ECLI:NL:GHAMS:2024:1309

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummers : 200.270.434/01 en 200.278.864/01 zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/650485 / HA ZA 18-661 en C/13/650553 / HA ZA 18-667 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 mei 2024 inzake 200.270.434/01 1 [appellant 1] , wonende te [plaats A] , China, 2. [appellant 2] , wonende te [plaats B] , de rechtspersoon naar buitenlands recht 3. [appellant 3] , gevestigd te [plaats C] appellanten, incidenteel geïntimeerden, advocaat: mr. J.A.I. Verheul te Amsterdam, tegen 1 FAIRSTAR HEAVY TRANSPORT N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. DOCKWISE WHITE MARLIN B.V. , gevestigd te Breda, geïntimeerden, incidenteel appellanten, advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam, en inzake 200.278.864/01 1 GEZAMENLIJKE [appellant 4] , laatst gewoond hebbende te [plaats D] , gemeente [gemeente] , 2. [appellant 5] , wonende te [plaats E] , appellanten, advocaat: mr. W.P. Wijers te Amsterdam, tegen 1 FAIRSTAR HEAVY TRANSPORT N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. DOCKWISE WHITE MARLIN B.V. , gevestigd te Breda, geïntimeerden, advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] (samen: [appelanten 1.2.3] c.s.), [appellant 4] en [appellant 5] (samen: [appelanten 4.5] c.s.) en Fairstar en Dockwise (samen: Fairstar c.s.) genoemd. 1 De zaak in het kort Deze zaken betreffen onder meer de vraag of de bestuurders en commissarissen van Fairstar persoonlijk aansprakelijk zijn, omdat ze hun taken niet behoorlijk hebben vervuld en hen daarvan een ernstig verwijt is te maken. Het belangrijkste geschilpunt is of Fairstar al in 2011 gebonden was aan financiële verplichtingen voortvloeiende uit de met betrekking tot de bouw van een schip, de FATHOM, gesloten overeenkomsten met een waarde van USD 111 miljoen. 2 Het geding in hoger beroep [appelanten 1.2.3] c.s. respectievelijk [appelanten 4.5] c.s. zijn bij dagvaarding van 2 mei 2019 respectievelijk 29 april 2019 in hoger beroep gekomen van vonnissen van 29 augustus 2018 (alleen [appelanten 4.5] c.s.) en 13 februari 2019 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermelde zaak- en rolnummers gewezen tussen Fairstar respectievelijk Dockwise als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en (onder andere) [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. Laatstgenoemd vonnis wordt hierna aangeduid als het eindvonnis. De dagvaarding in hoger beroep van [appelanten 1.2.3] c.s. is ook uitgebracht namens [appellant 3] . In de kop van de memorie van grieven van [appelanten 1.2.3] c.s. wordt [appellant 3] echter niet genoemd. Het hof gaat ervan uit dat dit berust op een vergissing, omdat de grieven 7, 8 en 9 op [appellant 3] zien. Dat [appellant 3] is opgehouden te bestaan, zoals Fairstar stelt, is in deze procedure niet aannemelijk geworden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: in 200.270.434/01 - memorie van grieven tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering tot voeging ex artikel 222 Rv, met producties; - akte houdende intrekking van – uitsluitend – de preliminaire grief zoals vervat in hoofdstuk 3 van de memorie van grieven van 18 december 2020; - memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel; en in 270.278.864/01 - memorie van grieven tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering tot voeging, met producties; - memorie van antwoord. De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 12 februari 2021 bepaald dat de zaken gevoegd zullen worden behandeld. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder de daarop betrekking hebbende incidentele vorderingen van [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s. zijn ingesteld niet is vervuld en dat daarop niet behoeft te worden beslist. Vervolgens is arrest gevraagd. Fairstar c.s. (in beide zaken), [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 3 Feiten De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.30 van het bestreden eindvonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover in hoger beroep terecht betwist is dat feiten juist zijn weergegeven, zal het hof daarmee rekening houden. Voor zover in hoger beroep dat niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Anders dan [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s. blijkens hun grieven 1 kennelijk wensen, worden enkel die feiten opgesomd die relevant zijn voor de beoordeling. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1. Fairstar richt zich op het zeevervoer van grote vrachten voor de offshore en onshore energie- en infrastructuurindustrie. Haar grootste opdrachtgevers zijn oliemaatschappijen. Fairstar is genoteerd aan en valt onder toezicht van de Oslo Stock Exchange (OSE) in Noorwegen. In Nederland staat Fairstar onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). 3.2. Het bestuur van Fairstar werd gevormd door [appelanten 1.2.3] , die van 2007 tot 16 juli 2012 CEO was, en [appellant 2] , die sinds 2008 bestuurder was en vanaf 2011 fungeerde als COO . Zij waren gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd. Fairstar had een raad van commissarissen (hierna: rvc), die bestond uit [appellant 4] ( [functie] ) (hierna: [appellant 4] en samen met [appelanten 4.5] c.s.), [appellant 5] , [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ). [A] en [B] vertegenwoordigden twee grote aandeelhouders. 3.3. [appelanten 1.2.3] verrichtte zijn werkzaamheden voor Fairstar via [appellant 3] , op basis van de tussen Fairstar en [appellant 3] gesloten [appellant 3] Services Agreement. [appellant 2] verrichtte zijn werkzaam-heden op basis van de tussen hem en Fairstar gesloten [appellant 2] Services Agreement. In beide overeenkomsten was vastgelegd dat bij vertrek van respectievelijk [appellant 3] en [appellant 2] in het geval van een Termination Event een vergoeding was verschuldigd van vier jaarsalarissen en viermaal de maximale bonus. In de [appellant 3] Services Agreement was verder vastgelegd dat de gevolgen van een eventuele loonbelastingclaim voor rekening van [appellant 3] komen. 3.4. Fairstar had twee schepen, de FJORD en de FJELL. Op 2 februari 2010 heeft Fairstar met de Chinese scheepswerf Guangzhou Shipyard International Co. Ltd. (hierna: GSI) en haar moederbedrijf China Shipbuilding Trading Company Ltd. (hierna: CSTC) een Head of Agreement gesloten waarin is neergelegd dat Fairstar de intentie had om GSI vier identieke schepen te laten bouwen en die van haar te kopen. De Head of Agreement omvatte plannen voor twee firm orders (de FORTE en de FINESSE) en voor twee optional vessels . Tegelijk sloot Fairstar met [C] een Advisory Agreement op grond waarvan [C] bij de koop als [D] zou optreden. 