ECLI:NL:GHAMS:2023:1971

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.324.554/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 10 augustus 2023 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOMENTUM CAPITAL B.V. , gevestigd te Amsterdam, 2. [A] , wonende te [....] , VERZOEKERS , advocaten: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOMENTUM ESTATE FUND I B.V. , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , advocaten: mr. J.B.S. Hijink, mr. L. in ’t Veld en mr. L.K. van Dijk , allen kantoorhoudende te Amsterdam, Hierna zullen verzoekers afzonderlijk worden aangeduid als Momentum Capital en [A] en gezamenlijk als Momentum Capital c.s. en verweerster als MEFI . 1 Het verloop van het geding 1.1 Momentum Capital c.s. hebben bij verzoekschrift van 22 maart 2023 de Ondernemingskamer verzocht om MEFI te bevelen de jaarrekening 2021 te herzien ter zake van (i) de toelichting op de gewijzigde methodiek van waardering van participaties in vastgoedondernemingen en (ii) de daarin opgenomen voorzieningen in verband met de negatieve nettovermogenswaarden van deze vastgoedondernemingen. 1.2 MEFI heeft bij verweerschrift van 1 juni 2023 de Ondernemingskamer verzocht (i) het verzoek af te wijzen voor zover dat betrekking heeft op de (gewijzigde) waarderingsmethodiek van de door MEFI gehouden participaties, (ii) het verzoek tot herinrichting van de jaarrekening af te wijzen voor zover dat betrekking heeft op de voorzieningen, al dan niet onder de voorwaarde dat MEFI uit eigen beweging de door Momentum Capital c.s. voorgestelde verwerkingsmethode zal toepassen en (iii) Momentum Capital c.s. te veroordelen in de proceskosten. 1.3 De Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) heeft, na door de Ondernemingskamer in de gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord over de in het verzoek van Momentum Capital c.s. genoemde onderwerpen, bij e-mailbericht van 12 mei 2023 aan de Ondernemingskamer bericht dat hij geen aanleiding ziet om te worden gehoord omdat MEFI niet kwalificeert als beleggingsonderneming of beleggingsinstelling in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft). 1.4 Het verzoek is met gesloten deuren behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 6 juli 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de jaarrekening 2021 van MEFI (hierna: Jaarrekening 2021), meer in het bijzonder over de rubricering en waardering van de (middellijke) belangen van MEFI in Braziliaanse vastgoedondernemingen en over de toelichting op deze waardering. MEFI heeft deze belangen als participaties geclassificeerd. De AFM, de rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) hebben, in het kader van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), waarover hierna meer, geoordeeld dat deze belangen in de jaarrekeningen 2017 en 2018 van MEFI als deelnemingen moesten worden geclassificeerd. Momentum Capital c.s. zouden – net als MEFI – door de Ondernemingskamer bevestigd willen zien dat deze belangen in de Jaarrekening 2021 terecht als participaties zijn gerubriceerd. Momentum Capital c.s. stellen zich voorts op het standpunt dat de Jaarrekening 2021 op twee, hierna nader te duiden, punten aanpassing behoeft. 2.2 Momentum Capital is een private-equity onderneming, die investeert in urban development , clean technology , lighting en leisure in onder meer Europa en Latijns-Amerika. Momentum Capital is enig aandeelhouder en bestuurder van MEFI. [A] houdt (indirect) 10% van de aandelen in Momentum Capital. 