ECLI:NL:GHAMS:2023:2174
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.328.982/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 21 september 2023
inzake
[A] ,
wonende te [....] ,
VERZOEKER tevens BELANGHEBBENDE met betrekking tot het zelfstandig tegenverzoek,
advocaten: mr. C.J. Jager en mr. L.L. Bakker, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GAVANIE B.V.,
gevestigd te Reeuwijk,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. B. Verkerk, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
1 [B] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE, tevens verzoekster van een zelfstandig tegenverzoek,
advocaten: mr. C.A.M. van Wesel en mr. D.J. Verduin, kantoorhoudende te Amsterdam,
2 [C] ,
wonende te [....] ,
advocaat: mr. A.N. Stoop, kantoorhoudende te Amsterdam,
3 [D] ,
wonende te [....] ,
advocaten: mr. W.M. Smelt en mr. M. Nuijten, kantoorhoudende te Amsterdam,
4. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR AANDELEN GAVANIE,
gevestigd te Gouda,
BELANGHEBBENDEN.
Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoeker als [A] ;
verweerster als Gavanie;
belanghebbenden sub 1 als [B] ;
belanghebbende sub 2 als [C] ;
belanghebbende sub 3 als [D] ;
belanghebbende sub 4 als STAK Gavanie.
1 Het verloop van het geding
1.1 [A] heeft bij verzoekschrift van 27 juni 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Gavanie over de periode vanaf 30 december 2016, dan wel 20 december 2019, dan wel 1 mei 2021;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure, primair [C] en/of [B] te schorsen als bestuurder van Gavanie en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Gavanie, althans (subsidiair) de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
Gavanie te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2 [B] heeft bij verweerschrift van 24 augustus 2023 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek af te wijzen voor zover het afwijkt van het zelfstandige verzoek dat [B] doet. [B] heeft bij zelfstandig verzoek de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Gavanie over de periode vanaf 2019, voor zover dit het handelen en nalaten van [C] en [A] als bestuurder, respectievelijk aandeel-/certificaathouder betreft;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. [A] te schorsen als bestuurder van Gavanie;
b. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Gavanie die zelfstandig bevoegd is Gavanie naar buiten toe te vertegenwoordigen. Indien geen van de huidige bestuurders wordt geschorst, of [B] en [A] beiden worden geschorst, met toekenning van een doorslaggevende stem in alle aangelegenheden;
c. de door STAK Gavanie gehouden aandelen in Gavanie, met uitzondering van één aandeel althans een zodanig aantal dat de Ondernemingskamer juist acht, ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;
d. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
3. Gavanie te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3 [C] heeft geen verweerschrift ingediend maar wel een aantal stukken overgelegd op 7 september 2023, waaruit onder meer blijkt dat [C] per 5 september 2023 is teruggetreden als bestuurder van Gavanie.
1.4 [D] heeft evenmin een verweerschrift ingediend maar wel een productie overgelegd, eveneens op 7 september 2023, waaruit volgt dat ook [D] van mening is dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Gavanie.
1.5 De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 september 2023. Ter terechtzitting is (nog voorafgaand aan de toelichting van de standpunten van partijen door de advocaten aan de hand van hun pleitaantekeningen) gesproken over de mogelijkheden om partijen nader tot elkaar te brengen. Na intensief overleg tussen partijen hebben zij de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht:
een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gavanie te gelasten, daarbij de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aan te houden om te bezien of de onmiddellijke voorzieningen al tot een oplossing kunnen leiden;
een onafhankelijk bestuurder (die geen enkele betrokkenheid heeft (gehad) bij VNP-groep) bij Gavanie te benoemen en de volgende specifieke aandachtspunten mee te geven:
o met betrekking tot het dividend;
i) voor het einde van het jaar te besluiten over uitkering van dividend;
ii) met de meeste spoed een dividendbeleid te formuleren;
o de jaarrekening 2021 vast te stellen;
o in overleg met partijen en de aan te wijzen beheerder van aandelen een governance tot stand te brengen, waarbij een gelijke behandeling van alle certificaathouders voorop staat;
o de gang van zaken rondom de benoeming van [B] tot bestuurder van SVN te onderzoeken en zo nodig en mogelijk maatregelen te treffen;
- de aandelen Gavanie ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder van aandelen.
2 Inleiding en feiten
2.1 Deze zaak gaat over het familiebedrijf Gavanie. Gavanie is minderheidsaandeelhouder van [G] Groep B.V. een familieconcern dat zich onder andere bezighoudt met de winning, de handel en het transport van grind en zand en de verwerking daarvan tot betonmortel en betonproducten. Binnen Gavanie is onenigheid ontstaan tussen de verschillende familieleden onder andere over hun posities binnen het bedrijf en het dividendbeleid.
2.2 Gavanie is op 19 december 1983 opgericht door [grootvader en vader] van [A] , [B] en [D] . [vader] is in 2003 op relatief jonge leeftijd overleden. [C] was tot zijn overlijden de echtgenote van [vader] en is de moeder van [B] , [D] en [A] .