3.5. Op 18 mei 2010 heeft Fairstar bij CSTC/GSI twee semi-submersible heavy lift-schepen besteld, de FORTE en de FINESSE, en daartoe twee Shipbuilding Contracts gesloten. De prijs voor deze schepen was USD 101,2 miljoen per stuk. 3.6. In najaar 2010 heeft Fairstar een obligatielening geplaatst van 300 miljoen Noorse kronen. 3.7. In november 2010 werd Fairstar uitgenodigd om te ‘tenderen’ voor het Ichtys LNG Project dat initieel in oktober/november 2011 zou worden vergund. Naar aanleiding van deze uitnodiging heeft [appelanten 1.2.3] eind 2010 bij [C] geïnformeerd naar de mogelijkheid om een slot te reserveren voor de bouw van een derde schip door CSTC/GSI. Op 27 december 2010 heeft CSTC/GSI via [C] een voorstel gedaan waarin onder meer staat: “ Please be noted that sellers agreed to Proposal that Contract will be signed by down payment of USD 2 mio, via which the said slot will be reserved for Fairstar. While the rest of the first installment shall be paid within June 2011 to effect the contract .” 3.8. In februari 2011 heeft [appelanten 1.2.3] aan de rvc gemeld dat Fairstar een optie had om nog een vijfde schip door GSI te laten bouwen (naast de FJORD, FJELL en de in aanbouw zijnde FORTE en FINESSE), dat FATHOM genoemd zou worden. De rvc heeft [appelanten 1.2.3] op 13 juli 2011 toestemming gegeven dat vijfde schip te bestellen, mits daarvoor financiering zou zijn en (zicht op) contracten voor projecten waarbij dat schip zou kunnen worden ingezet. 3.9. In juni 2011 heeft Fairstar haar tender ingeleverd voor het Ichtys LNG Project. Daarin staat dat Fairstar de beschikking zou hebben over vijf schepen, waaronder de FATHOM. 3.10. Op 13 juli 2011 is in de rvc uitgebreid gesproken over een eventuele opdracht voor de bouw van de FATHOM en de financiering daarvan, naar aanleiding van een presentatie van [appelanten 1.2.3] . De notulen vermelden dat [appelanten 1.2.3] namens het bestuur van Fairstar goedkeuring van de rvc heeft gevraagd “ to finalize the contract with GSI subject to satisfying the Supervisory Board we can finance. It will be on the basis of USD 110 million with delivery date Q2 2013.” De rvc heeft de bouw van de FATHOM goedgekeurd onder de voorwaarde dat Fairstar eerst de financiering rond zou krijgen. Een rvc lid heeft te kennen gegeven daaraan de voorwaarde van een contract, zoals het Ichtys LNG Project, toe te willen voegen. 3.11. Op 24 juli 2011 heeft [appelanten 1.2.3] aan CSTC/GSI geschreven: “ I have unanimous approval from my board of directors, but they insist we raise equity at a reasonable price .” 3.12. Op 25 juli 2011 heeft [appelanten 1.2.3] het Shipbuilding Contract met Fairstar als buyer en GSI en CSTC als sellers getekend voor de bouw van de FATHOM. Dit betrof een semi-submersible heavy lift-schip van hetzelfde type als de nog in aanbouw zijnde FORTE en FINESSE. De prijs voor de FATHOM was USD 111 miljoen. Het Shipbuilding Contract is gedateerd op 3 mei 2011 en bevat een voorbehoud van goedkeuring door de rvc van Fairstar. Het Shipbuilding Contract bepaalt dat na deze goedkeuring een Down Payment van USD 2 miljoen diende te worden voldaan, gevolgd door een aantal installments . Aan het Shipbuilding Contract zijn in de loop van de tijd drie Addenda toegevoegd (namelijk op 28 juli 2011, 2 augustus 2011 en 11 november 2011), waarin (betalings)termijnen uit het Shipbuilding Contract werden verschoven. 3.13. Op 4 augustus 2011 heeft [appelanten 1.2.3] aan [C] laten weten dat de rvc de koop van de FATHOM had goedgekeurd. 3.14. Op 4 augustus 2011 heeft [appelanten 1.2.3] een Effective Confirmation Agreement met Fairstar als buyer en GSI en CSTC als sellers ondertekend. Daarin is vastgelegd dat goedkeuring van de rvc is verkregen en het Shipbuilding Contract voor de FATHOM van kracht is geworden ( entered into effective ). 3.15. Op 12 oktober 2011 vond een rvc vergadering plaats. Een aantal rvc leden was verontrust door signalen dat de bouw van de FATHOM ter hand was genomen. De notulen vermelden dat [appelanten 1.2.3] heeft verklaard “ he [ [appelanten 1.2.3] , hof] went forward and if he was wrong he will take responsibility on the understanding we could sign the contract for FATHOM and as long as we were not committed paying any money and putting ourselves in financial risk the board approved that action and that is how we proceeded. (…) None of that is in the contract. (…) We have to formalize approval but we have signed a contract subject to finance. ” 3.16. Op 15 oktober 2011 is de steel cutting (het snijden van de eerste staalplaat) van de FATHOM verricht. [appellant 2] was daarbij aanwezig en heeft bij die gelegenheid een Progress Certificate ondertekend. Daarin is opgenomen dat de steel cutting heeft plaatsgevonden in accordance with het Shipbuilding Contract van 3 mei 2011 en de Addenda daarop. 3.17. Op 31 oktober 2011 heeft GSI aan Fairstar een factuur gestuurd van USD 2 miljoen ter zake van de Down Payment voor de FATHOM. [appelanten 1.2.3] heeft diezelfde dag aan de rvc toestemming gevraagd om een option payment van USD 2 miljoen aan GSI te mogen betalen. Nadat zij herhaald hadden dat voor de aankoop van de FATHOM eerst financiering moest zijn verkregen, hebben de commissarissen die toestemming gegeven. Het bedrag is op 8 november 2011 betaald, onder de omschrijving option fee . 3.18. Met betrekking tot de onder 3.6 genoemde obligatielening was zij eind 2011 in default , waarvoor zij een waiver heeft gekregen van de obligatiehouders. Op 7 november 2011 heeft Fairstar een kredietfaciliteit van USD 167 miljoen afgesloten bij een bankenconsortium onder leiding van de Noorse bank DnB Bank ASA (hierna: de DnB-faciliteit). 3.19. Op 29 februari 2012 vond een rvc vergadering plaats. In de notulen staat dat [appelanten 1.2.3] onder meer heeft verklaard: “We met with the Chinese and discussed delivery dates (WO [ [appellant 2] , hof]) and commercial issues ( [appellant 1] , hof]): we made it clear we do not have the financial recourses in place. We have until the end of April to come back with a plan. We do not have financial obligations to them. (…) and if we do not come to an agreement by the end of April they can say the FATHOM is off.” 3.20. Op 4 maart 2012 heeft Fairstar openbaar gemaakt dat zij het Ichthys LNG Project had binnengehaald. 