2.3 Tussen mei 2014 en september 2017 heeft MEFI voor een bedrag van € 35,3 miljoen aan gelden opgehaald met de uitgifte van obligaties. De minimale omvang om te kunnen investeren in deze obligaties was € 100.000,-. Met de opbrengst heeft MEFI de koop gefinancierd van een belang van 50% van de aandelen in (onder meer) het kapitaal van de Braziliaanse vennootschappen Urbania Novo Pacajus Holding Participações SA en Urbania Itaville Participações Ltda (hierna: UNPHP respectievelijk Itaville en gezamenlijk: de Vastgoedondernemingen). De Vastgoedondernemingen richten zich op de ontwikkeling en verkoop aan eindgebruikers en projectontwikkelaars van losse kavels bouwgrond in Ceará, een deelstaat in Brazilië. Het belang in de Vastgoedondernemingen is door MEFI overgenomen van Urbania International Investments SL (hierna: Urbania). In 2018 heeft MEFI haar (middellijk) belang in de Vastgoedondernemingen uitgebreid tot 75% door aandelen over te nemen van Urbania. 2.4 In een door MEFI in mei 2014 in verband met de uitgifte van de obligaties aan (potentiële) investeerders verstrekt “ Memorandum Momentum Capital MC Bond 11 + Bond Brazil ” (hierna: het memorandum) is wat betreft UNPHP vermeld: “Streefjaar exit 2019 (verkoop inkomstenportefeuille en laatste kavels)” en wat betreft Itaville: “Streefjaar exit 2019 (verkoop inkomstenportefeuille)”. Op de pagina met “Definities” is “Exit” gedefinieerd als: “Betreft de verkoop van de portefeuille in de projecten en/of van de deelnemingen. De streefdatum van de Exit is ultimo 2019.” In de in het memorandum opgenomen introductie is vermeld dat Momentum Capital zich richt op ondernemingen die onder meer voldoen aan de criteria van een voldoende duidelijk groeipotentieel op de korte en middellange termijn en een duidelijk exitplan. 2.5 In de door MEFI met de kopers van de MC Bond 11 + Bond Brazil obligaties (hierna: de obligatiehouders) gesloten obligatieovereenkomst is onder meer vermeld: “ Exit: betreft de verkoop van de portefeuille in de projecten en/of deelnemingen van MEFI in Brazilië. De streefdatum van de Exit is ultimo 2019.” 2.6 In een brief van 31 juli 2020 heeft MEFI aan de obligatiehouders onder meer bericht: “In verband met het verlopen van uw obligatieovereenkomst (…) hebben wij de obligatiesom (…) aan u voldaan. Hiermee is de obligatieovereenkomst ontbonden. U behoudt uw recht op een bonusrente over de totale opbrengst boven de minimumopbrengst van EUR 65 miljoen voor de gehele portefeuille (…). Deze bonusrente wordt uitgekeerd afhankelijk van beschikbare middelen uit de verwachte exit.” 2.7 In een door Urbania aan MEFI verstrekt voortgangsrapport van mei 2023 is onder meer vermeld: “We had originally established an exit plan for 2019 (securitization) to facilitate the repayment of the bonds when they were issued in 2014. However, due to market conditions, we had to postpone the planned exit date. Therefore, what we are currently implementing is a delayed exit strategy ”. 2.8 Bij besluit van 7 december 2020 heeft de AFM een last onder dwangsom opgelegd aan Momentum Capital wegens handelen in strijd met artikel 8.8 Whc (oneerlijke handelspraktijken door het verstrekken van misleidende/onjuiste informatie aan consumenten). De AFM heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat Momentum Capital feitelijk onjuiste informatie aan investeerders heeft verstrekt (onder meer) omdat de jaarrekeningen 2017 en 2018 van MEFI feitelijk onjuiste informatie bevatten. De belangen in de Vastgoedondernemingen hadden, aldus de last onder dwangsom, in de jaarrekeningen van MEFI van 2017 en 2018 niet als participaties maar als deelnemingen moeten worden geclassificeerd en deze deelnemingen hadden niet tegen de actuele waarde maar tegen de (veel lagere) nettovermogenswaarde moeten worden gewaardeerd. In de beslissing op bezwaar van 12 mei 2020 heeft de AFM dit standpunt gehandhaafd. In (hoger) beroep hebben de rechtbank Rotterdam en het CBb in hun uitspraken van 3 maart 2022 respectievelijk 31 januari 2023 voor zover hier relevant eveneens geoordeeld dat de belangen van MEFI in de Vastgoedondernemingen in de jaarrekeningen van MEFI van 2017 en 2018 ten onrechte als participaties zijn geclassificeerd (en ten onrechte tegen de marktwaarde zijn gewaardeerd). 