ECLI:NL:GHAMS:2022:689

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.291.171/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 8 maart 2022 inzake de stichting STICHTING OMROEP LIMBURG , gevestigd te Maastricht, VERZOEKSTER , advocaten: mr. R.A.J.C. Huijs en mr. M.J. Huisman , beiden kantoorhoudende te Eindhoven, t e g e n 1. de stichting STICHTING OMROEP LIMBURG , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEVISIEBEDRIJF LIMBURG B.V. , 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OMROEPBEDRIJF LIMBURG B.V. , 4. de vennootschap onder firma RECLAMEMAATSCHAPPIJ L1 V.O.F. , alle gevestigd te Maastricht, VERWEERSTERS , advocaat: thans zonder advocaat, voorheen mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven, e n t e g e n 1 deONDERNEMINGSRAAD L1, gevestigd te Maastricht, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. L.C.J. Sprengers , kantoorhoudende te Utrecht, 2 [A] , wonende te [.....] , BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. E. Jansberg , kantoorhoudende te Eindhoven, 3 [B] , BELANGHEBBENDE , in persoon verschenen. Partijen worden in deze beschikking ook als volgt aangeduid: Stichting Omroep Limburg als SOL; Televisiebedrijf Limburg B.V. als Televisiebedrijf; Omroepbedrijf Limburg B.V. als Omroepbedrijf; Reclamemaatschappij L1 v.o.f. als Reclamemaatschappij; SOL, Televisiebedrijf, Omroepbedrijf en Reclamemaatschappij samen als L1; Ondernemingsraad L1 als ondernemingsraad; [A] als [A] ; [B] als [B] . 1 Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 26 en 28 april 2021 en 28 mei 2021, de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 15 november 2021 en 11 januari 2022 en de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer in deze zaak van 11 januari 2022. 1.2 Bij de beschikkingen van 26 en 28 april 2021 en 28 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SOL, Televisiebedrijf en Omroepbedrijf over de periode vanaf 1 juli 2019 en mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten van SOL, mr. J.A. van der Have benoemd tot bestuurder (hierna: de OK-bestuurder) en mr. B.M.A. van Hussen tot commissaris (hierna: de OK-commissaris) van SOL. De OK-bestuurder en de OK-commissaris worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de OK-functionarissen. 1.3 Bij de beschikking van 15 november 2021 heeft de raadsheer-commissaris de onderzoeker op diens verzoek een aanwijzing gegeven met betrekking tot het inzien van de e-mailboxen van drie medewerkers van L1. 1.4 Bij de beschikking van 11 januari 2022 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer het verzoek van mr. Jansberg namens [A] om hem machtiging te verlenen mededelingen te mogen doen uit de inhoud van het conceptverslag van het onderzoek afgewezen. 1.5 Bij de beschikking van eveneens 11 januari 2022 heeft de raadsheer-commissaris het verzoek van mr. Jansberg namens [A] om aan de onderzoeker een aanwijzing te geven het onderzoek op te schorten afgewezen. 1.6 Op 31 januari 2022 heeft mr. D.J. Rutgers (hierna: mr. Rutgers) namens de OK-functionarissen de Ondernemingskamer verzocht op de voet van artikel 2:357 lid 2 en/of lid 4 BW een beloning vast te stellen voor de OK-functionarissen van € 275 per uur exclusief btw, vanaf de datum van hun aanstelling, dan wel een door de Ondernemingskamer te bepalen beloning per uur vast te stellen. 1.7 De secretaris van de Ondernemingskamer heeft partijen bij e-mail van eveneens 31 januari 2022 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over voormeld verzoek. 1.8 Bij e-mail van 11 februari 2022 heeft mr. Sprengers namens de ondernemingsraad de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van mr. Rutgers af te wijzen voor zover dat de kaders van de Wet normering topinkomens (hierna: WNT) te boven gaat. 1.9 Bij e-mail van 12 februari 2022 heeft mr. Huijs zich namens de inmiddels teruggetreden commissarissen van L1 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 1.10 Bij e-mail van 14 februari 2022 heeft ook mr. Jansberg namens [A] de Ondernemingskamer bericht zich te refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer op dit punt. 1.11 Bij e-mail van 14 februari 2022 heeft [B] de Ondernemingskamer bericht geen standpunt met betrekking tot het in 1.6 genoemde verzoek in te nemen. 