ECLI:NL:GHAMS:2023:1849

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.329.812/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 1 augustus 2023 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. , gevestigd te [....] , VERZOEKSTER , advocaten: mr. M. Holtzer en mr. T.S.F. Hautvast , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. , gevestigd te [....] , VERWEERSTER , advocaten: mr. H.H. Tan en mr. R.C. Kooiman , beiden kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KORHOEN INVESTMENTS B.V. , gevestigd te [....] , 2. [A] , wonende te [....] , 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOODS INVESTMENTS B.V. , gevestigd te [....] , 4. [B] , wonende te [....] , 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOGTER INVESTMENTS B.V. , gevestigd te [....] , 6. [C] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN , advocaat: mr. J.J.D. de Leur , kantoorhoudende te Zwolle, e n t e g e n 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOUT INVESTMENTS B.V. , gevestigd te [....] , 8. [D] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN , advocaten: mr. P.G.M. Brouwer en mr. N.R.T. Vellinga , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E] HOLDING B.V. , gevestigd te [....] , 10. [E] , wonende te [....] , 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [F] HOLDING B.V. , gevestigd te [....] , 12. [F] , wonende [....] , 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [G] HOLDING B.V., gevestigd te [....] , 14. [G] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN , advocaat: mr. M.G. Spijker , kantoorhoudende te Boxmeer. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als de RvC (Raad van Commissarissen); verweerster als [X] belanghebbenden sub 1 en sub 2 als (de holding van) [A] ; belanghebbenden sub 3 en 4 als (de holding van) [B] ; belanghebbenden sub 5 en 6 als (de holding van) [C] ; belanghebbenden sub 7 en 8 als (de holding van) [D] ; [L] als [L] ; [M] als [M] ; [N] als [N] . 1 Het verloop van het geding 1.1 De RvC van [X] heeft bij verzoekschrift van 18 juli 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [X] vanaf 2017 (wat betreft de indicaties van fraude), 13 mei 2022 (wat betreft de governance-problemen) en 3 april 2023 (wat betreft het belemmeren van het forensisch onderzoek); als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:drie nieuwe commissarissen te benoemen ter vervanging van de huidige commissarissen, althans twee of een ander aantal commissarissen te benoemen naast [L] (ter vervanging van [M] en [N] ); [X] te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 De Ondernemingskamer heeft partijen bij brief van 21 juli 2023 opgeroepen voor een mondelinge behandeling en bericht dat eerst uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld en dat de verdere behandeling van het verzoekschrift zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum. 1.3 [X] (vertegenwoordigd door haar bestuur), belanghebbenden sub 1 tot en met 6, belanghebbenden sub 7 en 8 en belanghebbenden sub 9 tot en met 14 hebben verweerschriften ingediend. Alle partijen hebben de noodzaak tot het benoemen van nieuwe commissarissen bij wege van onmiddellijke voorziening onderschreven. Zij verschillen met name van mening over de vraag wie de Ondernemingskamer moet benoemen en of [L] als commissaris dient aan te blijven. 1.4 Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 27 juli 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht – mr. Spijker in plaats van mr. De Leur namens belanghebbenden sub 1 tot en met 6 – aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over [X] , een familiebedrijf dat recent het volledige structuurregime heeft ingevoerd. Aandeelhouders zijn de broers [A] , [B] , [C] en [D] via hun holdings. Hun kinderen nemen indirect, via de holding van hun vader, ook deel in [X] . Er is sprake van verstoorde familie- en governance-verhoudingen. De familieverhoudingen zijn verstoord tussen [A] , [B] en [C] (en hun kinderen, waaronder de belanghebbenden sub 10, 12 en 14) enerzijds en [D] (en zijn dochter) anderzijds. Verder is (onder meer) sprake van