ECLI:NL:GHAMS:2023:1920

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.305.694/01 KG zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/710085 / KG ZA 21/943 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2023 inzake [appellante] wonende te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. I.P.M. Boelens te Zeist, tegen OPENBARE STICHTING IR. LELY LYCEUM, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. N.A. Sjoer te Utrecht. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna respectievelijk [appellante] en Lely genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 17 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 20 december 2021, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Lely als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. Lely heeft een memorie van antwoord ingediend. Nadat de mondelinge behandeling was gepland op 20 april 2022 is deze op verzoek van [appellante] verplaatst, en uiteindelijk gehouden op 21 september 2022. Bij die gelegenheid is [appellante] verschenen, bijgestaan door mr. Boelens voornoemd. Ook Lely is ter zitting verschenen, bijgestaan door mr. Sjoer voornoemd. Lely heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog producties in het geding gebracht. [appellante] heeft geconcludeerd, na vermindering van eis bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – een door het hof in goede justitie te geven voorziening zal treffen er op gericht om [X] (hierna: [X] ), de dochter van [appellante] , een individueel onderwijsprogramma te bieden dat, onder begeleiding en verantwoordelijkheid van Lely, [X] in staat stelt haar einddiploma vwo te halen, op straffe van een dwangsom. Lely heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep. Partijen zijn aan het eind van de mondelinge behandeling overeengekomen mediation te beproeven. Op 1 november 2022 lieten zij weten dat dit mediationtraject nog niet was afgerond. Op 1 mei 2023 lieten zij weten dat de mediation niet tot een oplossing had geleid en was geëindigd. Op 26 respectievelijk 25 juli 2023 hebben [appellante] en Lely arrest gevraagd 2 Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten genoemd die zij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 heeft betrekking op deze vastgestelde feiten. Het hof zal met die grief en de reactie daarop van Lely rekening houden. De feiten zijn voor het overige niet in geschil. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 [appellante] is de moeder van [X] , geboren 21 mei 2008. Zij is met ingang van het schooljaar 2020/2021 toegelaten tot een gymnasiumklas van Lely. Hieraan voorafgaand, op 14 augustus 2020, is door [appellante] en Lely een overeenkomst ondertekend. Die overeenkomst luidt als volgt: “Bij wijze van hoge uitzondering plaatsen wij [X] (...) in het eerste leerjaar van het vwo. Dit ondanks het officiële basisschooladvies van vmbo-t/havo, afkomstig van haar basisschool [A.] . Wij denken dat zij met de juiste werkhouding en begeleiding vanuit school en extern een goed kans van slagen heeft om de didactische achterstand in te lopen. Voorwaarde voor succes is dat er afspraken gemaakt en nageleefd moeten worden. Wij zullen een plan van aanpak ontwikkelen in samenwerking met [X] , moeder en alle betrokken externe hulpverleners. In dat plan van aanpak leggen wij evaluatiemomenten vast waarbij het mogelijk is dat de geplande koers wordt gewijzigd teneinde [X] de juiste begeleiding aan te bieden. Een van de afspraken is in elk geval dat [X] ondersteuning krijgt van onze BPO-er (begeleider passend onderwijs). Wij verwachten dat [X] zich 100% inzet om de gemaakte afspraken na te komen. Mocht het noodzakelijk zijn om [X] te verplaatsen naar een ander niveau dan verwachten wij hierbij alle medewerking van moeder. (...)” 2.2 Aan het einde van het schooljaar heeft Lely vastgesteld dat de behaalde resultaten van [X] niet voldoen aan de normen die de school stelt voor bevordering naar 2 gymnasium. Lely was wel bereid [X] in 2 havo te plaatsen, nu doubleren niet is toegestaan op deze school. 2.3. Bij brief van 5 augustus 2021 van DAS Rechtsbijstand is Lely namens [appellante] onder meer medegedeeld dat de gemaakte afspraken niet zijn nagekomen, ondanks dat de school wist dat [X] speciale begeleiding nodig had en dat [X] hiervan de dupe is geworden. Ook is in de brief opgenomen dat [appellante] en [X] het volstrekt niet eens zijn met het besluit om [X] in 2 havo te plaatsen. De school is verzocht en voor zover nodig gesommeerd om [X] in 2 gymnasium te plaatsen. 