1.12 Bij e-mail van 17 februari 2022 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht op de voet van artikel 2:350 lid 3 BW het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 115.606 exclusief btw. 1.13 De secretaris van de Ondernemingskamer heeft de advocaten van partijen bij e-mail van 18 februari 2022 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het in 1.12 genoemde verzoek van de onderzoeker. 1.14 Bij e-mails van 18 februari 2022 hebben de OK-functionarissen de Ondernemingskamer bericht geen bezwaar te hebben tegen het verzoek van de onderzoeker. 1.15 Bij e-mail van 21 februari 2022 heeft mr. Jansberg zich namens [A] gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer op dit punt. 1.16 Bij e-mail van 21 februari 2022 heeft mr. Huijs zich namens de inmiddels teruggetreden commissarissen van L1 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 1.17 Bij e-mail van 21 februari 2022 heeft [B] de Ondernemingskamer bericht geen standpunt met betrekking tot het in 1.12 genoemde verzoek in te nemen. 1.18 Bij e-mail van 24 februari 2022 heeft mr. Sprengers de Ondernemingskamer namens de ondernemingsraad bericht dat de kosten van het onderzoek in de pas zouden moeten lopen met het publieke karakter van de organisatie en de financiële positie van L1. 2 De gronden van de beslissing Het verzoek van de OK-functionarissen tot vaststelling van hun beloning 2.1 De OK-functionarissen hebben aan hun verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Bij gebreke van een wettelijke bezoldiging of richtlijn vanuit de rechterlijke macht stellen door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen hun beloning vast op basis van een best practice richtlijn van stichting Rimari, een stichting opgericht om door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen bij te staan en te ondersteunen. De relevante bepaling van deze richtlijn luidt: “Maak na benoeming, eventueel na afstemming met een andere benoemde functionaris of een ervaren OK-bestuurder, afspraken over een redelijk tarief (dit kan een uur-, dag (deel), week- of maandtarief zijn) en stel dit tarief vast c.q. laat dit tarief vaststellen. Overweeg daarbij de omvang van de onderneming, de complexiteit van de zaak, de benodigde deskundigheid of andere factoren, waaronder eventuele internationale aspecten en spoedeisendheid. Bij twijfel kan contact gezocht worden met een van de secretarissen van de OK die informatie kunnen geven over de in de praktijk door OK functionarissen gehanteerde tarieven." Op basis van deze richtlijn hebben de OK-functionarissen een beloning van € 275 per uur exclusief btw passend geacht. 2.2 De OK-functionarissen zijn voorts ingegaan op de betekenis van de WNT voor hun verzoek. Op SOL is de WNT van toepassing. In de WNT zijn bezoldigingsmaxima opgenomen voor topfunctionarissen zonder dienstverband. Er bestaat spanning tussen enerzijds de aanwijzing door de Ondernemingskamer van functionarissen en hetgeen in dat kader van hen verwacht wordt en anderzijds de toepasselijkheid van de WNT. De OK-functionarissen wijzen erop dat zij zich doorgaans direct beschikbaar moeten maken om te functioneren in een omgeving met zeer tegengestelde en aanzienlijke (governance)belangen, zowel op financieel als op persoonlijk vlak, en dat van hen wordt verwacht om op korte termijn tot normalisering en verbetering hiervan te komen. Niet zelden leidt dit tot aansprakelijkstellingen. De accountant van SOL heeft de genoemde spanning tussen de toepassing van de WNT en de beloning van OK-functionarissen op een online forum voorgelegd aan