ECLI:NL:GHAMS:2022:3039

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002225-21

datum uitspraak: 27 oktober 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 juli 2021 in de strafzaak onder parketnummer 96-008663-21 tegen

[verdachte]

,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2000,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2022.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte naar voren heeft gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 8 juli 2020 te Ouderkerk aan de Amstel, althans in Nederland, als gebruiker van het openbaar vervoer en/of de daartoe behorende voorzieningen, te weten de bus, geen gevolg heeft gegeven aan (een) aanwijzing(en), betreffende de orde en/of rust en/of veiligheid en/of een goede bedrijfsgang, die door of vanwege de vervoerder duidelijk kenbaar zijn gemaakt, immers droeg hij geen mondkapje.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 juli 2021 geoordeeld dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging, en heeft het tenlastegelegde bewezenverklaard. Omdat de buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA) ten onrechte geen waarschuwing had gegeven maar direct een boete had opgelegd, heeft de kantonrechter de verdachte geen straf opgelegd.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de kantonrechter met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Feitelijke gang van zaken

Op 8 juli 2020 maakte de verdachte in Ouderkerk aan de Amstel gebruik van het openbaar vervoer. Hij zat in een bus van vervoerder [vervoerder] en droeg geen mondkapje, omdat hij iets aan het eten was. Het dragen van een mondkapje was sinds 1 juni 2020 verplicht gesteld door de vervoerder en kenbaar gemaakt door middel van omroepberichten, persberichten en via de website van de vervoerder. Deze verplichting hield verband met de bestrijding van het Covid-19-virus. Een BOA, domein openbaar vervoer, heeft de verdachte staande gehouden wegens overtreding van artikel 73 van de Wet personenvervoer 2000 en heeft een bekeuring uitgeschreven.

Het hof acht de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring aannemelijk dat hij niet eerst door de BOA is gewaarschuwd dat hij zijn mondkapje op moest doen, maar direct een bekeuring heeft gekregen.

Weliswaar houdt het proces-verbaal van de BOA in dat hij de verdachte eerst de mondelinge aanwijzing heeft gegeven om een mondkapje te dragen en anders het vervoermiddel te verlaten en dat hij zag dat de verdachte deze aanwijzing niet opvolgde, maar in dit bijzondere geval durft het hof daarop niet af te gaan. Daarbij speelt een rol dat het proces-verbaal van de BOA pas op 21 oktober 2020 is opgemaakt, dus meer dan drie maanden na het tenlastegelegde feit, en dat het proces-verbaal geen concrete op deze individuele verdachte toegespitste feiten en omstandigheden bevat.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd dat er geen waarschuwingsplicht gold voor BOA’s in het openbaar vervoer, alvorens over te gaan tot het beboeten van een reiziger die in het openbaar vervoer geen mondkapje droeg. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Primair kon een burger geen rechten ontlenen aan (onder meer) het Protocol verantwoord blijven reizen openbaar vervoer, versie 1 juli 2020, (hierna: het Protocol) en de Handreiking handhaving BOA’s domein IV Covid-19 (hierna: de Handreiking), nu geen sprake is van richtlijnen uitgevaardigd door het openbaar ministerie. Subsidiair, indien een burger wel rechten kon ontlenen aan voornoemde documenten, volgt uit deze stukken geen waarschuwingsplicht. Het oordeel van de kantonrechter op dat punt berust op een onjuiste lezing. Uiterst subsidiair – indien het hof uitgaat van een individuele waarschuwingsplicht – is het openbaar ministerie van oordeel dat die waarschuwing al lang en breed aan de verdachte gegeven was, gelet op de dagelijkse media-aandacht, de persconferenties van de minister-president en de stickers, affiches en de veelvuldige omroepen op de stations en in het openbaar vervoer.

Standpunt van de verdachte

De verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat hij in de bus geen mondkapje droeg, omdat hij aan het eten was, dat hij zijn mondkapje op deed zodra hij doorhad dat hij door BOA’s was gezien, en zich daardoor herinnerde dat hij in de bus een mondkapje op moest doen, maar dat hij desalniettemin een boete kreeg, zonder eerdere waarschuwing vooraf.

