ECLI:NL:GHAMS:2023:3525
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.317.704/01 KG en
: 200.317.993/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Nederland : C/19/136616/KG ZA 21-107
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2023
in de zaak met zaaknummer 200.317.993/01 (bodemzaak) van:
1 [appellant 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2. [appellant 2],
wonend te [woonplaats 2] ,
3. [appellant 3],
wonend te [woonplaats 3] ,
4. [appellant 4],
wonend te [woonplaats 3] ,
eisers in de hoofdzaak en in het incident,
advocaat: mr. L.H. Haarsma te Paterswolde ,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident,
advocaat: mr. R.G.A. Luinstra te Groningen,
en in de zaak met zaaknummer 200.317.704/01 KG (kort geding) van:
1 [appellant 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2. [appellant 2],
wonend te [woonplaats 2] ,
3. [appellant 3],
wonend te [woonplaats 3] ,
4. [appellant 4],
wonend te [woonplaats 3] ,
appellanten,
advocaat: mr. L.H. Haarsma te [plaats] ,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.G.A. Luinstra te Groningen.
Partijen worden hierna [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] – en deze vier tezamen: [appellanten] – respectievelijk [geïntimeerde] genoemd. Wijlen [naam 1] zal als moeder worden aangeduid.
1 Verder verloop van beide procedures
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 26 juli 2022 (verder ook: het verwijzingsarrest) beide zaken in de stand waarin deze zich bevonden naar dit hof verwezen ter verdere behandeling. Voor het eerdere verloop van beide procedures wordt verwezen naar dat arrest en naar het daaraan voorafgegane arrest van 9 november 2021, waarbij de door [appellanten] gedane vordering tot schorsing van het hierna te noemen arbitrale eindvonnis werd afgewezen (verder: het incidentele arrest).
Bij exploten van 17 oktober 2022 hebben [appellanten] in beide zaken [geïntimeerde] opgeroepen om voor dit hof verder te procederen.
Op 13 september 2023 heeft in beide zaken (tegelijk) een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities nader doen toelichten, [appellanten] door mr. Haarsma voornoemd en mr. M.A.M. Lem, advocaat te Breda, [geïntimeerde] door mr. Luinstra voornoemd. [appellant 1] c.s. hebben in de zaak met zaaknummer 200.317.993/01 de producties 38 tot en met 45 overgelegd en – uiteindelijk – in beide zaken de producties 10 en 11. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de door mr. Haarsma bij de producties 38 tot en met 44 gegeven schriftelijke toelichting. Ter zitting is afgesproken dat het hof bij arrest op dat bezwaar zal beslissen. [geïntimeerde] heeft in beide zaken de producties 18 tot en met 24 overgelegd. Verder is tijdens de mondelinge behandeling naar aanleiding van de zojuist genoemde producties 10 en 11 aan de orde gekomen dat de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:840) het incidentele arrest heeft vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof heeft verwezen. Partijen hebben het hof verzocht om, gelet op deze verwijzing, bij dit arrest ook op het schorsingsincident te beslissen.
Ten slotte is in beide zaken wederom arrest gevraagd.
2 Feiten
In de overwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het verwijzingsarrest zijn de feiten vastgesteld, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen. Hieraan wordt nog toegevoegd dat [naam 2] , broer van [appellant 1] , [appellant 2] en [geïntimeerde] , op 13 januari 2021 is overleden en dat [appellant 3] en [appellant 4] de dochters van [naam 2] zijn.
3 Beoordeling
in de zaak met zaaknummer 200.317.993/01 (bodemzaak)
toelichting op producties 38 tot en met 44 van de zijde van [appellanten]
3.1. Het hof zal de toelichting van [appellanten] op deze producties buiten beschouwing laten, omdat een dergelijke toelichting tijdens de mondelinge behandeling (met inachtneming van de geldende spreektijd) dient te worden gegeven. Anders zou deze toelichting als een ter zitting genomen akte hebben te gelden, waarop [geïntimeerde] desgewenst nog schriftelijk zou hebben mogen reageren.