het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (https://forum.topinkomens.nl/discussion/576/te-hoge-bezoldiging/pl?new=l). Op 30 november 2021 heeft het Ministerie op dat forum geantwoord: “De [OK-functionarissen] kwalificeren als topfunctionarissen van de betreffende WNT-instelling. Dat zij door de Ondernemingskamer zijn benoemd en niet door een bevoegd orgaan van de rechtspersoon doet daaraan niet af. De Ondernemingskamer is een bijzondere kamer van het gerechtshof Amsterdam (zie artikel 66, eerste en tweede lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie). De uitspraken van de Ondernemingskamer zijn rechterlijke uitspraken. Dit is relevant omdat de WNT een (extra) betekenis toekent aan rechterlijke uitspraken die tot een uitzondering kunnen leiden, zie bijvoorbeeld art. 1.6, tweede lid WNT. Artikel 357, vierde lid, van Boek 2 van het BW bepaalt dat de Ondernemingskamer aan degenen die zij tijdelijk aanstelt tot bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen, een beloning ten laste van de rechtspersoon kan toekennen. Dit betreft een bevoegdheid van de Ondernemingskamer. De (maximale) hoogte van door de Ondernemingskamer toegekende beloning is niet nader bepaald in het BW. Het is aan de Ondernemingskamer overgelaten om de hoogte van de beloning te bepalen. Voor zover de Ondernemingskamer een beloning toekent, is zij daarbij niet gebonden aan de WNT. Het bezoldigingsmaximum van de WNT is in deze bijzondere situatie niet van toepassing, omdat het niet gaat om een tussen partijen overeengekomen, maar om een door de Ondernemingskamer toegekende beloning. Voor zover de door de Ondernemingskamer toegekende beloning hoger is dan het voor de WNT-instelling geldende bezoldigingsmaximum, is deze beloning annex bezoldiging toegestaan omdat deze uit een op de genoemde bepaling van het BW gebaseerde rechterlijke uitspraak voortvloeit. Dit is echter alleen het geval voor zover er ook daadwerkelijk sprake is van een door de Ondernemingskamer toegekende beloning. De gegevens van de topfunctionarissen dienen nog steeds te worden openbaargemaakt op grond van artikel 4.1 WNT. In de WNT-verantwoording van de instelling dienen in voorkomend geval zowel de overschrijding van het voor de instelling geldende bezoldigingsmaximum alsook de in bovengenoemde toekenning door de Ondernemingskamer besloten liggende rechtvaardiging voor de overschrijding te worden opgenomen. Zie artikel 5, zesde lid, sub c, van de Uitvoeringsregeling WNT." 2.3 De OK-functionarissen menen dat het aan de Ondernemingskamer is om hun beloning vast te stellen en dat een beloning van € 275 per uur exclusief btw, gelet op alle omstandigheden van het geval, passend is. Zij verzoeken de Ondernemingskamer de beloning aldus vast te stellen. De OK-bestuurder doet dit verzoek ten principale. Hij zal zijn beloning ongeacht de beslissing van de Ondernemingskamer op dit punt matigen zodat het valt binnen de voor (interim)bestuurders geldende maxima op grond van de WNT. 2.4 De ondernemingsraad heeft daartegenover gesteld dat L1 een regionale publieke omroep is die voor het grootste deel met publiek geld wordt gefinancierd. De wetgever heeft via de WNT een stelsel ontwikkeld voor aanvaardbare beloningen in de publieke sector. Er is geen reden om van dit stelsel af te wijken. In het geval de Ondernemingskamer van de WNT zou afwijken dan zou het middel van de enquête te kostbaar kunnen worden voor publieke instellingen. De ondernemingsraad gaat ervan uit dat er voldoende kandidaten zijn die de werkzaamheden willen verrichten, ook indien daar een lagere beloning tegenover staat. De beslissing van de raad van commissarissen om deze procedure te starten heeft de onderneming bovenmatig en op onverantwoorde financiële wijze belast. De ondernemingsraad verzoekt de Ondernemingskamer daarom het verzoek van de OK-functionarissen af te wijzen voor zover dat de kaders van de WNT te boven gaat. 2.5 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Vaststaat dat de