Inhoud relevante beleidsregels

Op 1 juni 2020 is het Protocol in werking getreden. Dit Protocol is als bijlage gevoegd bij de brief van 14 mei 2020 van de Staatssecretaris van infrastructuur en waterstaat aan de voorzitter van de Tweede kamer der Staten-Generaal. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“Met de brief “COVID 19, update stand van zaken” (van 6 mei 2020) is uw Kamer onder meer geïnformeerd over het - stap voor stap - weer afbouwen van verschillende corona-maatregelen. Die brief beschreef tevens de aanpak op het gebied van mobiliteit. Om op alle plaatsen in Nederland en voor alle groepen in de samenleving mobiliteit beschikbaar te houden, zijn alle verschillende modaliteiten nodig. Het goed inrichten van mobiliteit is essentieel voor het weer op gang brengen van de maatschappij. Deze brief gaat specifiek in op het openbaar vervoer.

Door deze stappen wordt het de komende periode drukker in bussen, treinen, metro’s en trams. Onderstaand ga ik in op de afspraken die ik met vervoerders, decentrale concessieverleners, ProRail, in afstemming met reizigersorganisaties en vakbonden, in het OV protocol heb gemaakt om veilig en verantwoord te kunnen werken en reizen in het openbaar vervoer. Dit OV protocol is daarmee een nadere uitwerking van de besluiten van het kabinet en het Nationaal Openbaar Vervoer Beraad (NOVB).

(…)

Omdat 1,5 meter afstand in de trein, bus, tram en metro niet altijd haalbaar is, is een niet medisch mondkapje in het OV per 1 juni verplicht voor de reiziger. Daarbij is de dringende boodschap dat reizigers tijdig, vóór het instappen de mondkapjes op moeten zetten zodat het in- en uitstapproces veilig en snel kan worden doorlopen.

(…)

Protocol – Verantwoord blijven reizen in het openbaar vervoer

De COVID19 maatregelen en de adviezen van het RIVM stellen alle partijen die werken aan het openbaar vervoer voor een groot aantal nieuwe uitdagingen. Daarom is het belangrijk met alle sectorpartijen eenduidige afspraken te maken, dezelfde uitgangspunten te hanteren en zo ook de samenwerking te optimaliseren. Om hier invulling aan te geven is de afgelopen weken in het NOVB+ hard gewerkt aan het OV-protocol. In het NOVB zitten vertegenwoordigers van de vervoerders,

decentrale concessieverleners en I en W. Op 13 mei 2020 hebben we gezamenlijk, ook in aanwezigheid van reizigersvereniging Rover en de vakbonden, het protocol vastgesteld, dat ik als bijlage bij deze brief heb gevoegd. Daarnaast zijn afspraken gemaakt tussen vervoerders en politie, over hoe om te gaan met toezicht en handhaving van de noodverordening COVID-19. De afspraken worden momenteel geactualiseerd en nader uitgewerkt.

In het protocol is afgesproken welke maatregelen getroffen worden voor een veilige reis voor reizigers en OV-medewerkers, en hoe en onder welke voorwaarden mensen gebruik kunnen maken van het OV. Het protocol past binnen de kaders van het kabinetsbeleid ten aanzien van COVID-19, zoals ook is vastgelegd in de Kamerbrief ‘COVID-19 Update stand van zaken’ van 6 mei 2020.

Het protocol gaat vooral in op de afwijkende omstandigheden door COVID-19, voor de rest blijven de normaal geldende afspraken tussen vervoerders, reizigers, BOA’s, conducteurs en de politie van kracht.

In het protocol zijn de gedeelde principes, richtlijnen en gewenste maatregelen gezamenlijk concreter uitgewerkt. Onder meer over het toepassen van de maatregelen, de omgang en communicatie met reizigers, de richtlijnen voor OV-medewerkers, afspraken over veiligheid en de samenwerking tussen partijen.”

Het Protocol dat op 1 juni 2020 in werking is getreden houdt onder meer in:

“Het protocol gaat in op het hoe het gaat werken als een OV-reis wordt gemaakt en welke maatregelen getroffen worden voor een veilige reis voor reizigers en OV-medewerkers. Wat mogen reiziger en medewerker van elkaar verwachten? Hoe moet iedereen zich gedragen en welke maatregelen worden op stations, haltes en in materieel getroffen? Daarbij is specifiek aandacht voor uitwerking rondom handhaving.

