ECLI:NL:GHAMS:2022:413

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.298.393/01 NOT nummer eerste aanleg : - beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 februari 2022 inzake [oud-notaris] , thans oud-notaris te [plaats] , appellant, gemachtigde: mr. G. van Atten, advocaat te Heemstede. Appellant wordt hierna de notaris genoemd. 1 De zaak in het kort De praktijkvennootschap van de notaris is – op eigen verzoek – failliet verklaard. Vanwege dit faillissement is de notaris dezelfde dag, bij beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer voor het notariaat, geschorst in de uitoefening van zijn ambt op grond van artikel 26 lid 1 sub d van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna). Deze voorzittersbeslissing is vervolgens door de kamer bekrachtigd. De notaris is tegen deze beslissingen in hoger beroep gekomen en voert daarbij onder andere aan dat artikel 26 lid 1 sub d Wna geen wettelijke grondslag biedt voor de schorsing van de notaris, nu niet de notaris in privé maar uitsluitend zijn praktijkvennootschap failliet is verklaard. 2 Het geding in hoger beroep 2.1. De notaris heeft op 4 augustus 2021 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 29 juni 2021 alsmede van de kamer van 23 juli 2021 (gezamenlijk gepubliceerd onder ECLI:NL:TNORSHE:2021:17). Op 21 september 2021 heeft de notaris een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – ingediend. 2.2. Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen. 2.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 december 2021. De notaris is samen met zijn gemachtigde verschenen. De gemachtigde van de notaris heeft het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 3 Feiten Samengevat komen de feiten neer op het volgende. 3.1. Bij beslissing van 25 mei 2021 in een andere zaak heeft het hof aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee maanden opgelegd. 3.2. Bij aangetekende brief van 26 mei 2021 heeft de kamer de notaris meegedeeld dat hij op grond van de onder 3.1 genoemde beslissing wordt geschorst in de uitoefening van het ambt van 1 juli 2021 om 0:00 uur tot 1 september 2021 om 0:00 uur. 3.3. In de ochtend van 29 juni 2021 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant het faillissement uitgesproken – op eigen verzoek – van Notariskantoor [X] B.V., van welke vennootschap de notaris (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder is. 3.4. Bij beslissing van 29 juni 2021 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer op grond van artikel 26 lid 1 sub d Wna met ingang van die datum de notaris geschorst in de uitoefening van zijn ambt als gevolg van het faillissement van Notariskantoor [X] B.V. 3.5. Op 1 juli 2021 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer zich op grond van artikel 28 sub c in verbinding met artikel 29 lid 2 Wna ambtshalve uitgelaten over de gevolgen van de schorsing. In zijn beslissing heeft de plaatsvervangend voorzitter besloten tot benoeming van een zware waarnemer en twee (onder)waarnemers van het ambt van de notaris voor de periode van 5 juli 2021 (8:00 uur) tot 26 juli 2021 (8:00 uur) en heeft daarbij ook het honorarium vastgesteld. 3.6. Ingevolge het bepaalde in artikel 26 lid 2 in verbinding met artikel 27 lid 1 Wna heeft de kamer op 23 juli 2021 de door de plaatsvervangend voorzitter van de kamer bij beslissing van 29 juni 2021 getroffen schorsingsmaatregel bekrachtigd, welke maatregel volgens de kamer tevens inhoudt dat de notaris voor de duur van zijn schorsing is geschorst als waarnemer in de uitoefening van het ambt. 3.7. Op 23 juli 2021 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer dezelfde zware waarnemer en dezelfde twee (onder)waarnemers van het ambt van de notaris benoemd, maar nu voor de periode van 26 juli 2021 (8:00 uur) tot 1 september 2021 (0:00 uur) en daarbij ook hetzelfde honorarium vastgesteld. 3.8. Op 25 augustus 2021 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer een andere zware waarnemer en dezelfde twee (onder)waarnemers van het ambt van de notaris benoemd, met ingang van 1 september 2021 (0:00 uur) gedurende de periode dat de notaris als gevolg van het faillissement van Notariskantoor [X] B.V. is geschorst in de uitoefening van het ambt. Ook heeft de plaatsvervangend voorzitter wederom hetzelfde honorarium vastgesteld. 