de ondernemingsraad advies had moeten worden gevraagd over de (wijziging in de) samenwerking tussen Lantor en Euroresins Benelux met betrekking tot distributieactiviteiten. De ondernemingsraad heeft voorts laten weten voornemens te zijn een procedure bij de Ondernemingskamer te starten, tenzij hij alsnog vóór 12 november 2021 een adviesaanvraag zou ontvangen. 2.11 Bij brief van 11 november 2021 heeft [B] gereageerd op de brief van 8 november 2021 en (onder meer) herhaald dat hij van mening is dat geen sprake is van een adviesplichtig besluit en de ondernemingsraad gevraagd te onderbouwen waarom daarvan wel sprake zou zijn. 3 De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Lantor bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het (voorgenomen) besluit van 12 oktober 2021. Hij heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld: Het besluit van Lantor om Euroresins Benelux te benoemen tot exclusief distributeur in Europa betreft een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 sub b WOR. Er wordt immers een belangrijke wijziging in de duurzame samenwerking met Euroresins Benelux aangebracht. De ondernemingsraad is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld daarover advies uit te brengen. Het besluit heeft grote gevolgen voor Lantor, haar personeel en haar relaties met haar huidige distributeurs en betreft ook om die reden een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 sub b WOR. De Euroresins groep heeft een minder sterke marktpositie dan de huidige distributeurs en de huidige distributeurs kunnen op zoek gaan naar concurrerende alternatieven. Daarnaast houdt het besluit ook een belangrijke wijziging in van de werkzaamheden van Lantor in de zin van artikel 25 lid 1 sub d WOR. De verkoop aan een verbonden distributeur, zoals Euroresins Benelux, is anders van aard dan de verkoop aan niet verbonden distributeurs, zoals nu het geval is. De ondernemingsraad vreest voor beschadiging van de goede naam van Lantor met mogelijk verdere negatieve consequenties. 3.2 Lantor heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Beroep ondernemingsraad prematuur? 3.4 De Ondernemingskamer stelt voorop dat in het geval een ondernemer zich jegens de ondernemingsraad definitief op het standpunt stelt dat hij geen advies zal vragen een redelijke toepassing van artikel 26 WOR en de Linge-leer (OK 1 mei 1980, ECLI:NL:GHAMS:1980:AB7579 ( Linge Ziekenhuis )) meebrengt dat (a) de ondernemingsraad niet hoeft te wachten op (mededeling van) het genomen besluit alvorens beroep in te stellen op de grond dat ten onrechte geen advies is gevraagd en (b) de ondernemingsraad niet uitsluitend is aangewezen op een verzoek tot nakoming op de voet van artikel 36 WOR (vgl. OK 28 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2871). 3.5 Volgens de ondernemingsraad heeft Lantor op 12 november 2021 het besluit genomen om Euroresins Benelux te benoemen tot exclusief distributeur van composietproducten van Lantor in Europa en is in de Nordics ook al uitvoering gegeven aan dat besluit. In de rest van Europa moet nog uitvoering worden gegeven aan het besluit. Lantor heeft hiertegenover gesteld dat geen sprake is van een besluit en dat het slechts om een voornemen gaat om Euroresins tot exclusief distributeur in de Nordics te benoemen. Het voorgenomen besluit zou bovendien enkel strekken tot een wijziging van de distributeurschappen in de Nordics en niet ook in de rest van Europa. Het beroep van de ondernemingsraad is daarom volgen Lantor prematuur en de verzoeken zouden om die reden moeten worden afgewezen. 3.6 De Ondernemingskamer stelt vast dat uit het memorandum van 12 oktober 2021 en de brief van 11 november 2021 blijkt dat (de bestuurder van) Lantor zich op het standpunt heeft gesteld dat de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt met betrekking tot het (voorgenomen) besluit. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de bestuurder van Lantor ter zake van het (voorgenomen) besluit geen advies aan de ondernemingsraad zal vragen. Bij die stand van zaken kan Lantor niet worden gevolgd in haar standpunt dat het beroep prematuur is en dat de verzoeken van de ondernemingsraad reeds om die reden moeten worden afgewezen. Adviesplichtig besluit? 