(…)

Met het protocol is voor vervoerders, OV-personeel, reizigers en maatschappelijke partijen duidelijk hoe en onder welke voorwaarden mensen gebruik kunnen maken van het OV. Daarbij staat de gezondheid en veiligheid van medewerkers en reizigers voorop en is de operationele maakbaarheid uitgangspunt.

(…)

1. Vooraf; de leidende principes voor veilig OV gebruik

We hanteren bij het uitwerken van het protocol de volgende algemene randvoorwaarden:

(…)

• Handhaving en veiligheid: handhaving en veiligheid zijn de belangrijkste randvoorwaarden die goed geregeld dienen te zijn. De OV sector dient heldere richtlijnen mee te krijgen hoe toezicht te houden en te handhaven en dient waar nodig ondersteund te worden. Toezicht bestaat uit aandacht vragen en de-escalerend aanspreken op onvoldoende afstand houden en niet dragen mondkapjes. Er wordt maximaal ingezet op eigen verantwoordelijkheid bij het handhaven van afstand tussen reizigers en gebruik mondkapjes. Mogelijk gaan vliegende brigades hierin wel handhavend optreden, dit is afhankelijk van overleg met veiligheidsregio’s en mogelijkheid van organiseren extra capaciteit.

(…)

2.6 Afspraken veiligheid en handhaving

(…)

Handhaving als sluitstuk

Vervoerders en politie hebben in de ‘Handreiking handhaving Boa’s domein IV Covid-19’ afspraken gemaakt hoe ze met toezicht en handhaving van de noodverordening omgaan. De Boa’s houden toezicht en treden de-escalerend op. Wordt geen gevolg gegeven aan hun aanwijzingen, dan kan in het uiterste geval een boete worden gegeven. Worden personen agressief of dreigt de situatie te escaleren dan staat de politie altijd paraat. In de handreiking is zoveel mogelijk aangesloten op huidige werkwijze, zodat het voor de OV-medewerkers en politie een eenduidige aanpak blijft.

• Conducteurs en Boa’s Veiligheid & Service gaan niet actief overtredingen opsporen en beboeten op coronaregels, maar houden toezicht. Dit houdt in het aanspreken van reizigers op het onvoldoende afstand houden op stations en haltes en het niet dragen van een mondkapjes in het materieel

• Conducteurs en boa’s gaan daarbij de-escalerend te werk en bij niet naleving kan een boete worden uitgeschreven.

(…)

Overzichtstabel specifieke maatregelen metro

Handhaving en compliance: BOA’s gaan niet actief overtredingen opsporen en beboeten op coronaregels, maar houden toezicht. Dit houdt in het informeren over en aanspreken van reizigers op deze regels. Daarbij wordt de-escalerend te werk gegaan en bij niet naleving kan een boete (combi-bon) worden uitgeschreven.”

De ‘Handreiking handhaving Boa’s domein IV Covid-19’ waarnaar in het Protocol wordt verwezen houdt onder meer in, althans in de versie van 20 juli 2020 (zoals die te vinden was via: https://www.ov-nl.nl/handreiking-handhaving-boas-covid-19/):

“Boa’s Domein IV en Politie

- Boa’s Domein IV gaan niet actief overtredingen ten aanzien van het gebruik van

mondkapjes opsporen en beboeten, maar houden toezicht.

- Dit houdt in het informeren over en aanspreken van reizigers op deze regels.

- BOA’s Domein IV gaan daarbij de-escalerend te werk en bij niet naleving van de

aanwijzing kan een boete worden uitgeschreven.”

In de brief van brief van 30 juni 2020 van de Staatssecretaris van infrastructuur en waterstaat aan de voorzitter van de Tweede kamer der Staten-Generaal is verwezen naar een geactualiseerde versie van het Protocol, waarbij is aangegeven dat het gaat om een ‘levend document waarvan de meest actuele versie steeds te vinden zal zijn op www.rijksoverheid.nl’. Dit geactualiseerde Protocol wijkt niet wezenlijk af van de voorafgaande versie.