OK-functionarissen als topfunctionarissen in de zin van de WNT moeten worden aangemerkt. In 2021 is de beloning van een dergelijke bestuurder die zijn functie vervult anders dan op grond van een dienstbetrekking, gesteld op ten hoogste € 199 per uur met een maximum van € 27.700 per kalendermaand voor de eerste zes maanden van de functievervulling en € 21.000 voor de zevende tot en met de twaalfde kalendermaand (artikel 2.1 lid 4 WNT en artikel 4 lid 1 en 2 van het Uitvoeringsbesluit WNT). Voor 2022 geldt een beloning van ten hoogste € 206 per uur met een maximum van € 28.600 per kalendermaand voor de eerste zes maanden van de functievervulling en € 21.700 voor de zevende tot en met de twaalfde kalendermaand. Na de twaalfde maand geldt thans een maximale bezoldiging die gelijk is aan de bezoldiging voor een bestuurder met een dienstverband, in dit geval € 153.000 per kalenderjaar (artikel 5e, aanhef en onder a, Regeling normering topinkomens OCW-sectoren). Voor een commissaris geldt een bezoldigingsmaximum van 10% van het maximum voor een bestuurder met dienstverband (artikel 2.2 WNT). 2.6 De Ondernemingskamer kan op de voet van artikel 2:357 lid 4 BW – welk artikellid zich leent voor overeenkomstige toepassing voor op grond van artikel 2:349a lid 2 BW aangestelde functionarissen – aan degenen die zij tijdelijk als functionaris aanstelt een beloning ten laste van de rechtspersoon toekennen. Zoals ook het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties als zijn visie heeft gegeven (zie 2.2) is de Ondernemingskamer bij de vaststelling van die beloning niet gebonden aan de WNT. De Ondernemingskamer is geen partij in de zin van die wet (artikel 1.1. sub c WNT). De OK-functionarissen hebben de Ondernemingskamer verzocht hun beloning vast te stellen op € 275 per uur exclusief btw. 2.7 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het gelet op het bijzondere karakter van de functie van door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure benoemde bestuurder of commissaris, gerechtvaardigd kan zijn om af te wijken van de normen die zijn opgenomen in de WNT. De beantwoording van de vraag wat een redelijke beloning is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De Ondernemingskamer neemt bij de vaststelling van de beloning van de OK-functionarissen in aanmerking dat L1 een regionale publieke omroep is die voor het grootste deel met publiek geld wordt gefinancierd. De financiële middelen van L1 dienen zorgvuldig aangewend te worden. Voorts van belang zijn in dit geval de complexiteit van de zaak en de omgeving waarin de OK-functionarissen hun taken moeten vervullen, de veelheid aan betrokken partijen en tegengestelde belangen, de mate waarin de verhoudingen waren verstoord en de noodzaak om op zeer korte termijn tot een oplossing te komen. Dit alles stelt hoge eisen aan het functioneren van de OK-functionarissen en de van hen in dat kader verlangde kennis en vaardigheden. In deze zaak is daarnaast specifiek nog van belang dat de OK-functionarissen hun taken dienden te verrichten in een journalistieke omgeving, waarvan op voorhand verwacht kon worden dat het handelen van de OK-functionarissen nauwlettend gevolgd en uitgelicht zou worden, met een bijbehorend relatief hoog afbreukrisico. Met betrekking tot de OK-commissaris geldt nog dat haar taak mede door het terugtreden van de overige commissarissen aanzienlijk intensiever en veeleisender is dan in het algemeen van een commissaris kan worden verwacht. Daarbij moet worden bedacht dat het enquêteverzoek oorspronkelijk door de raad van commissarissen was geïnitieerd. 