incidentele vordering tot schorsing
3.2. Hoewel het hof – zoals hierna zal blijken – het arbitrale eindvonnis van 12 juli 2021 (verder ook: het arbitrale eindvonnis) zal vernietigen, zal het de vordering van [appellanten] tot schorsing van dat vonnis afwijzen, aangezien dat vonnis (op 15 september 2021) ten uitvoer is gelegd. Naar vaste jurisprudentie (zie in het bijzonder het hiervoor onder 1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2023 waarbij het incidentele arrest is vernietigd) bestaat immers bij toewijzing van een vordering tot staking/schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitspraak geen belang, indien de tenuitvoerlegging is gestaakt omdat deze is voltooid.
vordering tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis van 12 december 2019
3.3.1. [appellanten] leggen aan hun vordering tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis van 12 december 2019 (verder ook: het arbitrale tussenvonnis) ten grondslag dat de wijze waarop dat vonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde; artikel 1065 lid 1 aanhef en sub e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
3.3.2. [appellanten] stellen hiertoe onder meer het volgende. Op 7 juni 2019 heeft moeder op grond van artikel 19 van het Arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) (verder: het Arbitragereglement) een wrakingsverzoek tegen de arbiters ingediend. Dit verzoek is mondeling behandeld op 14 augustus 2019. Tijdens deze zitting heeft mr. Haarsma niet de gelegenheid gekregen haar pleitnota voor te dragen. De leden van de wrakingskamer hebben toen geen mondeling vonnis gewezen en ook daarna niet. De arbiters waren ter zitting aanwezig en zijn er kennelijk zelf ook van uitgegaan dat geen mondelinge uitspraak was gedaan. Zij hebben immers de (op 9 mei 2019 plaatsgevonden hebbende) schorsing van het arbitrale geding niet meteen na 14 augustus 2019, maar pas in het arbitrale tussenvonnis, dus op 12 december 2019, opgeheven. In het arbitrale tussenvonnis is ook niet vermeld dat op 14 augustus 2019 mondeling uitspraak is gedaan. Voorts is in het arbitrale tussenvonnis naar aanleiding van de namens moeder op 20 augustus 2019 gedane wraking van de leden van de wrakingskamer ten onrechte geoordeeld dat het Arbitragereglement een dergelijke wraking niet kent en dat die wraking niet kan leiden tot continuering van de schorsing van het arbitrale geding, omdat zodanige wraking niet leidt tot ontheffing van de gewraakte arbiters van hun opdracht. Ten slotte hebben de arbiters zich ten onrechte niet gedistantieerd van een brief van 6 november 2019 van mr. W. Tonkens-Gerkema, voorzitter van het door het bestuur van het NAI benoemde Comité dat beslist over verzoeken tot wraking (verder: het Comité), waarin deze ten onrechte schrijft dat ter voormelde zitting van 14 augustus 2019 mondeling uitspraak was gedaan. Op grond van dit een en ander hebben arbiters fundamentele beginselen van procesrecht geschonden, namelijk het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Aldus [appellanten]
3.3.3. [geïntimeerde] betoogt allereerst dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun vordering ten aanzien van het arbitrale vonnis van 12 december 2019, aangezien dat vonnis volgens hem geen tussenvonnis is. Het hof verwerpt dit verweer, omdat hetgeen [geïntimeerde] hieraan meer concreet ten grondslag legt slechts leidt tot de conclusie dat dit vonnis geen eind- of deelvonnis is, maar niet dat het evenmin een tussenvonnis is. Bovendien is het arbitrale vonnis van 12 december 2019 onmiskenbaar een tussenvonnis. Nu [appellanten] hun vordering tot vernietiging van dit vonnis tezamen hebben ingesteld met de vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis, kunnen zij in hun vordering met betrekking tot het arbitrale tussenvonnis worden ontvangen (artikel 1064a lid 3 Rv). Inhoudelijk oordeelt het hof als volgt.
3.3.4. Overweging 1.8 van het arbitrale tussenvonnis luidt als volgt:
“Bij beslissing van 14 augustus 2019 heeft de door de voorzitter van het in artikel 19 lid 5 van het Arbitragereglement genoemde Comité benoemde wrakingskamer (…) beslist dat het
namens Moeder ingediende wrakingsverzoek van 7 juni 2019 niet als een door haar ingediend wrakingsverzoek kan gelden omdat niet gebleken was dat het ingediende wrakingsverzoek Moeders wil tot wraking weergaf.”