2.9 In de Jaarrekening 2021 zijn de belangen in de Vastgoedondernemingen (met nog een belang in een andere Braziliaanse vennootschap) onder “Participaties” opgenomen als volgt: 1. Balans per 31 december 2021 (na voorstel resultaatbestemming) (bedragen in euro's) 31 december 2021 31 december 2020 ACTIVA VASTE ACTIVA Financiële vaste activa Deelnemingen 1 - - Participaties 2 - 15.661.947 Leningen aan gelieerde partijen 3 11.266.000 11.266.000 Vorderingen op gelieerde partijen 4 11.409.096 12.012.792 22.675.096 38.940.739 Totaal vaste activa 22.675.096 38.940.739 2.10 Voorts is in de Jaarrekening 2021 in de toelichting op de balans per 31 december 2021 – voor zover hier van belang – vermeld: 31 december 31 december 2021 2020 Urbania Novo Pacajus Holding Participaçoes SA Stand per 1 januari 10.249.064 6.192.120 Herwaardering boekjaar -12.962.637 4.056.944 Mutatie voorziening participaties 2.713.573 - Stand per 31 december - 10.249.064 Momentum Estate Fund I B.V. houdt 50% van de aandelen in Urbania Novo Pacajus Holding Participações SA, gevestigd te Fortaleza – Ceará, Brazilië (2020: 50%). Ultimo 2021 heeft de vennootschap een negatieve nettovermogenswaarde waarvoor een voorziening is gevormd. 31 december 31 december 2021 2020 Urbania Itaville Holding Participaçoes Ltda. Stand per 1 januari 192.234 1.430.000 Herwaardering boekjaar -275.539 -1.237.766 Mutatie voorziening participaties 83.305 - Stand per 31 december - 192.234 Momentum Estate Fund I B.V. houdt 50% van de aandelen in Urbania Itaville Holding Participações Ltda, gevestigd te Fortaleza – Ceará, Brazilië (2020: 50%). Ultimo 2021 heeft de vennootschap een negatieve nettovermogenswaarde waarvoor een voorziening is gevormd. 2.11 In de Jaarrekening 2021 is (mede) vanwege de negatieve nettovermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen op de balans onder de langlopende schulden een ‘voorziening participaties’ opgenomen van € 6.810.294,-. 2.12 De Jaarrekening 2021 is op 25 januari 2023 door Momentum Capital als haar enig aandeelhouder in de algemene vergadering van MEFI vastgesteld. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Momentum Capital c.s. kunnen zich vinden in de classificatie van de belangen van MEFI in de Vastgoedondernemingen in de Jaarrekening 2021 als participaties, maar stellen dat de waarderingsmethode ten opzichte van de jaarrekening van MEFI over het boekjaar 2020 (Jaarrekening 2020) is gewijzigd en dat dit in de Jaarrekening 2021 ten onrechte niet is toegelicht. De actuele waarde van de belangen in de Vastgoedondernemingen is op nihil bepaald vanwege de negatieve nettovermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen. De nettovermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen waren in het boekjaar 2020 ook al negatief, maar in de Jaarrekening 2020 zijn de belangen van MEFI in de Vastgoedondernemingen op een positief bedrag bepaald. Een waardering op nihil per ultimo 2021 had gelet daarop in de Jaarrekening 2021 moeten worden toegelicht. Verder is in de Jaarrekening 2021 ten onrechte een voorziening opgenomen in verband met de waardevermindering van het belang in de Vastgoedondernemingen. Aldus steeds Momentum Capital c.s. 3.2 MEFI voert in haar verweer aan dat de waarderingsmethodiek van de belangen in de Vastgoedondernemingen in de Jaarrekening 2021 niet is gewijzigd (ten opzichte van de in 2020 gehanteerde waarderingsmethodiek). De waardering heeft, net als in 2020, plaatsgevonden op grondslag van de actuele waarde. Ter zitting heeft MEFI toegelicht