ECLI:NL:GHAMS:2024:1100

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.340.260/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 25 april 2024 inzake de vennootschap naar buitenlands recht FRANCE RETAIL HOLDINGS S.À R.L. , gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, VERZOEKSTER , advocaten: mr. J.L. van der Schrieck en mr. M.A. Wielinga Carvajal , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap CNOVA N.V. , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , advocaat: mr. F.G.K. Overkleeft , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1 [A] , wonende te [....] , 2. [B] , wonende te [....] , 3. de vennootschap naar buitenlands recht ALMACENES EXITO S.A. , gevestigd te Envigado, Colombia, 4. DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN CNOVA N.V. , zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, BELANGHEBBENDEN , niet verschenen. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als FRH; verweerster als Cnova; belanghebbenden sub 1, 2 en 3 als [A] , [B] en Almacenes en gezamenlijk als de bekende minderheidsaandeelhouders; de belanghebbenden sub 4 en de bekende minderheidsaandeelhouders gezamenlijk: de minderheidsaandeelhouders. 1 Het verloop van het geding 1.1 FRH heeft bij verzoekschrift van 19 april 2024 de Ondernemingskamer verzocht de termijn waarna voor haar de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod ontstaat als bedoeld in artikel 5:72 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft) te verlengen met zestig dagen, of een andere periode die de Ondernemingskamer juist acht. 1.2 Naar de Ondernemingskamer ambtshalve heeft vastgesteld, is op 19 april 2024 voldaan aan de verplichting uit hoofde van artikel 5:72a lid 2 Wft om onverwijld een openbare mededeling over het onderhavige verzoek te doen. 1.3 Bij e-mail van 22 april 2024 heeft de advocaat van Cnova aan de Ondernemingskamer geschreven dat zij kennis heeft genomen van het verzoek en dat zij zich ter zake van het verzoek refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Cnova heeft de Ondernemingskamer voorts bericht dat zij geen behoefte heeft om over het verzoek te worden gehoord en dat een mondelinge behandeling wat haar betreft achterwege kan blijven. 1.4 De Ondernemingskamer heeft FRH op 22 april 2024 gemeld zo snel mogelijk te beslissen op haar verzoek. 1.5 Gelet op het spoedeisende karakter van het verzoek en de omstandigheid dat FRH heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 5:72a lid 2 Wft onverwijld een openbare mededeling over het verzoek te doen, is de Ondernemingskamer niet overgegaan tot oproeping van Cnova en de minderheidsaandeelhouders. Deze beslissing is derhalve ex parte gegeven. 2 Feiten 2.1 Cnova is op 30 mei 2014 opgericht. Casino Guichard-Perrachon S.A. (hierna: Casino), een vennootschap naar het recht van Frankrijk, houdt sinds januari 2017 als gevolg van een openbaar bod 99% van de aandelen in Cnova. De minderheidsaandeelhouders zijn de overige aandeelhouders van Cnova. Cnova is genoteerd aan Euronext Parijs. [C] en [D] zijn uitvoerende bestuurders van Cnova. [B] en [A] zijn niet-uitvoerende bestuurders van Cnova. 2.2 FRH is een special purpose vehicle dat is opgericht met het oog op een financiële herstructurering van de Casino-groep. [E] (hierna: [E] ) is de ultimate beneficiary owner (UBO) van FRH. 2.3 Op 9 januari 2024 heeft de Franse Autorité des Marchés Financiers (hierna: de AMF) met het oog op de financiële herstructurering van de Casino-groep aan FRH een ontheffing verleend van de verplichting om een openbaar bod uit te brengen op de aandelen in het kapitaal van Casino. De ontheffing is verleend op grond van het bepaalde in artikel 234-9, aanhef en onder 2, van het Règlement général van de AMF (inschrijving op een aandelenemissie van een vennootschap in financiële moeilijkheden, welke emissie is onderworpen aan de goedkeuring door de algemene vergadering). 2.4 FRH heeft als gevolg van de financiële herstructurering op 27 maart 2024 66,16% (waarvan 57% direct en het overige gezamenlijk met andere partijen met wie zij handelt in onderling overleg) van de aandelen, en daarmee overwegende zeggenschap, in Casino verkregen. Casino heeft bij persbericht van 28 maart 2024 aangekondigd dat de closing van deze herstructurering heeft geleid tot een change of control van Casino-groep naar FRH. Casino is genoteerd aan Euronext Parijs. 2.5 Bij persbericht van 2 april 2024 heeft Cnova namens FRH bekendgemaakt dat FRH indirect (via Casino) overwegende zeggenschap over Cnova heeft verworven. 