2.3 De aandelen Gavanie worden gehouden door STAK Gavanie en [C] houdt één enkel cumulatief preferent aandeel C. [B] , [D] en [A] houden ieder een/derde van de certificaten die STAK Gavanie heeft uitgegeven.
2.4 Het bestuur van Gavanie werd tot 5 september 2023 gevormd door [C] , [B] en [A] . Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Gavanie van 5 september 2023 is [E] benoemd als bestuurder bij Gavanie, waarna [C] als bestuurder is teruggetreden. Het bestuur van STAK Gavanie wordt gevormd door [C] , [B] en [A] . [D] is op 16 juni 2021 respectievelijk 15 juli 2022 ontslagen als bestuurder van STAK Gavanie en Gavanie.
2.5 Gavanie heeft geen andere activiteiten dan de activiteiten die zijn verbonden aan het zijn van minderheidsaandeelhouder van [G] Groep B.V. (VNP).
VNP staat aan het hoofd van de VNP-groep; zij richt zich met name op de winning, handel en transport van grind, zand en de verwerking van materialen tot betonmortel en betonproducten en is actief in Nederland, Duitsland en België en heeft in totaal ca. 350 werknemers.
2.6 VNP heeft drie aandeelhouders: i) Houdstermaatschappij [H] B.V. (hierna: [H] ) houdt 9000 aandelen A; ii) Gavanie is houdster van 9000 aandelen B; en iii) [I] (hierna: SVN) is houder van twee prioriteitsaandelen. Gavanie enerzijds en [H] anderzijds vertegenwoordigen twee verschillende staken van de [familie] . [F] , echtgenoot van [B] is sinds 29 juni 2012 bestuurder van VNP. Sinds 1 april 2023 is hij de enige bestuurder en CEO.
2.7 Het bestuur van SVN bestaat uit bestuurders A; gelieerd aan de [ene] familie-staak, bestuurders B; gelieerd aan de [andere] familie-staak en bestuurders C; de leden van de raad van commissarissen van VNP. [B] is per 28 juni 2013 benoemd als bestuurder B.
3 De gronden van de beslissing
3.1 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben alle partijen bevestigd dat de verstoorde verhouding tussen hen tot een impasse in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van Gavanie heeft geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap. Zij verschillen wel van mening over het antwoord op de vraag aan wie dit te wijten is, maar zijn het eens over die conclusie.
3.2 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de processtukken en uit wat op de zitting aan de orde is geweest inderdaad dat de onderlinge verhoudingen op dit moment zodanig zijn verstoord dat het bestuur van Gavanie niet meer kan functioneren zoals zou moeten. Partijen zijn het er over eens dat er een besluit over een te volgen dividendbeleid genomen zal moeten worden en dat aanpassingen in de governance dienen plaats te vinden om weer tot een werkbare situatie te kunnen komen. Partijen zijn het er ook over eens dat zij daar op dit moment zelf niet toe in staat zijn. De Ondernemingskamer is dan ook van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Gavanie, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer is daarnaast van oordeel dat de toestand van Gavanie het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen, welke tevens door partijen gezamenlijk zijn verzocht.
3.3 De Ondernemingskamer acht het noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een (vierde) bestuurder van Gavanie te benoemen aan wie in het bestuur van Gavanie – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen en die zelfstandig bevoegd is Gavanie te vertegenwoordigen en zonder wie Gavanie niet vertegenwoordigd kan worden. Deze bestuurder zal het in het bijzonder tot zijn of haar taak mogen rekenen om:
o eraan bij te dragen dat de algemene vergadering van Gavanie voor het einde van het jaar de jaarrekening 2021 zal vaststellen en zal besluiten over uitkering van dividend en dat de algemene vergadering van Gavanie met de meeste spoed een dividendbeleid zal formuleren;
o in overleg met partijen en de aan te wijzen beheerder van aandelen een werkbare governance tot stand te brengen, waarbij een gelijke behandeling van alle certificaathouders voorop staat;
o de gang van zaken rondom de benoeming van [B] tot bestuurder B van SVN te onderzoeken en zo nodig en mogelijk maatregelen te treffen.
3.4 De Ondernemingskamer ziet daarnaast aanleiding om de door STAK Gavanie gehouden aandelen in Gavanie ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder.
3.5 Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer voorlopig geen aanleiding.
3.6 De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder/beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
3.7 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van Gavanie. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
3.8 De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gavanie B.V. over de periode vanaf 1 januari 2019;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in 3.6 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Gavanie B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. B.M.A. van Hussen te Amsterdam tot bestuurder van Gavanie B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Gavanie B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Gavanie B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Gavanie B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. M. van Luyn;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Gavanie B.V. en bepaalt dat Gavanie B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder respectievelijk de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. D. Kingma en mr. J.M. de Jongh raadsheren, en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 21 september 2023.