3.21. Op 12 april 2012 hield de rvc van Fairstar een vergadering waarin de jaarrekening 2011 werd besproken. [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] waren hierbij niet aanwezig. De controlerend accountant van Fairstar, KPMG, had in het accountantsrapport een goingconcernparagraaf opgenomen waarin twijfel werd uitgesproken over de continuïteit van Fairstar. Daarover is in de rvc-vergadering uitvoerig gesproken. De rvc is akkoord gegaan met de jaarrekening 2011 en deze is, met een goedkeurende accountantsverklaring van KPMG en de goingconcernparagraaf, op 12 april 2012 gepubliceerd. In de jaarrekening 2011 is de option fee voor de FATHOM van USD 2 miljoen vermeld en verder geen andere verplichtingen met betrekking tot de FATHOM. De goingconcernparagraaf in het onderdeel Independent auditor’s report luidt: “ Emphasis of uncertainty with respect to the going concern assumption. We draw attention to the notes to the consolidated financial statements (general information) and the company financial statements (general), which indicate that the Company needs to obtain additional financing to fulfill the standard market conditions precedent for the bank facility. This situation, which is further described in the notes to the consolidated financial statements and the notes to the company financial statements, indicates the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company's ability to continue as a going concern. Our opinion is not qualified in respect of this matter .” 3.22. Rond 22 april 2012 had Dockwise, een (veel grotere) concurrent van Fairstar, (deels voorwaardelijk) 54% van de aandelen in Fairstar verworven. Op 22 april 2012 maakte Dockwise een openbaar bod bekend op alle aandelen Fairstar, tegen een prijs van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Fairstar heeft het bod van Dockwise als vijandig bestempeld, (mede) omdat zij de biedprijs te laag vond. 3.23. Op 27 april 2012 vond een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van Fairstar plaats. Op de agenda stond een voorstel om het bestuur en de rvc te machtigen tot uitgifte van 20 miljoen nieuwe aandelen “ to give the joint meeting of the board of [appellant 3] directors and the board of supervisory directors of Fairstar flexibility in financing Fairstar in the most efficient manner ”. Heel kort na aanvang heeft [appellant 4] deze ava voor onbepaalde tijd geschorst wegens verdenking dat Dockwise “acteerde in concert ” met enkele andere (grote) aandeelhouders. De ava is voortgezet op 14 mei 2012. Dockwise heeft toen tegen het emissievoorstel gestemd, waardoor het is verworpen. Eveneens op 14 mei 2012 heeft Dockwise haar (inmiddels) verplichte openbare bod gedaan, nog steeds van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Zij heeft verder aan Fairstar een lening aangeboden van USD 30 miljoen, welk aanbod door [appelanten 1.2.3] is verworpen. 3.24. Intussen had [appellant 3] , naar aanleiding van het overnamebod van Dockwise, op 4 mei 2012 een Termination Event, te weten change of control , ingeroepen zoals bedoeld in de [appellant 3] Services Agreement. In vervolg daarop is op 14 mei 2012 een Settlement Agreement gesloten tussen [appellant 3] en Fairstar, vertegenwoordigd door [appellant 4] . Daarin is bepaald dat [appelanten 1.2.3] tot 19 juni 2012 als bestuurder zou aanblijven onder toekenning aan [appellant 3] van een vertrekvergoeding van vier jaarsalarissen en vier maal de maximale bonus. Ook is aan [appelanten 1.2.3] kwijting verleend voor eventuele vorderingen van Fairstar en is een vrijwaring gegeven voor claims van derden. Ten slotte is [appellant 3] / [appelanten 1.2.3] ontslagen uit alle verplichtingen uit de [appellant 3] Services Agreement. Op 7 juni 2012 heeft Fairstar aan [appellant 3] USD 4.025.835 betaald. In een Addendum Agreement van 19 juni 2012 is de periode waarin [appelanten 1.2.3] als bestuurder zou aanblijven, verlengd. 3.25. Op 10 mei 2012 is tussen Fairstar, vertegenwoordigd door [appellant 4] , en [appellant 2] een soortgelijke Settlement Agreement gesloten. Ook met hem is in een Addendum Agreement een verlenging overeengekomen van de periode waarin hij als bestuurder zou aanblijven. Zijn vertrekvergoeding op basis van de [appellant 2] Services Agreement is op 16 juli 2012 betaald. 3.26. Op 12 mei 2012 is [A] afgetreden als commissaris van Fairstar. [B] was daarvoor reeds afgetreden. 3.27. Op 18 mei 2012 heeft Fairstar een nieuwe kredietfaciliteit van USD 247 miljoen gesloten met een bankenconsortium onder leiding van ING Bank (hierna: de ING-faciliteit). In verband daarmee werd de DnB-faciliteit beëindigd. Eveneens op 18 mei 2012 heeft Fairstar haar cijfers over het eerste kwartaal van 2012 bekend gemaakt. In die kwartaalcijfers zijn geen verplichtingen voor de FATHOM vermeld. 3.28. Op 23 mei 2012 hebben Fairstar en CSTC/GSI een Memorandum of Agreement gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat Fairstar in default is met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen. 3.29. Op 28 mei 2012 heeft [appellant 2] het Shipbuilding Contract, de Effective Confirmation Agreement en de Addenda van 28 juli, 2 augustus en 11 november 2011 ondertekend. 3.30. Op 1 juni 2012 vond een bijzondere ava (hierna: bava) van Fairstar plaats. Als enige punt stond op de agenda een machtiging voor bestuur en rvc om 30 miljoen nieuwe aandelen uit te geven, met als toelichting “the proceeds of the share issue shall be solely used for the building and purchase of a fifth vessel to be added to the Fairstar fleet” . Dockwise heeft tegen het voorstel gestemd, waardoor het is verworpen. 3.31. Op 19 juni 2012 heeft Fairstar een overeenkomst gesloten met Imperial Capital LLC (hierna: Imperial), waarbij werd afgesproken dat Imperial Fairstar zou adviseren rond een obligatielening (bond issue) van USD 335 miljoen. Imperial zou hiervoor een percentage van de beoogde opbrengst krijgen, ook als de bond issue niet zou doorgaan. Het op 4 juni 2012 door Imperial verzonden voorstel voor de overeenkomst bepaalde dat bij ondertekening van de overeenkomst Imperial een vergoeding van USD 125.000 zou ontvangen en voorts een percentage bij plaatsing van de financiering. De op 19 juni 2012 getekende overeenkomst, die volgens Imperial de door [appelanten 1.2.3] voorgestelde wijzigingen bevatte, bepaalde dat 1% van de beoogde financiering verschuldigd zou zijn indien Fairstar een verhoogd bod van Dockwise zou aanvaarden, ook indien de financiering niet plaatsvond. Op 12 juli 2012 heeft Fairstar in een persbericht haar voornemen tot het uitschrijven van een bond issue van USD 335 miljoen bekend gemaakt. 