regelmatig terugkerende conflicten tussen de RvC en de meerderheid van de aandeelhouders, bestaande uit [A] , [B] en [C] . Bovendien is in geschil wie op dit moment de commissarissen zijn. De feiten houden verder – voor zover op dit moment relevant – het volgende in. 2.2 [X] is opgericht in 1943 door de ouders van [A] , [B] , [C] en [D] . [X] is actief in de zand- en grintwinningsindustrie. [X] heeft ongeveer 150 werknemers in dienst en heeft een ondernemingsraad. De holdings van [A] , [B] , [C] en [D] (waarin, als gezegd, ook hun kinderen deelnemen) houden ieder 25% van het kapitaal van [X] . Een deel van hun kinderen werkt ook in de onderneming. Het bestuur van [X] wordt thans gevormd door [H] (hierna: [H] ) en [J] (hierna: [J] ). Daarnaast heeft [X] een RvC die tot in ieder geval 1 juli 2023 bestond uit: [L] (voorzitter), [N] en [M] . 2.3 De externe accountant van [X] , Koenen & Co Audit & Assurance B.V. (hierna: Koenen & Co), heeft in het kader van de controle van de jaarrekening over 2021 van [X] in maart 2022 geconstateerd dat toezicht en uitvoering erg verweven waren bij [X] en dat deze verwevenheid een potentiële oorzaak kon zijn voor mogelijke ongeregeldheden. Koenen & Co had signalen ontdekt die op fraude en/of verduistering bij [X] konden wijzen en was niet bereid een oordeel te geven over de jaarrekening 2021 zolang zij hier niet adequaat onderzoek naar had kunnen doen. 2.4 Na een eerder door de holding van [D] ingediend enquêteverzoek hebben de vier broers op 13 mei 2022 een schikking bereikt die onder meer inhield dat [A] , [B] en [D] per direct zouden terugtreden als commissaris van [X] . Dat is ook gebeurd. Bij hun aftreden zijn – naast de op dat moment reeds zittende voorzitter [L] – per 30 juni 2022 tot commissaris benoemd voor een interim-periode van anderhalf jaar (of zoveel eerder als in hun opvolging werd voorzien): [N] (keuze van [D] ) en [M] (keuze van [A] , [B] en [C] ). De schikking hield verder onder meer in dat een ondernemingsraad zou worden ingesteld en dat het structuurregime bij [X] in enigerlei vorm zou worden toegepast. Ook dat is gebeurd: op 18 oktober 2022 is een ondernemingsraad ingesteld en op 14 maart 2023 zijn de statuten van [X] gewijzigd, aldus dat het volledige structuurregime vrijwillig is toegepast. 2.5 In mei 2022 heeft Koenen & Co aan [X] vragen gesteld over mogelijke contante betalingen aan een lid van de [familie R] . In september 2022 heeft Koenen & Co te kennen gegeven niet bereid te zijn een eventuele opdracht tot het controleren van de jaarrekening van [X] over 2022 te aanvaarden. Bij brief van 31 januari 2023 heeft Koenen & Co bericht dat zij in het kader van de controle van de jaarrekening over 2021 van [X] veertien significante controlerisico’s heeft vastgesteld. Koenen & Co heeft aan de RvC geadviseerd om een forensisch onderzoek te laten verrichten. In april 2023 heeft de RvC, nadat het bestuur en de aandeelhouders van [X] daarover waren geïnformeerd, EBBEN Partners (hierna: Ebben) opdracht gegeven om forensisch onderzoek bij [X] uit te voeren over de periode vanaf 2017. 2.6 Bij e-mailbericht van 18 juli 2023 heeft Ebben aan de RvC geschreven dat signalen zijn ontvangen dat werknemers zich niet veilig voelen om aan het onderzoek van Ebben mee te werken en dat meldingen zijn ontvangen dat loyaliteit van werknemers aan (aandeelhouders van) [X] wordt ‘gekocht’ in het kader van het onderzoek van Ebben. Ebben heeft de interviews met werknemers (nagenoeg geheel) opgeschort. 2.7 Vanaf de benoeming van [N] en [M] tot commissaris (per 30 juni 2022) is gezocht naar permanente opvolgers voor hen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de benoeming door de algemene vergadering op voordracht van de RvC van twee extra commissarissen per 28 oktober 2022. Beide nieuwe commissarissen zijn echter na korte tijd weer afgetreden. De zoektocht is daarna weer hervat, maar heeft niet tot de benoeming van nieuwe commissarissen geleid. Wel is met kandidaten gesproken. Daarbij is gebleken dat de verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap en het nog lopende forensisch onderzoek het vinden van opvolgers die bereid zijn een benoeming als commissaris te aanvaarden bemoeilijkt. 