2.4. Op 25 augustus 2021, de eerste schooldag van het schooljaar 2021/2022, heeft [X] zich gemeld in 2 gymnasium. Haar is de toegang tot die klas echter geweigerd door Lely. 2.5. Bij brief van 18 oktober 2021 heeft de advocaat van [appellante] zich tot Lely gewend. In die brief is onder meer opgenomen dat 2 havo voor [X] geen passend onderwijs is en dat [X] sinds 25 augustus 2021 thuis zit. Lely is op basis van de zorgplicht en op basis van de overeenkomst van 14 augustus 2020 verzocht te berichten dat de school bereid is een specifiek programma voor [X] op te stellen dat erop gericht is [X] direct na de kerstvakantie te laten instromen in 2 gymnasium. 2.6. Bij e-mail van 25 oktober 2021 heeft Lely gereageerd op de hiervoor genoemde brief. In die e-mail is onder meer opgenomen dat in de overgangsvergadering aan het eind van het schooljaar wordt bepaald of een leerling bevorderd is of moet doubleren. In het geval van [X] hebben al haar docenten unaniem te kennen gegeven dat 2 havo het meest passende onderwijs voor haar is. Wel kan [X] in latere jaren mogelijk “opstromen” naar het vwo. 3 Beoordeling 3.1 [appellante] heeft in eerste aanleg van Lely gevorderd: primair : [X] toe te laten tot de lessen van 2 gymnasium, althans van het vwo; subsidiair : in overleg met [appellante] en de deskundige ondersteuners die bij [X] zijn betrokken een alternatief onderwijsprogramma op te stellen dat er op gericht is dat zij zo snel mogelijk kan instromen in 2 gymnasium; meer subsidiair : een voorziening te treffen die er op gericht is om [X] een individueel onderwijsprogramma te bieden, onder begeleiding en verantwoordelijkheid van het Lely, dat [X] in staat stelt haar vwo-diploma te halen, in alle gevallen met veroordeling van Lely in de proceskosten. [appellante] baseerde deze vorderingen op de in artikel 17b lid 1 van de Wet op het voortgezet onderwijs neergelegde zorgplicht van Lely, alsmede op de onder 2.1 genoemde overeenkomst. 3.2 Lely heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen en verzocht deze af te wijzen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.3 De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat [appellante] slechts een beperkt spoedeisend belang had bij haar vorderingen, omdat Lely had aangeboden [X] te plaatsen in 2 Havo, als ook omdat een andere school, Spring High, had aangeboden [X] te plaatsen in 2 gymnasium. Slechts als ten aanzien van het al dan niet bevorderen van een leerling sprake is van een apert onjuiste beslissing van de school is er ruimte voor een rechterlijk ingrijpen. De betreffende overeenkomst vormde geen resultaatsverbintenis. Voor zo ver de begeleiding door de school niet conform de verwachting van [appellante] is geweest, overweegt de voorzieningenrechter dat in een kort geding (dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten) niet kan worden vastgesteld dat de school hiervan een verwijt kan worden gemaakt. De docenten van [X] hadden unaniem vastgesteld dat zij niet voldeed aan de normering voor 2 gymnasium en niet was komen vast te staan dat [X] met meer begeleiding wel naar 2 gymnasium zou zijn bevorderd, dit alles volgens de voorzieningenrechter. Lely kan dan ook niet worden verweten dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Lely had niet in strijd met haar zorgplicht gehandeld, nu zij bij hoge uitzondering ondanks het vmbo-t/havo-advies [X] toch tot 1 gymnasium had toegelaten, en na het niet bevorderen naar 2 gymnasium Lely had aangeboden [X] te plaatsen in 2 havo, en er ook een alternatief bij een andere school bestond, zo overwoog de voorzieningenrechter. 3.4 [appellante] keert zich tegen dit vonnis en voert daartoe grieven aan. Met grief 1 voert [appellante] aan dat [naam] , afdelingsleider van de onderbouw (hierna: [naam] ), op 24 augustus 2021 had toegezegd dat als [X] ’s ochtends enige tijd een-op-een begeleiding zou krijgen om haar op gang te helpen en mits dit gefinancierd kon worden, [X] op 25 augustus 2021 in 2 gymnasium zou kunnen starten. Lely heeft weersproken dat deze toezegging door [naam] is gedaan, en al zou dat zo zijn, [naam] hiertoe niet bevoegd was. Daarnaast bestond op 25 augustus 2021 geen duidelijkheid over de financiering van de begeleiding. Het hof oordeelt als volgt. Nog afgezien van het feit dat [appellante] niet expliciet nakoming vordert van de (vermeende) toezegging door [naam] , heeft [appellante] niet weersproken dat [naam] niet bevoegd was het (unanieme) advies van de docenten omtrent de bevordering van [X] naar 2 gymnasium te doorkruisen. [appellante] heeft daarom geen belang bij grief 1. 3.5 Grief 2 heeft betrekking op de overweging van de voorzieningenrechter omtrent het beperkte spoedeisende belang. De grieven 3, 4 en 5 hebben betrekking op de onder 2.1 genoemde overeenkomst. Grief 6 ziet op de overweging van de voorzieningenrechter dat Lely niet in strijd met haar zorgplicht had gehandeld. Met grief 7 bestrijdt [appellante] de afwijzing van haar vordering en de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling. 3.6 In haar spoedappeldagvaarding stelde [appellante] een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering in, globaal overeenkomend met haar primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering in eerste aanleg. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] haar primaire en subsidiaire vordering ingetrokken. Aldus resteert in hoger beroep slechts ter beoordeling de vordering om Lely te veroordelen onder haar begeleiding en verantwoordelijkheid [X] een individueel onderwijsprogramma te bieden dat [X] in staat stelt haar einddiploma vwo te halen. [appellante] baseert deze vordering primair op de tussen partijen gesloten overeenkomst, subsidiair op de op Lely rustende zorgplicht. Het hof zal de vordering afwijzen. Daartoe dient het volgende. 3.7 [appellante] heeft niet weersproken dat Lely heeft aangeboden [X] toe te laten tot 2 Havo, en dat na het volgen en afronden van de Havo-opleiding [X] ook het vwo kan afronden. De weg die Lely biedt kan dus ook tot het resultaat leiden dat [X] en [appellante] wensen. Reeds op basis hiervan is niet komen vast te staan dat Lely niet heeft voldaan aan haar zorgplicht zoals neergelegd in artikel 17b lid 1 van de Wet op het voortgezet onderwijs. Daar komt bij dat gebleken is dat Lely zich heeft ingezet alternatieven voor [X] te zoeken. Daarop strandt grief 6. 3.8 De overeenkomst op grond waarvan [appellante] haar vordering primair baseert ziet slechts op de inspanningen van Lely (en [X] en [appellante] ) in het eerste leerjaar van het gymnasium (vwo), en niet op een individueel traject voor [X] . Reeds daarom kan deze overeenkomst geen grond vormen voor de (resterende meer subsidiaire) vordering. Maar ook wanneer door [appellante] bedoeld zou zijn aan te voeren dat Lely de overeenkomst niet zou zijn nagekomen, [appellante] hierdoor schade heeft geleden en deze schade aldus behoort te worden vergoed (en de situatie hersteld) door de resterende meer subsidiaire vordering toe te wijzen, kan dit niet slagen. [appellante] baseert haar standpunt dat Lely de overeenkomst niet is nagekomen er concreet op dat er geen BPO-er is aangewezen, en (minder concreet) dat er te weinig aandacht voor [X] is geweest. Lely heeft hiertegenover gesteld dat [X] weliswaar geen BPO-er heeft gehad, maar wel een – daarmee vergelijkbare – individuele leerlingbegeleider, en [X] bovendien voorzien was van externe begeleiding. Lely heeft aangevoerd dat [appellante] pas aan het eind van het schooljaar, toen duidelijk was dat [X] niet bevorderd zou worden naar 2 gymnasium, heeft gewezen op het niet aanstellen van een BPO-er. [appellante] heeft dat betwist en gesteld wel herhaaldelijk mondeling te hebben verzocht om een BPO-er, maar na de herhaalde ontkenning daarvan door Lely heeft de advocaat van [appellante] tijdens de mondelinge behandeling erkend dat het tijdig protesteren tegen het niet-aanstellen van een BPO-er niet kan worden aangetoond. Het hof overweegt als volgt. Hoewel met het niet-aanstellen van een BPO-er Lely de overeenkomst niet geheel is nagekomen, is geenszins komen vast te staan dat deze, gelet op alle andere omstandigheden, beperkte, tekortkoming tot de onderhavige situatie heeft geleid Lely heeft zich op allerlei manieren ingezet voor [X] , en ook daarmee voldaan aan haar wettelijke zorgplicht. Allereerst heeft Lely [X] , niettegenstaande het advies van de (particuliere) basisschool een vmbo-t/havo-opleiding te gaan volgen, de kans gegeven naar 1 gymnasium te gaan. Vervolgens is aan [X] specifieke ondersteuning geboden, onder andere door middel van de individuele leerlingbegeleider. Het hof acht ook van belang dat [X] op negen van de twaalf vakken in 1 gymnasium onvoldoende scoorde, zodat niet voor de hand ligt dat iets meer begeleiding wel tot een (directe) overgang naar 2 gymnasium had geleid. Tot slot acht het hof van belang dat [X] gedurende het schooljaar 2021/22 enkele maanden in de 2e klas van nog weer een andere school, te weten het 4e Gymnasium heeft gezeten, maar zij ook daar niet werd bevorderd, althans daar kon blijven. Dat een onvoldoende begeleiding door het Lely er de oorzaak van is dat [X] niet bevorderd is naar 2 gymnasium (of 2 vwo) is dan ook niet komen vast te staan. De grieven 3 tot en met 5 slagen niet. Bij de behandeling van grief 2 heeft [appellante] geen zelfstandig belang. 3.9 Noch het door Lely handelen in strijd met haar zorgplicht, noch handelen in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst kunnen daarmee grondslag vormen voor de (meer subsidiaire) vordering. Die vordering zal daarom worden afgewezen. 3.10 De conclusie is dat de grieven niet slagen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Grief 7 slaagt niet. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding aan de zijde van Lely in hoger beroep tot op heden op € 783,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, I.A. Haanappel-van der Burg en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023.