3.3.5. De in deze overweging genoemde datum van de beslissing van de wrakingskamer strookt met de op schrift gestelde beslissing van die kamer, die inhoudt:
“(…)
De beoordeling
(…)
Uit de antwoorden op de haar gestelde vragen is gebleken dat verzoekster [moeder; hof] onvoldoende beseft waar de arbitrage over gaat, dat namens haar de arbiters en de secretaris zijn gewraakt en wat een wraking eigenlijk betekent. De Kamer kan daarom niet vaststellen dat verzoekster echt haar wil gericht op het wraken van arbiters en secretaris en op de gestelde gronden heeft gevormd en geuit. (…)
De beslissing
Het Comité dat beslist over verzoeken tot wraking als bedoeld in artikel 19 van het NAI reglement verstaat dat er geen sprake is van een wraking van de arbiters en de secretaris in de zin van genoemd artikel.
Deze beslissing is gegeven door (…) op 14 augustus 2019.
(…)”
3.3.6. Tevens is hiermee in overeenstemming de brief van 6 november 2019 van mr. W. Tonkens-Gerkema, voorzitter van het Comité, aan moeder, welke brief inhoudt:
“(…)
Wat uw verzoek van 20 augustus 2019 tot wraking van de drie leden van de kamer van het Comité, die hebben geoordeeld over uw wrakingsverzoek van 7 juni 2019 (…) betreft moet ik u berichten dat dit verzoek door het Comité niet in behandeling kan worden genomen. Naar mij immers is gebleken heeft die kamer na de mondelinge behandeling van het verzoek op 14 augustus 2019 al mondeling uitspraak gedaan, waarmee de taak van die drie leden van het Comité op die dag is beëindigd. Het is niet mogelijk een arbiter (…) te wraken die niet (meer) geroepen is een oordeel in een zaak te geven. Met een verzoek tot wraking wordt immers beoogd te voorkomen dat een arbiter (…) aan wiens onafhankelijkheid of onpartijdigheid men twijfelt nog een oordeel in de betreffende zaak zal uitspreken. En dat is hier niet meer het geval.
(…)”
3.3.7. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat het arbitrale tussenvonnis in overweging 1.8 niet vermeldt dat op 14 augustus 2019 mondeling uitspraak is gedaan. Evenmin is dit in de zojuist geciteerde schriftelijke beslissing van de wrakingskamer het geval. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat op 14 augustus 2019 géén mondelinge uitspraak is gedaan. De brief van mr. Tonkens-Gerkema houdt immers in dat dat wel het geval is geweest en het hof heeft geen aanleiding om aan de juistheid van die brief te twijfelen. Aldus is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat ter zitting van de wrakingskamer/het Comité van 14 augustus 2019 mondeling uitspraak is gedaan en dat deze beslissing, die dus dateert van die datum, later op papier is gesteld. Dit is overigens in het geval van een mondelinge uitspraak niet ongebruikelijk.
3.3.8. In dit verband wijst het hof er nog op dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat zijn advocaat op 10 september 2019 aan het secretariaat van het NAI een brief heeft geschreven met de volgende inhoud:
“(…) heb ik u medio vorige week telefonisch gesproken. U gaf aan dat er geen schriftelijke beslissing van het comité voorhanden is. Kunt u mij berichten wanneer deze schriftelijke beslissing gereed is? De behandeling van het verzoek heeft op 14 augustus jongstleden plaatsgevonden en op gelijke datum heeft het comité uitspraak gedaan dat het verzoek is afgewezen?”
Gezien de desbetreffende stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot deze brief, moet het vraagteken in dit citaat als een punt worden gelezen. Ook de inhoud van deze brief ondersteunt het oordeel van het hof dat de beslissing van de wrakingskamer pas na 14 augustus 2019 (zelfs op of na 10 september 2019) op schrift is gesteld en dus, gegeven de datum van de beslissing, op 14 augustus 2019 mondeling is gegeven. Hieraan niet af dat moeder en/of mr. Haarsma mogelijk niet hebben onderkend dat ter zitting van 14 augustus 2019 mondeling uitspraak is gedaan. De enkele omstandigheid dat de schorsing van het arbitrale geding niet al tussen 14 augustus 2019 en 12 december 2019 is opgeheven leidt evenmin tot een ander oordeel.