3.9. Met ingang van 1 februari 2022 is aan de notaris – op eigen verzoek – ontslag uit het ambt verleend. 4 Standpunt van de notaris/beroepsgronden Formeel verweer: artikel 26 lid 1 sub d Wna biedt geen wettelijke grondslag voor de schorsing van de notaris 4.1. De Wna maakt in andere artikelen dan artikel 26 een onderscheid tussen de notaris en de praktijkvennootschap van de notaris. Artikel 26 Wna spreekt enkel over de notaris. Het in dat artikel ‘mede verstaan’ van een praktijkvennootschap is niet in lijn met de structuur van de Wna. 4.2. Artikel 26 Wna dient net als artikel 16 Advocatenwet – aan welk artikel het oude artikel 26 Wna is ontleend – restrictief te worden uitgelegd, en geldt dus alleen bij een persoonlijk faillissement van de notaris. 4.3. De wetgever heeft onderscheid willen maken tussen het geval van het faillissement van een notaris zelf en het geval waarin de praktijkvennootschap failliet gaat, nu in het geval van het faillissement van de praktijkvennootschap niet per se sprake hoeft te zijn van een situatie die vraagt om een schorsing. Mocht dat overigens wel het geval zijn, dan kan de schorsing in dat geval altijd bij wege van voorlopige ordemaatregel worden opgelegd (op grond van artikel 106 Wna), echter alleen naar aanleiding van een klacht (bijvoorbeeld van het BFT) en niet ambtshalve. Het is in dat geval aan bijvoorbeeld het BFT om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat sprake is van een dusdanig ernstige klacht of een kennelijk gevaar voor benadeling van derden, dat schorsing bij wege van ordemaatregel noodzakelijk is. En juist die beoordelingsruimte hoort er te zijn in het geval van een faillissement van een praktijkvennootschap en die beoordelingsruimte is er niet in het geval van een ambtshalve beslissing ex artikel 26 lid 1 sub d Wna. Inhoudelijk verweer: de schorsing staat in materiële zin niet in verhouding tot de gevolgen daarvan 4.4. De schorsing maakt het voor de notaris praktisch onmogelijk op een ordentelijke en financieel verantwoorde wijze het faillissement van zijn vennootschap af te wikkelen. Aan de notaris is, door de waarnemers, de toegang ontzegd tot alle fysieke en digitale dossiers en/of bestanden, terwijl de curator de notaris bijvoorbeeld persoonlijk aanspreekt op zijn verplichtingen uit hoofde van de Faillissementswet tot het aanleveren van informatie. 4.5. De notaris zal zijn ontslag aanbieden; hij is tot het inzicht gekomen niet als solitair notaris verder te kunnen. Daarmee dient hij nog steeds de mogelijkheid te hebben om in het notariaat als ondersteuner werkzaam te zijn, bijvoorbeeld als kandidaat-notaris in dienst en onder verantwoordelijkheid van een andere notaris. Een schorsing brengt met zich dat de notaris ook deze lichtere werkzaamheden niet kan uitvoeren. De kamer kan dan weliswaar verwijzen naar de mogelijkheid die artikel 27 lid 1 Wna biedt door een opheffingsverzoek in te dienen, maar daarmee wordt ten onrechte de stelplicht en bewijslast bij de notaris gelegd, terwijl deze conform de systematiek van de wetgever bij de toezichthouder is neergelegd conform het bepaalde in artikel 106 Wna. 5 Beoordeling Ontslag notaris 5.1. Na afloop van de mondelinge behandeling op 9 december 2021 is aan de notaris – op eigen verzoek – ontslag uit het ambt verleend met ingang van 1 februari 2022. De vraag kan daarom worden gesteld of de notaris nog belang heeft bij de beoordeling van zijn hoger beroep. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris thans nog steeds belang bij de beoordeling van zijn hoger beroep, met name voor het antwoord op de vraag of zijn schorsing terecht is geweest of niet. De beantwoording van deze vraag is daarnaast ook van belang voor de notariële praktijk. Reikwijdte toetsing 5.2. Het hof stelt voorop dat in het hoger beroep tegen de voorzittersbeslissing van 29 juni 2021 voor de notaris enkel de mogelijkheid bestaat om te doen toetsen of het in artikel 26 lid 1 sub d Wna genoemde geval zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, met andere woorden: of die bepaling formeel gezien terecht is toegepast door de voorzitter. Het ligt dus niet ter beoordeling aan de voorzitter of de schorsing inhoudelijk gezien wel of niet terecht is. Dat oordeel is aan de kamer (ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4897, r.o. 