2.8 In maart 2023 heeft de RvC [H] (op dat moment enig bestuurder van [X] ) in kennis gesteld van zijn voornemen om het bestuur op korte termijn te versterken (in verband met de transitie naar een volledig structuurregime). Tegen dit voornemen van de RvC is verzet gekomen van [H] zelf en van [A] , [B] en [C] en (een deel van) hun kinderen. De RvC heeft op 5 mei 2023 [J] tot statutair (interim-)bestuurder van [X] naast [H] benoemd. De RvC heeft toen ook [K] tot derde statutair bestuurder benoemd, maar [K] is uiteindelijk als adviseur van het bestuur gaan fungeren en niet tot het bestuur toegetreden. 2.9 In verband met de onder 2.4 vermelde statutenwijziging hebben de aandeelhouders van [X] op 3 februari 2023 een ‘aanvulling op aandeelhouderovereenkomst’ gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat [M] en [N] met ingang van 1 juli 2023 zullen aftreden. De door hen ondertekende aftreedbrieven zijn als bijlage bij de overeenkomst gevoegd. Daarin verklaren zij dat zij met ingang van 1 juli 2023 aftreden als commissaris van [X] . Volgens [A] , [B] en [C] zijn [M] en [N] daarom per 1 juli 2023 gedefungeerd en is alleen [L] op dit moment nog commissaris. De RvC betwist dit, onder meer op de grond dat de aftreedbrieven door een latere afspraak achterhaald zijn. 3 De gronden van de beslissing 3.1 De RvC heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X] en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft de RvC – samengevat – het volgende naar voren gebracht: Er is sprake van verstoorde verhoudingen door familieruzies tussen enerzijds [A] , [B] en [C] (en hun kinderen) en anderzijds [D] (en zijn dochter) die effectieve besluitvorming belemmeren. De governance wordt door de aandeelhouders niet gerespecteerd en dit schaadt het functioneren van de organen van de vennootschap. Er zijn signalen van fraude en het forensisch onderzoek daarnaar wordt belemmerd. Dit onderzoek moet zo spoedig mogelijk worden afgerond zodat de jaarrekening 2021 kan worden goedgekeurd en vastgesteld. 3.2 De Ondernemingskamer is van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X] te twijfelen. De volgende omstandigheden – die tussen partijen niet in geschil zijn – zijn daarvoor redengevend. 3.3 De verhoudingen tussen [A] , [B] en [C] enerzijds en [D] anderzijds zijn al jaren verstoord, wat een voortdurende bron van conflicten vormt en eerder al tot een enquêteverzoek van [D] heeft geleid. Dat is ingetrokken nadat (onder meer) in mei 2022 de samenstelling van de RvC is gewijzigd en in maart 2023 is overgegaan tot vrijwillige invoering van het volledige structuurregime. In juni 2022 zijn [N] en [M] toegetreden tot de RvC op voorstel van [D] respectievelijk [A] , [B] en [C] . De aanstelling van [N] en [M] was bedoeld als tijdelijk. De nieuwe RvC functioneert intern echter niet naar behoren. Het conflict tussen de aandeelhouders werkt, kort gezegd, door in de RvC. Daarnaast ontbreekt tussen de RvC als college enerzijds en [A] , [B] , [C] en hun kinderen anderzijds ieder vertrouwen. Dat leidt ook voortdurend tot conflicten en is er mede oorzaak van dat het de afgelopen dertien maanden niet is gelukt te voorzien in permanente opvolging van de in juni 2022 aangetreden tijdelijke RvC en in permanente opvolging van [H] als bestuurder, terwijl alle betrokkenen het onderling wel eens zijn dat die opvolging nodig is en prioriteit had en heeft. Het recente besluit van de RvC om het bestuur te versterken met een interim-bestuurder heeft geleid tot een conflict tussen de RvC enerzijds en [A] , [B] en [C] en [H] anderzijds. Eerst nadat de RvC kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn [H] als bestuurder te schorsen, heeft [H] toegezegd met de interim-bestuurder te gaan samenwerken. Alle betrokken partijen hebben verder in de afgelopen maanden gedreigd met een gang naar de Ondernemingskamer. Voorts is in geschil of de RvC op dit moment uit één of uit drie personen bestaat. 