3.3.9. Het hof kan niet uitsluiten dat mr. Haarsma tijdens de zitting van 14 augustus 2019 onvoldoende de gelegenheid heeft gehad het standpunt van haar cliënte naar voren te brengen en dat dit dan als een schending van het beginsel van hoor en wederhoor zou kunnen worden aangemerkt, maar deze (eventuele) schending heeft alsdan niet door de arbiters maar door de wrakingskamer plaatsgevonden.
3.3.10. Het feit dat de arbiters bij de verdere behandeling van de zaak zijn uitgegaan van de afwijzende beslissing van de wrakingskamer op het wrakingsverzoek van moeder van 7 juni 2019 is begrijpelijk en te billijken en leidt ertoe dat niet kan worden geoordeeld dat het arbitrale tussenvonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde als bedoeld in artikel 1065 lid 1 aanhef en sub e Rv. Dit geldt zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan – wat het hof dus niet doet – dat de beslissing van de wrakingskamer pas later dan 14 augustus 2019 is genomen. Duidelijk is immers dat de beslissing van de wrakingskamer op het verzoek van moeder van 7 juni 2019 de arbiters in ieder geval ten tijde van het arbitrale tussenvonnis, op 12 december 2019, bekend was.
3.3.11. De andere argumenten die [appellanten] naar voren hebben gebracht om het arbitrale tussenvonnis te laten vernietigen hebben alle betrekking op beslissingen van de arbiters die vóór dat vonnis wel of niet zijn genomen, maar betreffen geen in of bij dat vonnis genomen oordelen of beslissingen.
3.3.12. De conclusie is dat de stelling van [appellanten] dat de arbiters bij de totstandkoming van het arbitrale tussenvonnis fundamentele rechtsbeginselen hebben geschonden feitelijke grondslag mist, zodat deze stelling moet worden verworpen. De vordering tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis zal dan ook worden afgewezen.
vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis van 12 juli 2021
3.4.1. Ook aan hun vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis leggen [appellanten] (onder meer) ten grondslag dat de wijze waarop dat vonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde; artikel 1065 lid 1 aanhef en sub e Rv. Meer concreet voeren zij daartoe (onder meer) aan dat de arbiters mr. J.W. Bitter en mr. H.J. de Groot (hierna respectievelijk: mr. Bitter en mr. De Groot) ten onrechte niet hebben willen wachten op het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam met betrekking tot de vordering van hun collega-arbiter mr. A.H. van Engelen (verder: mr. Van Engelen) tot ontheffing van zijn opdracht, en op 12 juli 2019 ‘snel’ vonnis hebben gewezen. Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.4.2. In een e-mail van 14 juni 2021 aan het NAI heeft mr. Van Engelen het volgende geschreven:
“(…) Hierbij maak ik u kenbaar dat ondergetekende zichzelf terugtrekt als arbiter in de arbitragezaak NAI 4618 [de onderhavige zaak; hof].
De redenen zijn u genoegzaam bekend en zijn u al mondeling gedeeld.
1) Ondergetekende is mening dat niet naar de maatstaven welke in het maatschappelijk verkeer gelden een arbitraal vonnis wordt gebezigd;
2) Ondergetekende zich niet kan verenigen met het presenteren van feiten;
3) De rol welke de opvolgende wrakingscommissies daarin spelen dan wel hebben gespeeld;
4) De veelheid van verschillende procedures en incidenten zonder afdoende reflectie worden beoordeeld en leidend dreigend te zijn in het concipieren van het vonnis.
Kortom redenen genoeg om mij per direct terug te trekken als arbiter in deze zaak.
(…)”
3.4.3. Bij e-mail van 28 juni 2021 heeft mr. Haarsma het NAI (zo nodig) op grond van artikel 17 leden 3 en 4 van het Arbitragereglement verzocht mr. Van Engelen van zijn opdracht te ontheffen. Zij kondigde een kort geding aan, indien dit verzoek niet zou worden gehonoreerd. Bij brief van 30 juni 2021 heeft het NAI mr. Haarsma geantwoord dat het verzoek wordt afgewezen en dat mr. Van Engelen niet wordt ontheven van zijn opdracht als arbiter in de onderhavige zaak.
3.4.4. Bij e-mail aan het NAI van 2 juli 2021 heeft mr. Van Engelen (zelf) verzocht hem van zijn taak als arbiter te ontheffen. Bij brief van 5 juli 2021 heeft het NAI mr. Van Engelen geantwoord dat de behandeling van zijn verzoek wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van het (inmiddels door [appellanten] tegen het NAI gestarte) kort geding.