3.32. Fairstar, vertegenwoordigd door [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] , enerzijds en [appellant 4] respectievelijk [appellant 5] anderzijds, hebben twee Indemnification Agreements, gedateerd op 9 juli 2012 en omstreeks 14 juli 2012 door [appelanten 1.2.3] ondertekend, gesloten. In die Indemnification Agreements is vastgelegd dat [appellant 4] en [appellant 5] worden gevrijwaard voor claims van Fairstar en van derden, voor zover die claims de dekking van hun bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering overschrijden. 3.33. Dockwise had inmiddels bij de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend om drie nieuwe commissarissen te benoemen. Op 13 juli 2012 heeft zij bij de Ondernemingskamer een verzoek ingediend om [appelanten 1.2.3] en [appellant 4] te schorsen. 3.34. In de nacht van 12 op 13 juli 2012 is onderhandeld tussen (de advocaten van) Dockwise en Fairstar. Dit heeft geleid tot een op 14 juli 2012 gesloten Combination Agreement. Daarin is onder meer vastgelegd dat Dockwise de resterende aandelen Fairstar zou kopen voor 10 Noorse kronen per stuk en dat zij de bestaande contracten met klanten en werknemers zou nakomen. Ook is overeengekomen dat [appelanten 1.2.3] zich tot 1 juli 2014 zou onthouden van bepaalde concurrerende activiteiten. Verder is vastgelegd dat [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] per direct aftreden, dat de severance payment van [appellant 2] wordt betaald op 16 juli 2012 en dat er een bava zal worden gehouden op 29 augustus 2012 met op de agenda onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2011 en de decharge van de rvc voor het in 2011 gehouden toezicht. Ten slotte is overeengekomen dat de door Dockwise gestarte procedures worden ingetrokken. 3.35. Op 15 juli 2012 hebben Dockwise en Fairstar bij persbericht bekendgemaakt dat zij overeenstemming hadden bereikt over de overname. In het persbericht staat onder meer: “Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards each other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the courts”. 3.36. Op 16 juli 2012 heeft Dockwise toegang gekregen tot het kantoor van Fairstar. Zij heeft die dag het Shipbuilding Contract in handen gekregen. Op 19 juli 2012 heeft het nieuwe [appellant 3] van Fairstar bij persbericht bekend gemaakt dat op 3 mei 2011 een Shipbuilding Contract was gesloten en op 23 mei 2012 een Memorandum of Agreement. Verder heeft het nieuwe [appellant 3] aan advocatenkantoor Nauta Dutilh opdracht gegeven onderzoek te doen naar de gang van zaken bij Fairstar. Nauta Dutilh heeft op haar beurt een forensisch accountant bij het onderzoek betrokken. 3.37. Kort na de overname door Dockwise is een aantal belangrijke personeelsleden van Fairstar vertrokken. Zij hadden in hun arbeidsovereenkomsten change of control -bepalingen die recht gaven op een vertrekvergoeding bij een overname en zij waren niet (meer) gebonden aan een non-concurrentiebeding. 3.38. KPMG heeft op 27 juli 2012 aangekondigd dat zij een onderzoek zou doen naar de controle van de jaarrekening 2011. Dat onderzoek heeft geleid tot een rapport van 16 oktober 2012, waarin KPMG concludeerde dat verplichtingen voor de FATHOM ten onrechte niet in de jaarrekening 2011 waren opgenomen en dat de jaarrekening moest worden herzien. Op 21 december 2012 heeft KPMG een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven bij de herziene jaarrekening 2011 waarin de verplichtingen voor de FATHOM alsnog waren opgenomen. 3.39. Op 25 september 2012 hebben Fairstar en Dockwise een Notification gezonden aan Allianz, de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar van Fairstar. 3.40. Dockwise heeft de FATHOM uiteindelijk afgenomen (na wijziging van het ontwerp en de prijs) en deze omgedoopt tot WHITE MARLIN. Inmiddels zijn Fairstar c.s. overgenomen door Boskalis. 3.41. [appellant 4] is [in] 2016 overleden. 4 Vorderingen 4.1. Fairstar vordert – voor zover van belang in hoger beroep en zakelijk weergegeven, waarbij het hof de nummering van het petitum in de inleidende dagvaarding aanhoudt: verklaringen voor recht dat: 1. [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] hun taken als bestuurder van Fairstar kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens Fairstar, 2. [appellant 4] en [appellant 5] hun taken als commissaris van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens Fairstar, 3. [appellant 3] jegens Fairstar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de [appellant 3] Services Agreement, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Fairstar, 4. hoofdelijke veroordeling van [appelanten 1.2.3] c.s. tot vergoeding van de door Fairstar geleden schade op te maken bij staat, met rente, 5. een verklaring voor recht dat de Settlement Agreements en de Addendum Agreements tussen Fairstar en [appellant 3] respectievelijk [appellant 2] en de Indemnifications Agreement tussen Fairstar en [appellant 4] respectievelijk [appellant 5] nietig zijn, althans vernietiging van deze overeenkomsten, 8. partiële ontbinding van de [appellant 3] Services Agreement en de [appellant 2] Services Agreement, voor zover het betreft artikel 6 van de [appellant 3] Services Agreement en artikel 11 van de [appellant 2] Services Agreement, 9. veroordeling van [appellant 3] en [appellant 2] tot terugbetaling van de bedragen die aan hen zijn betaald op grond van artikel 6 van de [appellant 3] Services Agreement respectievelijk artikel 11 van de [appellant 2] Services Agreement, 12. een verklaring voor recht dat [appelanten 1.2.3] geen (volledig) gehoor heeft gegeven aan de onder 5.6 van het dictum van het vonnis van 10 juli 2013 genoemde veroordeling en veroordeling van [appelanten 1.2.3] tot betaling aan Fairstar van € 1.000.000, met veroordeling van [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s. in de proceskosten, met nakosten en rente. 4.2. Dockwise vordert hoofdelijke veroordeling van [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 4] c.s. tot het vergoeden van de door Dockwise geleden schade, op te maken bij staat, met veroordeling van hen in de proceskosten, met nakosten en rente. 