3.7 Tussen partijen is in geschil of Lantor de ondernemingsraad in de gelegenheid had moeten stellen om advies uit te brengen over het (voorgenomen) besluit. In dat kader is bepalend of het (voorgenomen) besluit moet worden aangemerkt als het aangaan van, het aanbrengen van een belangrijke wijziging in of het verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming in de zin van artikel 25 lid 1 sub b WOR, dan wel een belangrijke wijziging inhoudt van de werkzaamheden van Lantor in de zin van artikel 25 lid 1 sub d WOR. Het (voorgenomen) besluit strekt ertoe de distributeurschappen van de bestaande distributeurs over te brengen naar Euroresins Benelux. Daarbij kan de Ondernemingskamer, gelet op het hiernavolgende, in het midden laten of het (voorgenomen) besluit, zoals Lantor stelt, een voornemen betreft en beperkt is tot een wijziging van de distributeurschappen in de Nordics of dat het, zoals de ondernemingsraad betoogt, deels al is uitgevoerd en ook de distributeurschappen in de rest van Europa betreft. 3.8 Tussen partijen is niet in geschil dat Euroresins Benelux ook zonder het besluit nu al een deel van de distributie van Lantor in Europa verzorgt. Lantor heeft aan de hand van overgelegde stukken toegelicht dat het (voorgenomen) besluit een wijziging van een beperkt aantal distributeurschappen in Europa betreft en dat daarmee ongeveer 5% van de totale omzet van Lantor is gemoeid. Het betoog van de ondernemingsraad dat het besluit een veel groter effect zal hebben omdat de huidige distributeurs in Europa (IMCD Group, Gazechim Group en mogelijk ook BUFA in Duitsland) in reactie op het (voorgenomen) besluit mogelijk zullen afzien van de verkoop van andere Lantor producten en dat bestaande afnemers in Europa wellicht niet via Euroresins Benelux Lantor producten zullen willen kopen, is grotendeels speculatief en wordt niet concreet onderbouwd. De Ondernemingskamer gaat er daarom vanuit dat, zoals ook uit het memorandum van 12 oktober 2021 volgt, “ the distributorships in question generate approximately 5% only of the consolidated turnover of Lantor”. De Ondernemingskamer neemt verder in aanmerking dat de keuze om voor de verkoop van haar producten al dan niet gebruik te maken van een specifieke distributeur, in de kern een commerciële beslissing is die past in de normale bedrijfsvoering van Lantor en dat die keuze in beginsel is voorbehouden aan Lantor als ondernemer. Lantor heeft tegen deze achtergrond ook onweersproken gesteld dat zij in het verleden met een zekere regelmaat van distributeur is gewisseld, dat daarbij de ondernemingsraad nooit om advies is gevraagd en dat de ondernemingsraad daar ook niet eerder om heeft verzocht. 3.9 Uit het voorgaande volgt dat het (voorgenomen) besluit – ook indien het alle distributeurschappen in Europa betreft – betrekking heeft op een relatief klein deel van de totale omzet van Lantor en dat het gaat om een relatief beperkte wijzing in de distributie van een deel van de door Lantor geproduceerde non-wovens, die past binnen de normale bedrijfsvoering van Lantor. Om die reden is de Ondernemingskamer van oordeel dat het (voorgenomen) besluit niet kan worden aangemerkt als een besluit tot het aangaan van, het aanbrengen van een belangrijke wijziging in of het verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming in de zin van artikel 25 lid 1 sub b WOR en dat het (voorgenomen) besluit ook geen belangrijke wijziging inhoudt van de werkzaamheden van Lantor in de zin van artikel 25 lid 1 sub d WOR. Dit betekent dat Lantor de ondernemingsraad niet in de gelegenheid hoefde te stellen advies uit te brengen over het (voorgenomen) besluit van 12 oktober 2021. Het feit dat Lantor geen advies heeft gevraagd kan daarom niet tot het oordeel kan leiden dat zij bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het (voorgenomen) besluit van 12 oktober 2021. 3.10 De Ondernemingskamer gaat er van uit dat de proceskosten van de ondernemingsraad op de voet van artikel 22 WOR door Lantor worden gedragen. Een proceskostenveroordeling kan daarom achterwege blijven. De slotsom luidt dat de verzoeken zullen worden afgewezen. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.