3.4.5. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2021, gewezen tussen [appellanten] als eisers en het NAI als gedaagde, is de vordering van [appellanten] tot ontheffing van mr. Van Engelen van zijn opdracht afgewezen. Ten overvloede werd evenwel het volgende overwogen:
“4.8. Bij de beoordeling in dit kort geding kan niet worden vooruitgelopen op de beslissing van de Administrateur [van het NAI; hof] op het eigen ontheffingsverzoek van mr. Van Engelen, die in afwachting van dit vonnis is aangehouden. Denkbaar is dat de toets in dat kader, al dan niet nadat nadere toelichting is gegeven, anders uitvalt, nu uit de toelichting van mr. Van Engelen ter zitting opgemaakt zou kunnen worden dat hij zichzelf niet langer in staat acht om met de voor een arbiter vereiste onpartijdigheid te oordelen. Dat aspect viel echter uit de mail van 14 juni 2021 [zie hiervoor, 3.4.2; hof] niet op te maken en die toelichting was niet beschikbaar toen de thans relevante beslissing werd genomen en kon daarin dus ook niet worden meegewogen.”
Bij brief van later die dag heeft het NAI mr. Van Engelen onder verwijzing naar de uitkomst van het zojuist genoemde vonnis in kort geding laten weten dat hij niet van zijn opdracht zal worden ontheven.
3.4.6. In een e-mail van 12 juli 2021 te 9.05 uur aan mr. Bitter, met onder andere mr. De Groot, het NAI, mr. M. Ynzonides (advocaat van het NAI) en mr. Haarsma in de cc, heeft mr. Van Engelen laten weten dat hij zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft gewend met het verzoek hem (als arbiter) te willen ontheffen. Hij heeft daaraan toegevoegd hem – mr. Bitter – te berichten zodra hij uitsluitsel van de voorzieningenrechter zou krijgen.
3.4.7. Bij brief respectievelijk e-mail van 12 juli 2021 aan mr. Ynzonides voornoemd en mr. J. van Nass (eveneens advocaat van het NAI), de arbiters en het NAI, volgens de hierna te melden e-mail van het NAI verstuurd om 10.26 uur, heeft mr. Haarsma onder verwijzing naar overweging 4.8 van voormeld vonnis in kort geding en de mail van mr. Van Engelen van 9.05 uur die dag het NAI verzocht en zo nodig gesommeerd om het oordeel van de voorzieningenrechter op (lees:) de vordering van mr. Van Engelen om te worden ontheven van zijn opdracht af te wachten. Mr. Haarsma heeft hieraan toegevoegd dat uit de e-mails van mr. Van Engelen blijkt dat de (andere) arbiters die dag vonnis willen wijzen en dat dit ‘indachtig het vorenstaande onbegrijpelijk en onbetamelijk is’. Bij e-mail van 12 juli 2021 te 11.03 uur heeft het NAI mr. Haarsma geantwoord, met onder andere de arbiters in de cc, dat het verzoek eerst intern zal worden besproken en dat daarop uiterlijk om 14.00 uur (naar het hof begrijpt:) die dag zal worden gereageerd. Daarnaast heeft mr. Ynzonides mr. Haarsma, met de arbiters en het NAI in de cc, bij e-mail van 12 juli 2021 te 11.31 uur onder meer het volgende bericht:
“Een verzoek van de heer Van Engelen aan de voorzieningenrechter mist een wettelijke grondslag, zodat die route voor hem niet openstaat. Tegen deze achtergrond ziet het NAI geen aanleiding om ergens op te wachten.”