4.3. [appelanten 1.2.3] c.s. en respectievelijk [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] hebben vorderingen ingesteld tegen Fairstar respectievelijk Dockwise. Zij vorderen verklaringen voor recht dat: 1. de Combination Agreement partieel per 4 september 2012 is vernietigd, althans per 4 september 2012 partieel is ontbonden, telkens zodanig dat [appelanten 1.2.3] bevrijd is van zijn verplichtingen als neergelegd in artikel 8 van de Combination Agreement, 2. Fairstar respectievelijk Dockwise toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen onder de Combination Agreement en op grond daarvan gehouden zijn hun schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, 3. Fairstar respectievelijk Dockwise onrechtmatig jegens [appelanten 1.2.3] c.s. respectievelijk [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] hebben gehandeld door de Notification uit te zenden en aansprakelijk zijn voor de daardoor door hen geleden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van Fairstar respectievelijk Dockwise in de kosten van de procedure. 4.4. [appellant 4] c.s. vorderen: 1) veroordeling van Dockwise tot onverkorte nakoming van de Combination Agreement, door het ertoe te geleiden dat binnen 30 dagen na betekening van het vonnis alsnog een vergadering van aandeelhouders van Fairstar bijeen wordt geroepen, waarbij als agendapunt wordt opgevoerd het verlenen van decharge aan [appellant 4] c.s. over de periode 1 januari 2011 tot 29 augustus 2012, op straffe van een dwangsom, 2) een verklaring voor recht dat Dockwise en Fairstar onrechtmatig jegens [appellant 4] c.s. hebben gehandeld door (i) op 25 september 2012 de Notification naar Allianz te zenden en te bedingen deze geheim te houden, (ii) de Fairstar Dagvaarding af te geven aan Het Financieele Dagblad en (iii) KPMG en Ince & Co. onjuist, althans onvolledig voor te lichten omtrent de datum waarop het Shipbuilding Contract door [appellant 2] is ondertekend en dat Dockwise en Fairstar hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle daaruit voortvloeiende door [appellant 4] c.s. geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, 3) Fairstar te gelasten op haar website te vermelden dat het artikel in Het Financieele Dagblad gebaseerd is op onjuiste althans niet objectieve informatie, op straffe van een dwangsom, alles met veroordeling van Fairstar en Dockwise in de proceskosten. 5 Eerste aanleg In het eindvonnis heeft de rechtbank – voor zover van belang – het volgende beslist. In zaak C/13/650485 HA ZA 18-661 (Fairstar tegen o.a. [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s.) is in conventie voor recht verklaard dat (1) [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] hun taken als bestuurder van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld, (2) [appellant 4] en [appellant 5] hun taken als commissaris van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld en dat [appellant 3] jegens Fairstar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de [appellant 3] Services Agreement. [appelanten 1.2.3] c.s. zijn veroordeeld tot vergoeding van de door Fairstar geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente. Voorts is voor recht verklaard dat Fairstar (1) niet gebonden is aan de Settlement Agreements en Addendum Agreements tussen Fairstar en [appellant 3] respectievelijk [appellant 2] , de Indemnification Agreements tussen Fairstar en [appellant 4] respectievelijk [appellant 5] en (2) niet gehouden is om de vaststelling van het Annual Report 2011, zoals openbaar gemaakt op 12 april 2012, alsmede het verlenen van decharge aan [appellant 4] en [appellant 5] voor het gehouden toezicht gedurende het boekjaar 2011 te agenderen, in stemming te brengen en de vaststelling ervan aan te bevelen. De rechtbank heeft de [appellant 3] Services Agreement en de [appellant 2] Services Agreement ontbonden voor zover het betreft artikel 6 van de [appellant 3] Services Agreement respectievelijk artikel 11 van de [appellant 2] Services Agreement en heeft [appellant 3] en [appellant 2] veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen die aan hen zijn betaald op grond van deze bepalingen. In zaak C/13/650553 HA ZA 18-667 (Dockwise tegen [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s.) zijn [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 4] c.s. in conventie hoofdelijk veroordeeld tot het vergoeden van de door Dockwise geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen overeenkomstig art. 612 e.v. Rv. In beide zaken zijn de in reconventie ingestelde vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft voorts proceskostenveroordelingen uitgesproken en het meer of anders gevorderde afgewezen. 6 Beoordeling 6.1. De rechtbank heeft terecht rechtsmacht aangenomen ten aanzien van [appelanten 1.2.3] , ten tijde van de dagvaarding wonende te [plaats F] (Verenigd Koninkrijk), en [appellant 3] , gevestigd te [plaats G] (Channel Islands) respectievelijk [appellant 5] , toentertijd wonende te [plaats H] (België), op grond van art. 6 aanhef en onder 1 EEX-Verordening. 6.2. In de zaak met zaaknummer 200.270.434/01 hebben [appelanten 1.2.3] c.s. in principaal hoger beroep gevorderd dat de vonnissen in de incidenten van 10 juli en 30 oktober 2013 en het eindvonnis worden vernietigd, de vorderingen van Fairstar c.s. worden afgewezen en, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen in reconventie worden toegewezen, Fairstar c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van deze vonnissen hebben betaald, met hoofdelijke veroordeling van Fairstar c.s. in de kosten, met nakosten en rente. Fairstar c.s. hebben geconcludeerd in principaal hoger beroep tot bekrachtiging van het eindvonnis, met uitzondering van het punt waartegen het incidentele hoger beroep zich richt, en in incidenteel hoger beroep tot vernietiging van dat vonnis waar het betreft de afwijzing van de vordering van Fairstar terzake de overtreding van [appelanten 1.2.3] van het concurrentieverbod en, uitvoerbaar bij voorraad, tot toewijzing van die vordering, met hoofdelijke veroordeling van [appelanten 1.2.3] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep en veroordeling van [appelanten 1.2.3] in die van het incidenteel hoger beroep. [appelanten 1.2.3] c.s. hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Fairstar in de kosten van het incidenteel hoger beroep. In de zaak met zaaknummer 200.278.864/01 hebben [appelanten 4.5] c.s. gevorderd dat het eindvonnis wordt vernietigd, de vorderingen van Fairstar c.s. worden afgewezen en, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen in reconventie worden toegewezen, Fairstar c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van de vonnissen van 10 juli en 30 oktober 2013 en 13 februari 2019 hebben betaald, met hoofdelijke veroordeling van Fairstar c.s. in de kosten, met nakosten en rente. Fairstar c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis, met, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [appelanten 4.5] c.s. in de kosten van het hoger beroep. 