2.8 Alle voorgaande factoren in ogenschouw nemend acht de Ondernemingskamer de verzochte beloning van € 275 per uur exclusief btw (zonder beloningsmaxima per kalenderjaar) in dit geval redelijk. De Ondernemingskamer zal de beloning aldus vaststellen met ingang van 28 april 2021 tot het moment waarop de OK-bestuurder respectievelijk de OK-commissaris uit zijn/haar functie wordt ontheven of de onmiddellijke voorziening waarbij hij/zij is benoemd tot een einde komt. Het verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het onderzoeksbudget 2.9 De onderzoeker heeft in zijn brief een beschrijving gegeven van de tot op heden verrichte werkzaamheden en van de nog te verrichten werkzaamheden. Volgens de door de onderzoeker overgelegde urenspecificatie is het initiële onderzoeksbudget niet toereikend om het onderzoek af te ronden, ondanks door hem getroffen maatregelen om de kosten te beperken. De onderzoeker heeft in dat verband toegelicht dat hij zijn uurtarief met 10% heeft verlaagd en niet alle werkzaamheden heeft gedeclareerd. In het plan van aanpak is uitgegaan van 20 gesprekken. In totaal zijn 47 gesprekken gevoerd. De verzameling en verwerking van informatie heeft meer tijd gekost dan voorzien. Tot slot is sprake geweest van onvoorziene werkzaamheden, waaronder indiening van het verzoek aan de raadsheer-commissaris tot het verstrekken van een aanwijzing (zie ECLI:NL:GHAMS:2021:3789). De onderzoeker heeft gemotiveerd toegelicht voor welke verrichte en nog te verrichten werkzaamheden de verhoging van het onderzoeksbudget noodzakelijk is. 2.10 De ondernemingsraad heeft gesteld dat ook het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget illustreert dat deze procedure zwaar op de financiële positie van L1 drukt. Het middel van enquête is door de toenmalige raad van commissarissen te lichtvaardig ingezet. De kosten van het onderzoek moeten in de pas lopen met het publieke karakter van de organisatie en zijn financiële positie, zoals ook de WNT normen stelt aan beloningen binnen de organisatie gezien het publieke karakter daarvan. De ondernemingsraad benadrukt daarbij dat dit een principieel punt is dat niet wordt ingegeven door de wijze waarop de onderzoeker uitvoering geeft aan het onderzoek. 2.11 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De door de onderzoeker opgegeven werkzaamheden zijn op zichzelf niet betwist. Bij de vraag of de kosten van het onderzoek redelijk zijn, dienen de aard en omvang van het onderzoek en de daarmee gemoeide (publieke) belangen in aanmerking genomen te worden. De Ondernemingskamer memoreert dat de publiek gefinancierde middelen van L1 zorgvuldig aangewend moeten worden. Tegelijkertijd brengt het publieke karakter van L1 met zich dat met de uitkomst van het onderzoek publieke belangen gemoeid zijn. De onderzoeker moet in staat zijn het onderzoek zorgvuldig en volledig uit te voeren. In het bezwaar van de ondernemingsraad dat de onderzoekskosten zwaar drukken op de financiële situatie van L1 ziet de Ondernemingskamer per saldo onvoldoende grond het verzoek van de onderzoeker af te wijzen. Nu tegen het verzoek voor het overige geen bezwaren zijn aangevoerd en het verzoek van de onderzoeker de Ondernemingskamer ook overigens niet onredelijk voorkomt, zal zij het onderzoeksbudget verhogen tot het door de onderzoeker verzochte bedrag. 3 De beslissing De Ondernemingskamer: stelt de beloning van mr. J.A. van der Have over de periode vanaf 28 april 2021 tot het moment dat hij door de Ondernemingskamer uit zijn functie wordt ontheven of de onmiddellijke voorziening waarbij hij is benoemd tot bestuurder tot een einde komt ten laste van Stichting Omroep Limburg vast op € 275 per uur, exclusief btw; stelt de beloning van mr. B.M.A. van Hussen over de periode vanaf 28 april 2021 tot het moment dat zij door de Ondernemingskamer uit haar functie wordt ontheven of de onmiddellijke voorziening waarbij zij is benoemd tot commissaris tot een einde komt ten laste van Stichting Omroep Limburg vast op € 275 per uur, exclusief btw; verhoogt het bedrag dat het bij beschikking van 26 april 2021 bevolen onderzoek ten hoogste mag kosten tot € 115.606, exclusief btw; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en dr. M.J.R. Broekema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022.