3.4.8. Vervolgens is, die dag, het arbitrale eindvonnis gewezen.
3.4.9. Het hof is met [appellanten] van oordeel dat, gezien de voorgaande feiten en omstandigheden, de wijze van totstandkoming van het arbitrale eindvonnis in strijd met de openbare orde moet worden geacht en tot vernietiging van dat vonnis moet leiden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.4.10. Allereerst is onjuist de opmerking van mr. Ynzonides in zijn onder 3.4.7 geciteerde mail, dat een vordering van mr. Van Engelen tot ontheffing van zijn opdracht een wettelijke grondslag mist. Die grondslag is er namelijk wel: artikel 1029 lid 2 Rv. Dit betekent dat het arbitrale eindvonnis is uitgesproken, terwijl het NAI en de overige arbiters ermee bekend waren i) dat mr. Van Engelen de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam eerder die dag had verzocht hem van zijn opdracht te ontheffen en ii) mr. Haarsma namens een van de betrokken partijen, [appellanten] , het NAI en de overige arbiters op grond daarvan had verzocht het arbitrale vonnis nog niet uit te spreken. Hierbij klemt dat de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 9 juli 2021 uitdrukkelijk de mogelijkheid had opengelaten dat een door mr. Van Engelen zelf ingestelde vordering tot ontheffing van zijn opdracht succes zou kunnen hebben.
3.4.11. [geïntimeerde] heeft nog wel aangevoerd dat niet vaststaat dat mr. Van Engelen daadwerkelijk het in zijn onder 3.4.6 genoemde mail aangekondigde kort geding is begonnen, maar dat maakt niet uit. Ook als mr. Van Engelen dat in feite (nog) niet had gedaan, heeft te gelden dat het NAI en de arbiters er – behoudens gebleken aanwijzingen voor het tegendeel – van uit hadden te gaan dat mr. Van Engelen de door hem genoemde kort geding procedure wèl was begonnen. Dat had hij hun immers meegedeeld. Desnoods hadden zij hiernaar navraag kunnen doen, maar dat is kennelijk niet gebeurd. Overigens heeft het NAI in zijn hiervoor geciteerde mails ook niet betwist of betwijfeld dat mr. Van Engelen de door hem genoemde vordering in kort geding (daadwerkelijk) had ingesteld.
3.4.12. Daargelaten de kwalificaties die aan dit handelen van NAI en/of de andere twee arbiters ten opzichte van mr. Van Engelen kunnen worden verbonden, is de gevolgde gang van zaken ten opzichte van [appellanten] , die zich van meet af aan achter de wens van mr. Van Engelen hebben geschaard van zijn taak als arbiter te worden ontheven, dermate onzorgvuldig dat – met inachtneming van de terughoudendheid die de rechter bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige in acht moet nemen – de wijze van totstandkoming van het arbitrale eindvonnis alleen al op deze grond als strijdig met de openbare orde moet worden aangemerkt en tot vernietiging van dat vonnis moet leiden. Het hof zal het arbitrale eindvonnis dan ook vernietigen.
3.4.13. Alle andere door [appellanten] tegen het arbitrale eindvonnis aangevoerde vernietigingsgronden kunnen, gezien het voorgaande, onbesproken blijven.
Terugbetalingsvordering en dwangsommen
3.5.1. Zoals in overweging 2.10 van het verwijzingsarrest is vermeld, heeft notaris mr. [naam 3] te [plaats] op 15 september 2021 uit het door hem gehouden depot een bedrag van € 1.021.681,88 aan [geïntimeerde] betaald, zulks – dat behoeft geen betoog – ter uitvoering van het arbitrale eindvonnis.
3.5.2. Aangezien het arbitrale eindvonnis zal worden vernietigd, is daarmee de grond onder de daarbij uitgesproken betalingsveroordeling en opgelegde dwangsommen komen te ontvallen. Mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] op dit punt geen verweer heeft gevoerd, zal het hof de desbetreffende terugbetalingsvordering van [appellanten] , als een toelaatbare nevenvordering in het kader van de onderhavige vernietigingsprocedure toewijzen. De over de terug te betalen hoofdsom en dwangsommen gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat tussen partijen een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW is gesloten. Slechts de in artikel 6:119 BW bedoelde wettelijke rente zal – als na te melden – worden toegewezen. De vordering van [appellanten] te bepalen dat de door hen verbeurde dwangsommen op nihil worden gesteld zal worden afgewezen, omdat door de vernietiging van het arbitrale eindvonnis geen dwangsommen op basis van dat vonnis kunnen zijn verbeurd.
Bewijsaanbod. Proceskosten
3.6. Partijen hebben geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom van de hand gewezen.
3.7. Het hof zal de proceskosten tussen partijen compenseren, omdat zij familie zijn. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellant 3] en [appellant 4] in wezen bij plaatsvervulling van hun overleden vader [naam 2] optreden.
in de zaak met zaaknummer 200.317.704 KG (kort geding):
3.8.1. Bij inleidende dagvaarding hebben [appellanten] , kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, de staking van de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis gevorderd, zulks op straffe van de verbeurte van een dwangsom. Bij het bestreden vonnis van 9 september 2021 is deze vordering afgewezen.