3.4 Daarnaast kan het onderzoek naar de jaarrekening over 2021 niet worden afgerond in verband met vermoedens van onregelmatigheden binnen [X] . Het forensisch onderzoek daarnaar moet eerst worden afgerond, maar verloopt thans moeizaam. Er zijn serieus te nemen signalen dat het forensisch onderzoek wordt belemmerd. Het is in het belang van de vennootschap dat het forensisch onderzoek zo spoedig mogelijk wordt afgerond, opdat de controle van de jaarrekening over 2021 kan worden afgesloten. Het forensisch onderzoek leidt voorts tot onrust binnen de onderneming (bij werknemers) en maakt dat de bank zich afhoudend opstelt. Ook daarom moet dit onderzoek voortvarend worden uitgevoerd. 3.5 Dit alles is des te meer van belang omdat de markt waarin [X] opereert vermoedelijk snel zal veranderen, wat maakt dat op korte termijn moet worden voorzien in een slagvaardig bestuur en een goedwerkende governance. 3.6 De Ondernemingskamer is gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, met partijen van oordeel dat er voldoende aanleiding bestaat om bij wijze van onmiddellijke voorziening tijdelijk commissarissen bij [X] te benoemen ter vervanging van [N] en [M] , waarvan één als voorzitter van de RvC. 3.7 Partijen zijn het niet eens over de vraag of ook [L] als commissaris moet worden vervangen. [A] , [B] en [C] en hun in dit geding verschenen kinderen hebben dat bepleit; alle andere belanghebbenden, waaronder het bestuur, achten het aanblijven van [L] wenselijk. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om [L] te vervangen. Niet is gebleken dat hij zijn taak als commissaris niet naar behoren heeft vervuld. De Ondernemingskamer acht het vooralsnog juist in het belang van [X] dat hij als commissaris aanblijft omdat hij inhoudelijke kennis van de branche (de zand- en grintwinning) heeft (welke kennis ook volgens [A] , [B] en [C] bij voorkeur in de RvC aanwezig moet zijn), hij bekend is met de (achtergrond en historie van de) lopende geschillen en zijn aanblijven de continuïteit dient. Van belang is verder dat de RvC (op aandringen van Koenen & Co) het forensisch onderzoek leidt en [L] daarbij tot nu toe een centrale rol heeft vervuld. De Ondernemingskamer zal derhalve twee personen als tijdelijk commissaris benoemen ter vervanging van [N] en [M] , waarvan één als voorzitter. [L] kan aanblijven als gewoon lid van de RvC. 3.8 In het verzoekschrift (afkomstig van de RvC) ligt besloten dat [N] en [M] , voor zover op dit moment nog in functie, vrijwillig zullen aftreden zodra de verzochte benoeming door de Ondernemingskamer ingaat. De advocaat van de RvC heeft bovendien bij e-mail van 19 juli 2023 nog eens uitdrukkelijk bevestigd dat de huidige leden van de RvC vrijwillig terugtreden indien de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening drie nieuwe commissarissen zou benoemen. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat deze toezegging door [N] en [M] zal worden nagekomen en acht het op dit moment niet nodig een daarop gerichte onmiddellijke voorziening te treffen. 3.9 De aldus bij wijze van onmiddellijke voorziening in samenstelling gewijzigde RvC mag het onder meer tot zijn taak rekenen om: overeenkomstig de statuten aan de algemene vergadering voordrachten te doen tot benoeming van commissarissen; overeenkomstig de statuten (een) nieuwe bestuurder(s) bij [X] te benoemen; het forensisch onderzoek te begeleiden. 3.10 De te benoemen commissarissen mogen het ook tot hun taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. 3.11 De Ondernemingskamer zal de kosten van de te benoemen commissarissen voor rekening brengen van [X] . 3.12 De Ondernemingskamer ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. J.A. van der Have te Breda tot commissaris, tevens voorzitter van de raad van commissarissen van [X] B.V.; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. R. le Grand te Rotterdam tot commissaris van [X] B.V.; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissarissen voor rekening komen van [X] B.V. en bepaalt dat [X] B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissarissen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en W. Wind en drs. G. Vollenhoven-Eikelenboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.