6.3. Het hof ziet aanleiding de grieven van [appelanten 1.2.3] c.s. respectievelijk [appelanten 4.5] c.s. gezamenlijk te bespreken aan de hand van de door de rechtbank toegewezen vorderingen van Fairstar c.s. voor zover hun grieven zich daartegen richten. Hun grieven 1, die zien op de feiten, zijn hiervoor al besproken. [appelanten 1.2.3] c.s. hebben hun preliminaire grief ingetrokken. Ook de grief in incidenteel hoger beroep zal worden besproken aan de hand van de desbetreffende afgewezen vordering. FATHOM Aansprakelijkheid bestuurders 6.4. Fairstar houdt [appelanten 1.2.3] c.s. op grond van art. 2:9 BW jegens haar aansprakelijk vanwege hun onbehoorlijke taakvervulling, onder meer bestaande uit het zonder de statutair vereiste goedkeuring van de rvc bestellen van de FATHOM en het aangaan van de daarmee gemoeide verplichting om USD 111 miljoen te voldoen. Dockwise houdt [appelanten 1.2.3] c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk. Zij stelt daartoe onder meer dat [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] misleidende informatie hebben verspreid over de toestand van Fairstar door op aandeelhoudersvergaderingen, in mediapublicaties en in (jaar)cijfers de verplichtingen rond de FATHOM niet te vermelden. 6.5. Het belangrijkste geschilpunt betreft de vraag of Fairstar al in 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan de financiële verplichtingen tot een beloop van USD 111 miljoen voortvloeiende uit de met betrekking tot de bouw en levering van de FATHOM gesloten overeenkomsten (het Shipbuilding Contract (en de bijbehorende Addenda) en de Effective Confirmation Agreement). Het staat vast dat [appelanten 1.2.3] het Shipbuilding Contract op 25 juli 2011 en de Effective Confirmation Agreement op 4 augustus 2011 heeft getekend. [appelanten 1.2.3] c.s. betogen dat Fairstar tot 28 mei 2012, de datum waarop [appellant 2] de twee voornoemde overeenkomsten en de Addenda heeft ondertekend, niet onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract. Volgens [appelanten 1.2.3] c.s. was Fairstar tot dan toe alleen een Down Payment van USD 2 miljoen overeengekomen om het slot, zijnde de door CSTC/GSI gereserveerde periode om de FATHOM tegen een op voorhand vastgelegde aanneemsom te bouwen, veilig te stellen, met een optie op een opdracht om de FATHOM tegen een aanneemsom van USD 111 miljoen te bouwen als Fairstar op enig moment financiering zou hebben verkregen. Voor zover wel een onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was gesloten, was er volgens [appelanten 1.2.3] c.s. in 2011 nog geen sprake van definitieve verplichtingen ter waarde van USD 111 miljoen. 6.6. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. [appellant 2] heeft op 15 oktober 2011 het Progress Certificate ondertekend. Hierin is vastgelegd dat de steel cutting heeft plaatsgevonden in accordance with the Shipbuilding Contract en de Addenda daarop. Daarmee heeft [appellant 2] als bestuurder van Fairstar naar CSTC/GSI tot uitdrukking gebracht dat Fairstar gebonden is aan het Shipbuilding Contract. Aangezien Fairstar alleen door [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] gezamenlijk vertegenwoordigd kon worden, was Fairstar vanaf toen contractueel gebonden aan het reeds door [appelanten 1.2.3] ondertekende Shipbuilding Contract. De stelling van [appelanten 1.2.3] c.s. dat [appellant 2] ervan uitging dat er sprake was van een optie/finan-cieringsvoorbehoud en dat CSTC/GSI op eigen risico en initiatief de FATHOM bouwden, wat hier ook van zij, doet aan de binding van Fairstar jegens CSTC/GSI niet af, reeds omdat niet aangevoerd is dat [appellant 2] deze veronderstelling voor of ten tijde van het plaatsen van zijn handtekening heeft meegedeeld aan CSTC en/of GSI. Fairstar c.s. betogen nog dat Fairstar reeds door de ondertekening van de Effective Confirmation Agreement door [appelanten 1.2.3] op 4 augustus 2011 op grond van Engels recht, dat in het Shipbuilding Contract van toepassing is verklaard, gebonden is, maar dit betoog gaat niet op. Fairstar is een rechtspersoon naar Nederlands recht, zodat de bevoegdheid van haar bestuurders om haar te vertegenwoordigen wordt beheerst door Nederlands recht (art. 10:119 aanhef en onder c BW). Het staat vast dat Fairstar alleen rechtsgeldig vertegenwoordigd kon worden door [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] samen bij het aangaan van Shipbuilding Contract en dat dit vermeld staat in het uittreksel uit het Handelsregister in de Kamer van Koophandel betreffende Fairstar. 6.7. Het hof neemt in dit verband de rechtsoverwegingen 4.4, 4.5 en 4.6 van het eindvonnis over en maakt die tot de zijne. Die luiden als volgt. “4.4. In het Shipbuilding Contract, de Effective Confirmation Agreement en de Addenda is niet met zoveel woorden een financieringsvoorbehoud opgenomen. [appelanten 1.2.3] c.s. – en in hun kielzog [appellant 4] c.s. – voeren aan dat er wel een dergelijk voorbehoud was gemaakt, althans dat met GSI was afgesproken dat zij pas aanspraak kon maken op betaling nadat Fairstar financiering voor de Fathom zou hebben gevonden. De in deze procedure overgelegde correspondentie tussen Fairstar ( [appelanten 1.2.3] ), GSI/CSTC en [C] laat echter niet zien dat zo’n afspraak is gemaakt. Hooguit kan daaruit worden opgemaakt dat GSI wist dat de financiering voor de Fathom afhankelijk was van aandelenemissies, kredietfaciliteiten en het binnenhalen van contracten voor projecten en dat zij (tot op zekere hoogte) bereid was daarop te wachten. 