5.4.1-5.4.2). Bij de beoordeling door de kamer van de noodzaak tot het opleggen van een ordemaatregel dienen vervolgens alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Afhankelijk van de uitkomst van deze beoordeling, kan de kamer beslissen de schorsing door de voorzitter te bekrachtigen dan wel deze schorsing op te heffen (ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4897, r.o. 5.6.1). In het geval van de notaris heeft de kamer besloten tot bekrachtiging van de schorsingsbeslissing. Het inhoudelijke verweer van de notaris in hoger beroep komt daarom alleen aan de orde in het hoger beroep tegen de beslissing van de kamer van 23 juli 2021. Formeel verweer slaagt niet 5.3. Artikel 26 lid 1 sub d Wna bepaalt dat de voorzitter van de kamer voor het notariaat een notaris in de uitoefening van zijn ambt kan schorsen, indien hij in staat van faillissement is verklaard. De ratio van deze bepaling is dat een faillissement een rechtsfeit van zodanig ernstige aard is, dat de praktijkuitoefening van de notaris moet (kunnen) worden onderbroken. In artikel 26 lid 1 sub d Wna is slechts het faillissement van de notaris genoemd als grond voor schorsing, niet het faillissement van de praktijkvennootschap van de notaris. Met de voorzitter van de kamer en de kamer zelf is het hof van oordeel dat artikel 26 lid 1 sub d Wna zo dient te worden gelezen, dat het ook van toepassing is op een notaris die het notarisambt uitoefent door middel van een besloten vennootschap waarin hij zijn notariële onderneming heeft ondergebracht en waarvan hij – direct of indirect – enig aandeelhouder en bestuurder is. Zoals de kamer terecht constateert, is de ratio van artikel 26 lid 1 Wna of er een reële dreiging is die de ambtsuitoefening in gevaar zou kunnen brengen, die vervolgens vraagt om direct ingrijpen door de voorzitter van de kamer. Naar het oordeel van het hof kunnen in het geval van een faillissement van (de praktijkvennootschap van) de notaris de financiële risico’s voor cliënten heel groot zijn. Direct handelen door de voorzitter van de kamer is dan geboden, waarbij – zoals hiervoor onder 5.1 overwogen – de beoordelingsvrijheid van de voorzitter beperkt is en hij slechts een instrumenterende rol heeft. Of de notaris zijn praktijk al dan niet uitoefent door middel van een praktijkvennootschap waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder is, maakt in dat geval geen verschil; de grote risico’s voor cliënten bestaan in beide situaties. Naar het oordeel van het hof hebben daarom zowel de voorzitter van de kamer als de kamer zelf terecht beslist dat artikel 26 lid 1 sub d Wna ook van toepassing is in het geval van het faillissement van de praktijkvennootschap van de notaris, zodat het formele verweer van de notaris niet slaagt. De door de notaris overgelegde bijlagen leiden niet tot een ander oordeel, zoals ook door de kamer overwogen. Het hof sluit zich bij deze overwegingen aan. Inhoudelijk verweer slaagt niet 5.4. De kamer heeft in de door de notaris aangevoerde omstandigheden geen reden gezien om de schorsing te laten eindigen. Daarbij kwam dat de kamer op dat moment ook onvoldoende informatie/aanknopingspunten had om tot het oordeel te komen dat de schorsing niet gecontinueerd hoefde te worden. Naar het oordeel van het hof heeft de kamer op goede gronden tot dit oordeel kunnen komen. Indachtig het potentiële gevaar dat ten grondslag ligt aan de ordemaatregel van artikel 26 Wna en de persoonlijke situatie van de notaris, acht het hof het juist dat de kamer bij zijn afweging meer waarde heeft gehecht aan dit potentiële gevaar dan aan het belang van de notaris. Het hof is daarom van oordeel dat ook het inhoudelijke verweer van de notaris niet slaagt, zodat de kamer terecht heeft besloten tot bekrachtiging van de ordemaatregel. 5.5. De slotsom is derhalve dat de beroepsgronden van de notaris geen doel treffen en dat de bestreden beslissingen zullen worden bevestigd. 6 Beslissing Het hof: - bevestigt de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer van 29 juni 2021 tot schorsing van de notaris; - bevestigt de bestreden beslissing van de kamer van 23 juli 2021. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, J.H. Lieber en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022 door de rolraadsheer.