Oordeel Hof

Het hof stelt vast dat in verband met de coronapandemie onder verantwoordelijkheid van de Staatssecretaris van infrastructuur en waterstaat het Protocol is vastgesteld als uitwerking van bestuurlijke besluitvorming in het uitgebreide Nationale OV beraad. Het Protocol had onder meer als doel om reizigers die van het openbaar vervoer gebruikmaken, duidelijk te maken onder welke voorwaarden dat tijdens de coronapandemie kon. Eén van die voorwaarden was de verplichting tot het dragen van een mondkapje in openbaar vervoersmiddelen. In het Protocol is ook verduidelijkt hoe de handhaving van deze verplichting gestalte zou krijgen.

De tekst van het Protocol kan in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat handhaving de vorm zou krijgen van het eerst door opsporingsambtenaren aanspreken van reizigers op de plicht tot het dragen van een mondkapje in het openbaar vervoer, waarna, als de aangesproken reiziger hun aanwijzing tot het dragen van een mondkapje niet alsnog opvolgde, ‘in het uiterste geval een boete kan worden gegeven’.

De stelling van de advocaat-generaal dat de algemene attendering van reizigers op de mondkapjesplicht door middel van stickers, omroepberichten, affiches, etc. gold als aanwijzing gelijk te stellen met een aanwijzing door BOA’s, bij het niet opvolgen waarvan direct tot bekeuren kon worden overgegaan, is met deze uitleg niet in overeenstemming en gaat daarom niet op.

Deze regel uit het Protocol over de handhaving van de mondkapjesplicht leent zich naar inhoud en strekking ertoe jegens de betrokkenen als een rechtsregel te worden toegepast, zodat het hier gaat om een regel die als 'recht' in de zin van artikel 79 RO moet worden aangemerkt. Het betreft immers een door de Staatssecretaris binnen haar bestuursbevoegdheid vastgestelde en - gezien de vermelde publicatie in de Kamerstukken – behoorlijk bekendgemaakte regel omtrent de uitoefening van haar beleid, waaraan zij op grond van het vertrouwensbeginsel is gebonden.

De discretionaire bevoegdheid van BOA’s om een bekeuring uit te schrijven bij de constatering van een verzuim van de plicht om in het openbaar vervoer een mondkapje te dragen, is dus door de tekst van het Protocol beperkt. Reizigers in het openbaar vervoer mochten er dus op vertrouwen dat zij niet bekeurd zouden worden op het verzuim een mondkapje te dragen, zonder daarop eerst te zijn aangesproken en in de gelegenheid te zijn gesteld alsnog een mondkapje op te doen of het vervoermiddel te verlaten.

Hoewel het geen rechtsregel betreft die onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand is gekomen, is het openbaar ministerie daaraan desalniettemin gebonden. De regel heeft immers direct betrekking op de werkwijze bij de opsporing van de betreffende overtredingen, die ten grondslag ligt aan eventuele vervolging. Beginselen van behoorlijk strafvorderlijk overheidsoptreden brengen mee dat, behoudens bijzondere omstandigheden, van strafrechtelijke vervolging wegens schending van de mondkapjesplicht in het openbaar vervoer behoort te worden afgezien, in die gevallen waarin de reiziger niet eerst door de opsporingsambtenaar is geattendeerd op zijn verzuim en in de gelegenheid is gesteld dit verzuim op te heffen. Daarbij zijn in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur van belang.

In deze zaak heeft het openbaar ministerie geen beroep gedaan op bijzondere feiten of omstandigheden die meebrengen dat hij in de vervolging ontvankelijk moet worden geacht, ook al is de verdachte, voordat hij werd bekeurd wegens het verzuim van de mondkapjesplicht, niet in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen. Daarom moet het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard worden in de vervolging.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de vervolging.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. W.S. Ludwig, mr. N. van der Wijngaart en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 oktober 2022.

De voorzitter en de oudste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

===

[…]

Proces-verbaal overtreding van 21 oktober 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar.

Kamerstuk 2019-2020, 23645, nr. 716.

Het NOVB+ bestaat uit vertegenwoordigers van het ministerie IenW, NS, DOVA, provincies, consumentenorganisaties, stadsvervoerders, vervoerregio’s, ProRail, OV-NL, Friese Waddenveren en FMN (regionaal busvervoer, streekvervoer en regionale treinen).

Kamerstuk 2019-2020, bijlage bij 23645, nr. 716.

Kamerstuk 2019-2020, 23645, nr. 724.