4.5. Zo schrijft [appelanten 1.2.3] op 14 juli 2011 aan [C] : “We need to do a USD 20 million equity issue to make the first payment to GSI”. Op 29 oktober 2011 schrijft hij: “I think we need to have a clear understanding about the next 20% payment. In the current financial markets I do not believe it is easy to raise equity” en: “I would like to ask that we extend the payment deadline for the 20% progress payment until January 31 2012”. Op 13 januari 2012 schrijft hij: “Therefore please let GSI and CSTC know that we are fully committed to making the FATHOM payment. Our ability to make the payment is affected by the timing of Ichthys (een contract voor een groot project, rb) and our new share issue”. Op 31 januari 2012 excuseert [appelanten 1.2.3] zich bij GSI voor de late betaling: “I apologize for the delay in the outstanding FATHOM payment” en laat hij weten: “We intend to raise about USD 30 million in the new equity issue. This will satisfy our bankers. I believe we can make our next payment to you in April as soon as we receive the funds”. In deze mails wordt geen financieringsvoorbehoud gemaakt, maar wordt veeleer meegedeeld dat er nog niet betaald kan worden. Uit de reacties van GSI/CSTC kan worden opgemaakt dat zij met uitstel akkoord gaat, maar niet dat zij van betalingsverplichtingen afziet. In reactie op het verzoek van [appelanten 1.2.3] van 29 oktober 2011 wordt immers in Addendum nummer drie de uiterste betaaltermijn voor de 1st installment verlengd tot 31 januari 2012, waarbij ook wordt bepaald dat GSI rente mag blijven rekenen vanaf 15 september 2011. Op 19 januari 2012 bericht [C] /GSI aan [appelanten 1.2.3] : “Since the progress on the equity collection is behind the original plan, from the view of commercial side it seems that we need to execute another addendum to further postpone the payment of the first installment of FATHOM” en: “we would like to have an open discussion (..) whether Fairstar can pay USD Eight Million (as part of first installment) in February and postpone the other part of first installment to middle of April and the second installment to end of April”. Op 29 februari 2012 schrijft [C] aan [appelanten 1.2.3] : “Attached is the revised addendum draft (…) where the fact of receiving payment of USD2 million is inserted. However they put March 10 as the due day for next payment of USD 2 million. Though I have told them you are not able to commit that for time being, CSTC would like to know your plan/timetable on it from your response”. Verder heeft GSI/CSTC op diverse momenten aangedrongen op of gesommeerd tot betaling: op 9 februari 2012 verzocht zij naar aanleiding van de steel cutting om betaling van de 2nd installment, op 18 april 2012 verzond zij een payment reminder voor de 1st en 2nd installment, op 4 mei 2012 is een Refund Guarantee gesteld en vervolgens is op 7 mei 2012 een payment demand notice verzonden voor de 1st installment (waarvoor de betalingsverplichting van Fairstar afhankelijk was van het door GSI stellen van een Refund Guarantee). Op 16 mei 2012 heeft GSI een default notice verzonden, met daarbij de toelichting: “We quite cherished the mutual trust and friendship established between the companies and the individuals under this challenging market in the past three years. With these good understanding, both of us have overcome a lot of difficulties and now we have three contracted effective and are very close to the first delivery. However, the situation is sliding into full of uncertainty with the recent rejection of the new share issuing, which has cast a great shadow for the performance of the three contracts and push us to have to go back to the contracts”. Hieruit spreekt duidelijk dat GSI zich op het standpunt stelt dat Fairstar afdwingbare verplichtingen heeft. Op deze officiële betalingsverzoeken hebben [appelanten 1.2.3] c.s. nooit gereageerd met de mededeling dat GSI geen aanspraak kon maken op betaling. Sterker, [appelanten 1.2.3] heeft op 27 april 2012 aan [C] geschreven dat er een bindend contract is: “Speaking of surprises, Dockwise did not realize we have ordered a third vessel from GSI!!! We have informed them today that Fairstar has a binding agreement with GSI for the FATHOM at the contracted purchase price of around USD 110 million. Whoops!”. Ten slotte is in het Memorandum of Agreement met zoveel woorden vastgelegd dat zowel Fairstar als GSI het Shipbuilding Contract als bindend beschouwt en dat Fairstar ‘in default’ is met haar betalingsverplichtingen. 4.6. Hier tegenover hebben [appelanten 1.2.3] c.s. twee schriftelijke mededelingen van [C] /GSI/CSTC overgelegd. De mail van 3 september 2012 van [C] bevat alleen de mededeling: “CSTC confirms that Fairstar had no obligation for payments relating to the construction of the FATHOM due to GSI/CSTC with the exception of the USD 2 million payment”. De fax van 6 februari 2015 van CSTC luidt: “Prior to 28th May 2012, we confirm Buyer had no default. We also confirm that Prior to 28th May 2012, finacially, the only financial obligation due to be paid by the Buyer was 2 million USD which already received by the Seller in the year of 2011”. Deze korte mededelingen zijn verder niet toegelicht. Met name is niet toegelicht hoe deze mededelingen zich verhouden tot de (hierboven deels aangehaalde) correspondentie, met de (kennelijk door GSI gevoelde noodzaak van) vastlegging van de Addenda, met de door GSI gedane betalingsverzoeken of met de inhoud van het Memorandum of Agreement. Bij gebreke van die toelichting moet vastgesteld worden dat deze schriftelijke mededelingen in het licht van de overige vaststaande feiten onvoldoende gewicht in de schaal leggen. [appelanten 1.2.3] c.s. hebben met deze mededelingen de stellingen van Fairstar dan ook onvoldoende betwist. In hun kielzog geldt dat ook voor [appellant 4] c.s. De conclusie is dan ook dat voor de Fathom al in 2011 definitieve verplichtingen ter waarde van USD 111 miljoen zijn aangegaan.” 6.8. Voorts overweegt het hof het volgende. Het Shipbuilding Contract ziet op een van de twee in de Head Agreement opgenomen optional vessels . Wat [appelanten 1.2.3] c.s. naar voren brengen over de reden dat CSTC/GSI aandrongen op ondertekening van het Shipbuilding Contract, de gebruikelijkheid van de volgorde opdracht/schip/financiering, de wetenschap van CSTC/GSI dat Fairstar de financiering voor de FATHOM nog niet rond had, de ratio van het vastleggen van een slot voor de FATHOM en het belang dat zowel CSTC/GSI als Fairstar daarbij hadden, neemt niet weg dat er in het Shipbuilding Contract geen aanknopingspunten te vinden zijn waaruit volgt dat deze overeenkomst is beperkt tot het reserveren van een slot en verder slechts een optie inhield voor de bouw van de FATHOM als Fairstar de financiering rond had. Voor zover het door [C] overgebrachte voorstel van CSTC/GSI zo moet worden begrepen dat dit alleen een slot met een optie op de bouw van de FATHOM inhield, is dat niet zo vastgelegd in het Shipbuilding Contract. Het Shipbuilding Contract en de Effective Confirmation Agreement bevatten ook geen financieringsvoorbehoud; de Down Payment is zonder voorbehoud opgenomen als eerste betaling in het betaalschema van de aanneemsom. Het Shipbuilding Contract bevat wel de opschortende voorwaarde van toestemming van de rvc. [appelanten 1.2.3] c.s. stellen dat de opschortende voorwaarde voor het Shipbuilding Contract niet in vervulling is