3 De gronden van de beslissing 3.1 In artikel 5:70 Wft is bepaald dat een ieder die alleen of tezamen met personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld, rechtstreeks of middellijk, overwegende zeggenschap verkrijgt in een Nederlandse naamloze vennootschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, een openbaar bod moet uitbrengen op alle aandelen van die vennootschap. Van overwegende zeggenschap is volgens artikel 1:1 Wft sprake bij het kunnen uitoefenen van ten minste dertig procent van de stemrechten in een algemene vergadering van een naamloze vennootschap. Op grond van artikel 5:72 lid 1 Wft geldt als uitgangspunt dat de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod vervalt indien degene op wie zij rust overwegende zeggenschap verliest binnen dertig dagen na het verkrijgen daarvan. Deze termijn wordt ook wel aangeduid als gratieregeling. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan de Ondernemingskamer op verzoek van degene op wie deze verplichting rust, deze termijn verlengen met maximaal zestig dagen. De Ondernemingskamer dient bij haar beslissing alle betrokken belangen in acht te nemen. 3.2 FRH heeft (tezamen met enkele rechtspersonen met wie zij handelt in onderling overleg) overwegende zeggenschap in Casino verworven, met gevolg dat zij ook overwegende zeggenschap heeft verkregen in Cnova. Volgens FRH hebben alle (rechts)personen tussen Casino en [E] uit hoofde van artikel 2 leden 2 en 4 Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft FRH aangewezen als de enige entiteit waarop de biedplicht zou rusten. Ingevolge artikel 5:70 Wft is FRH dan ook in beginsel verplicht binnen dertig dagen na die verkrijging een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft aan te kondigen. Deze termijn verstrijkt op 26 april 2024. Aan haar verzoek legt FRH ten grondslag dat zij belang heeft bij een verlenging van de terme de grâce met zestig dagen, opdat zij de biedplicht nader kan onderzoeken en zo nodig binnen de verlengde termijn om een verdere opschorting of ontheffing van de biedplicht kan verzoeken. Daarbij wijst zij onder meer op de ontheffing van de biedplicht op de aandelen in Casino die door de AMF aan FRH is verleend vanwege de aard van de financiële herstructurering van de Casino-groep (zie 2.3). Bij toewijzing van het verlengingsverzoek van FRH zullen de minderheidsaandeelhouders niet onevenredig worden benadeeld, aldus FRH. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Met artikel 5:72 lid 1 en 2 Wft is beoogd de persoon die overwegende zeggenschap heeft verkregen in staat te stellen gedurende een bepaalde periode zijn belang af te bouwen tot onder de bieddrempel, zonder dat hij wordt verplicht een openbaar bod uit te brengen ( Kamerstukken II , 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 30). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer verzetten doel en strekking van artikel 5:72 lid 2 Wft zich niet tegen verlenging van deze termijn in een geval als het onderhavige. De verwerving door FRH van een indirect overwegend belang in Cnova hangt samen met haar verkrijging van een rechtstreeks overwegend belang in Casino, terwijl de AMF met betrekking tot die laatste verkrijging een vrijstelling heeft verleend van de verplichting een openbaar bod uit te brengen. Grondslag voor die vrijstelling is gelegen in het feit dat FRH de controle over Casino verwierf in het kader van een financiële reorganisatie (reddingsoperatie). In die bijzondere omstandigheden bestaat naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aanleiding FRH de gelegenheid te geven zich gedurende dertig dagen nader over haar positie te beraden, zonder dat zij in die periode wordt verplicht een openbaar bod op de aandelen Cnova uit te brengen. Het voorgaande wordt niet anders indien de belangen van Cnova en haar minderheidsaandeelhouders in aanmerking worden genomen. Cnova heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer, terwijl de minderheidsaandeelhouders al sinds de oprichting van Cnova in 2014 zijn geconfronteerd geweest met een aandeelhouder met een overwegend belang. Casino heeft haar belang in 2017 als gevolg van een openbaar bod nog eens uitgebreid tot ongeveer 99%. 3.4 Wanneer de beperkte verlenging met dertig dagen wordt afgezet tegen de periode die gemoeid zou zijn met een beslissing op het verzoek nadat de minderheidsaandeelhouders als belanghebbende zouden zijn opgeroepen, bestaat onvoldoende belang bij deze oproeping. 3.5 Indien FRH een nieuw verzoek op grond van artikel 5:72 lid 2 Wft wenst in te dienen, dan dient zij dit te doen uiterlijk twee weken vóór het verstrijken van de thans verlengde termijn. Indien zij een nader verzoek indient, zal zij dit moeten onderbouwen tegen de achtergrond van doel en strekking van de gratietermijn die na de onderhavige verlenging inmiddels zestig dagen beloopt. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: verlengt de periode waarbinnen voor FRH de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod op de aandelen in Cnova kan vervallen als bedoeld in artikel 5:72 lid 1 Wft, met dertig dagen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. J.M. de Jongh en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2024.