dat de waarde in 2021 op nihil is bepaald omdat zij wat betreft de niet ontwikkelde gronden van de Vastgoedondernemingen niet tijdig kon beschikken over actuele taxaties. De ontwikkelde gronden van de Vastgoedondernemingen zijn door middel van de discounted cash flow -methode gewaardeerd, maar wegens het gebrek aan informatie over de actuele waarde van de grondposities is in overleg met de accountant die was belast met de controle van de jaarrekening van Momentum Capital besloten om de actuele waarde van de participaties op nihil te stellen. MEFI heeft voorts erkend dat in de Jaarrekening 2021 ten onrechte een voorziening is opgenomen in verband met de negatieve nettovermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen. 3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Algemene vooropstellingen 3.4 Ingevolge artikel 2:362 lid 1 BW dient de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. De balans met de toelichting geeft de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar getrouw, duidelijk en stelselmatig weer. 3.5 Bij de vaststelling van de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, zijn de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (hierna: RJ ) van belang. Dat geldt ook indien, zoals in het onderhavige geval, bij de inrichting van de jaarrekening de RJ niet kenbaar zijn toegepast. De voorschriften van de RJ kunnen ook dan een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Ingeval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan dit een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij zijn keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden (vgl. o.a. HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7473). 3.6 Bij de inrichting van de jaarrekening heeft de rechtspersoon een zekere mate van keuzevrijheid. In een geval als het onderhavige moet worden beoordeeld of de wijze waarop de belangen in de Vastgoedondernemingen in de Jaarrekening 2021 zijn verantwoord en toegelicht in de Jaarrekening 2021 in het licht van de daarop betrekking hebbende voorschriften en de in verband daarmee door Momentum Capital c.s. gemaakte bezwaren aanvaardbaar zijn (vgl. o.a. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8790 (Spyker)). Rubricering van de belangen in de Vastgoedondernemingen als participaties 3.7 Uit het memorandum van mei 2014 (2.4) blijkt dat wat betreft de belangen van MEFI in de Vastgoedondernemingen van het begin af aan sprake is geweest van een exit-strategie. Deze strategie was, zo wordt ook bevestigd in de obligatieovereenkomst (2.5), de brief aan de obligatiehouders (2.6) en de voortgangsrapportage (2.7), gericht op een exit in 2019. Uit voormelde stukken blijkt dat de investering van MEFI in de Vastgoedondernemingen financieel gedreven was, gericht op groeipotentieel op de korte en middellange termijn, die kennelijk circa vijf jaar bedroeg en als een streefdatum werd geformuleerd. Dat de exit wegens ongunstige marktomstandigheden (nog) niet is gerealiseerd, maakt dat niet anders. Ook nu is nog sprake van een exit-strategie (2.7). Dit alles brengt met zich dat de belangen in de Vastgoedondernemingen door MEFI niet duurzaam worden gehouden en derhalve, in weerwil van het rechtsvermoeden van artikel 2:24c BW, niet kwalificeren als deelnemingen als bedoeld in dat artikel. Het gevolg is dat MEFI deze belangen in de Jaarrekening 2021 (waarover het hier gaat) onder de financiële vaste activa als bedoeld in artikel 2:367 BW, terecht als ‘overige effecten’ of - nader bepaald – als participaties heeft gerubriceerd. Waardering van de participaties 3.8 Participaties als hier aan de orde dienen te worden gewaardeerd volgens de algemene grondslagen van artikel 2:384 lid 1 BW, zijnde de verkrijgings- of vervaardigingsprijs of de actuele