3.8.2. Zoals in overweging 2.10 van het verwijzingsarrest is vermeld, heeft de notaris op 15 september 2021 uit het door hem gehouden depot een bedrag van € 1.021.681,88 aan [geïntimeerde] betaald, zulks – dat behoeft geen betoog – ter uitvoering van het arbitrale eindvonnis.
beslissing op eiswijziging
3.8.3. Bij de dagvaarding in hoger beroep van 7 oktober 2021, die de grieven bevat, hebben [appellanten] alsnog toewijzing van hun zojuist genoemde vordering geëist. Bij hun ter zitting van 10 mei 2022 van het hof Arnhem-Leeuwarden genomen akte vermeerdering van eis hebben [appellanten] niet alleen de staking van de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis gevorderd, maar tevens de veroordeling van [geïntimeerde] , op straffe van de verbeurte van een dwangsom, tot terugbetaling aan de notaris van de gelden die hij uit hoofde van de tenuitvoerlegging van het arbitraal eindvonnis heeft ontvangen, althans van een voorschot daarop van € 500.000,00. [geïntimeerde] heeft tijdens de terechtzitting van 10 mei 2022 van het hof Arnhem-Leeuwarden tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft op dat bezwaar niet beslist, zodat dit nu zal worden gedaan.
3.8.4. Het hof acht het bezwaar van [geïntimeerde] , dat erop neer komt dat de eisvermeerdering te laat is gedaan, gegrond. Naar vaste rechtspraak geldt de zogeheten twee-conclusie-regel van artikel 347 Rv ook in het hoger beroep van een kort geding. Dit betekent dat een wijziging van de eis na het indienen van de memorie van grieven niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet. Dat zich hier een dergelijke uitzondering voordoet, is gesteld noch aannemelijk geworden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding, op 7 oktober 2021, de notaris [geïntimeerde] al had uitbetaald, zodat de onderhavige eisvermeerdering reeds bij die dagvaarding had kunnen (en ook had moeten) plaatsvinden. Overigens hebben [appellanten] bij hun onderhavige gewijzigde vordering in hoger beroep geen belang, omdat hun geldvordering in de bodemzaak zal worden toegewezen.
beoordeling van het hoger beroep
3.9.1. Grief 2 is ter zitting van het hof van 13 september 2023 ingetrokken.
3.9.2. De overige grieven strekken ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van [appellanten] tot staking van de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis heeft afgewezen. De grieven kunnen geen doel treffen, omdat het arbitrale eindvonnis al is tenuitvoergelegd. Naar vaste jurisprudentie (vgl. laatstelijk het onder 1 genoemde arrest van de Hoge Raad waarbij het incidentele arrest van 9 november 2021 in de bodemzaak is vernietigd) bestaat immers bij toewijzing van een vordering tot staking/schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitspraak geen belang, indien de tenuitvoerlegging is gestaakt omdat deze is voltooid. Aan dit oordeel doet niet af dat in de bodemzaak het arbitrale eindvonnis zal worden vernietigd.
3.9.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Proceskosten
3.10. Het hof zal de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen compenseren, omdat zij familie zijn. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellant 3] en [appellant 4] in wezen bij plaatsvervulling van hun overleden vader [naam 2] optreden.
4. Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.317.993/01 (bodemzaak):
in het incident tot schorsing:
wijst de vordering van [appellanten] af;
in de hoofdzaak:
vernietigt het arbitrale eindvonnis van 12 juli 2021;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 1.021.681,88, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 15 september 2021 tot de dag van de terugbetaling, alsmede tot betaling aan [appellanten] van door of namens hen uit hoofde van het vernietigde arbitrale eindvonnis aan [geïntimeerde] betaalde dwangsommen, vermeerderd met voormelde wettelijke rente daarover vanaf de dag van de desbetreffende betaling tot die van de terugbetaling;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van het geding tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de zaak met zaaknummer 200.317.704/01 KG (kort geding):
verklaart het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de eisvermeerdering gegrond;
bekrachtigt het bestreden vonnis;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.S. Arnold en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.