waarde. MEFI heeft toegelicht dat de belangen in de Vastgoedondernemingen in de Jaarrekening 2021, net als in 2020, zijn gewaardeerd tegen de actuele waarde, hetgeen dus een juiste waarderingsgrondslag voor dit actief vormt. Toelichting op de waardering(smethodiek) 3.9 De actuele waarde van de belangen in de Vastgoedondernemingen is in de Jaarrekening 2021 wegens een gebrek aan recente informatie over de waarde van de niet ontwikkelde grondposities van de Vastgoedondernemingen door MEFI geschat op nihil. De Ondernemingskamer laat hier in het midden of het op nihil stellen van de actuele waarde wegens een gebrek aan recente informatie een adequate schatting van de actuele waarde oplevert. Hoe dan ook hadden deze schatting en de wijze waarop deze is bepaald niet zonder toelichting mogen blijven. De schatting wijkt zodanig af van die van 2020, zowel wat betreft de wijze van schatten als wat betreft de kwantitatieve uitkomst daarvan, dat in een toelichting nadere uitleg over de schattingswijziging en het effect daarvan op de verslagperiode gegeven had moeten worden (vgl. RJ 145.304 en RJ 110.129). Voorziening 3.10 Als voorziening in de zin van artikel 2:374 BW kan worden aangemerkt een onderdeel van het vreemd vermogen waarvan de omvang of het moment van afwikkeling onzeker is (vgl. RJ 252.0). Daartoe is vereist dat (i) de rechtspersoon op balansdatum een (in rechte afdwingbare of feitelijke) verplichting heeft, (ii) voor de afwikkeling van die verplichting waarschijnlijk een uitstroom van middelen noodzakelijk is, terwijl (iii) een betrouwbare schatting kan worden gemaakt van de omvang van de verplichting. 3.11 De Ondernemingskamer is, met partijen, van oordeel dat ten onrechte een voorziening in de Jaarrekening 2021 is opgenomen wegens de negatieve nettovermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen. MEFI is niet aansprakelijk voor de negatieve vermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen en zij heeft daarvoor ook geen garanties afgegeven. Bij die stand van zaken is met betrekking tot de negatieve nettovermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen geen sprake van een waarschijnlijke betalingsverplichting van MEFI, zoals in 3.10 omschreven, waarvoor op de balans een voorziening moet worden opgenomen. Slotsom 3.12 Uit het voorgaande volgt dat de Jaarrekening 2021 van MEFI niet het vereiste inzicht verschaft en geen getrouw beeld geeft van het vermogen van de rechtspersoon. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de gebreken in de Jaarrekening 2021 moeten worden hersteld en dat niet kan worden volstaan met een aanwijzing voor toekomstige boekjaren, waaraan MEFI – overeenkomstig haar aanbod – vrijwillig zal kunnen voldoen. De Ondernemingskamer zal MEFI bevelen in de Jaarrekening 2021 (i) de (af)waardering van de belangen in de Vastgoedondernemingen van een toelichting te voorzien, zodat inzichtelijk wordt op grond waarvan de schatting van de actuele waarden van deze participaties per ultimo 2021 zoveel lager uitvalt dan per ultimo 2020 en (ii) de in verband met de negatieve nettovermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen opgenomen voorziening te verwijderen. 3.13 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt MEFI in haar jaarrekening over het boekjaar 2021 (i) de (af)waardering van haar belangen in de Vastgoedondernemingen van een toelichting te voorzien, zodat inzichtelijk wordt op grond waarvan de schatting van de actuele waarden van deze participaties per ultimo 2021 zoveel lager uitvalt dan per ultimo 2020 en (ii) de in verband met de negatieve nettovermogenswaarden van de Vastgoedondernemingen opgenomen voorziening te verwijderen; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. W.A.H. Melissen op 10 augustus 2023.