gegaan, althans dat CSTC/GSI dat, gelet op de uitlatingen van [appelanten 1.2.3] , niet zo hebben kunnen begrijpen. Zij kunnen echter niet worden gevolgd in dit betoog. Naar het hof begrijpt doelen [appelanten 1.2.3] c.s. hiermee op de (herhaalde) uitlatingen van [appelanten 1.2.3] dat de financiering van de FATHOM nog niet rond was en zijn bericht aan CSTC/GSI van 24 juli 2011 dat I have unanimous approval from my board of directors, but they insist we raise equity at a reasonable price. Daaruit blijkt dat [appelanten 1.2.3] aan CSTC/GSI heeft laten weten dat het rondkomen van de financiering belangrijk was voor de rvc, maar niet (voldoende duidelijk) dat de rvc het rondkomen van de financiering als voorwaarde had verbonden aan de gegeven toestemming. [appelanten 1.2.3] c.s. kunnen daarom evenmin worden gevolgd in hun betoog dat de opschortende voorwaarde is vervangen door een nieuwe (opschortende) voorwaarde, te weten het verkrijgen van financiering, althans dat Fairstar zich tegenover CSTC/GSI hierop had kunnen beroepen. De in 2011 gemaakte nadere afspraken over de betaalmomenten van de deelbetalingen in de Addenda en de verzoeken van CSTC/GSI om de installments te voldoen, bevestigen de stelling dat Fairstar zich met het Shipbuilding Contract onvoorwaardelijk heeft verbonden om de aanneemsom van USD 111 miljoen te voldoen voor de bouw van de FATHOM. Net als de rechtbank is het hof dus van oordeel dat de stelling van [appelanten 1.2.3] c.s. dat Fairstar met CSTC/GSI, in 2011 slechts een slot met een optie voor de bouw van de FATHOM, althans een bouwopdracht met een financieringsvoorbehoud zijn overeengekomen, niet voldoende feitelijk is onderbouwd. 6.9. De in hoger beroep overgelegde verklaring van GSI van oktober 2019 dat de FATHOM niet is opgenomen in de jaarrekening van GSI over 2011 omdat zij “de FATHOM destijds niet als een secured new shipbuilding order in 2011 kwalificeerde”, leidt niet tot een ander oordeel. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze beslissing van GSI inzake haar jaarrekening over 2011, kennelijk gebaseerd op het toepasselijke jaar-rekeningenrecht, leidt tot ontslag van Fairstar c.s. uit haar civielrechtelijke verplichtingen jegens GSI op grond van het Shipbuilding Contract. De door [appelanten 1.2.3] c.s. in hoger beroep overgelegde e-mailberichten van [C] van 14 augustus 2012 en 3 september 2012 bevatten slechts een niet nader toegelichte conclusie op grond van de contractsdocumentatie dat Fairstar in verband met de FATHOM alleen USD 2 miljoen verschuldigd was. Voor zover de door [appelanten 1.2.3] c.s. overgelegde schriftelijke verklaringen van/namens CSTC/GSI van 6 februari 2015, 12 januari 2016 en oktober 2019 inhouden dat Fairstar voor 28 mei 2012 alleen USD 2 miljoen verschuldigd was en dat de eerste betaaltermijnen nog niet opeisbaar waren, geldt dat het al dan niet opeisbaar zijn van deelbetalingen niet doorslaggevend is voor de vraag of Fairstar zich onvoorwaardelijk had verbonden tot de bouw van de FATHOM tegen de overeengekomen aanneemsom. Uit deze schriftelijke verklaringen, de in het geding gebrachte correspondentie tussen Fairstar ( [appelanten 1.2.3] ), CSTC/GSI en [C] en de feitelijke gang van zaken na het sluiten van het Shipbuilding Contract volgt enkel dat CSTC/GSI wisten dat Fairstar de financiering voor de FATHOM nog niet rond had en dat zij rustig aan deed bij de (voorbereiding van de) bouw van de FATHOM. Hieruit kan hooguit worden geconcludeerd dat CSTC/GSI (tot op zekere hoogte) bereid was te wachten tot Fairstar de financiering voor de FATHOM rond had gekregen. Dat volgt ook uit de afspraak die Fairstar en CSTC/GSI in februari 2012 zouden hebben gemaakt voor het geval Fairstar de financiering eind april 2012 niet rond zou hebben, waarover de notulen van de rvc vergadering van 29 februari 2012 vermelden “ if we do not come to an agreement by the end of April they [CSTC/GSI, toevoeging hof] can say the FATHOM is off ” en de vragen van CTSC/GSI aan [appellant 2] over het doorgaan van de bouw van de FATHOM nadat Fairstar op 4 maart 2012 bekend had gemaakt dat zij het Ichtys LNG Project had binnengehaald. Deze kennelijke bereidheid van CSTC/GSI om Fairstar tegemoet te komen laat onverlet dat Fairstar sinds 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract en de daaruit voortvloeiende verplichting om de aanneemsom van USD 111 miljoen voor de FATHOM op enig moment te voldoen. Dat geldt ook als CSTC/GSI begin 2012 rekening ermee hielden dat de bouw van de FATHOM mogelijk niet zou kunnen doorgaan, zoals [appelanten 1.2.3] c.s. stellen. 6.10. De conclusie uit een en ander is dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM en de daaruit voortvloeiende verplichting de aanneemsom van USD 111 miljoen te voldoen. Het primaire betoog van Fairstar c.s. dat Fairstar reeds op 4 augustus 2011 gebonden was, gaat niet op, gezien het ontbreken van (voldoende) feiten en omstandigheden in de processtukken die neerkomen op instemming van [appellant 2] vanaf 4 augustus 2011. Het voorgaande sluit aan op de discussie tussen partijen over de uitleg van het Shipbuilding Contract. Indien en voor zover partijen er daarbij vanuit zijn gegaan dat de overeenkomst wordt beheerst door Engels recht, leidt de toepassing van dat recht, dat de letterlijke tekst van overeenkomsten tot uitgangspunt neemt, niet tot een andere uitkomst. Overige feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. 6.11. De volgende vraag is of [appelanten 1.2.3] c.s. aansprakelijk zijn jegens Fairstar. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aan-genomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011; HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:146). 6.12. Terecht is niet in geschil dat de statuten van Fairstar destijds eisten dat voor aankoop van registergoederen, zoals de FATHOM, goedkeuring van de rvc benodigd was. De rvc had toestemming gegeven voor betaling van USD 2 miljoen om het slot voor de FATHOM te reserveren en had als voorwaarde aan het aangaan van verdere verplichtingen met betrekking tot de FATHOM verbonden dat de financiering voor de bouw van de FATHOM rond was. Op 15 oktober 2011 was deze voorwaarde niet vervuld. Daarmee zijn [appelanten 1.2.3] c.s. de verplichting van USD 111 miljoen voor de FATHOM aangegaan zonder de statutair vereiste toestemming van de rvc. Dit handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, vestigt in beginsel aansprakelijkheid van [appelanten 1.2.3] c.s. jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (jo. art 2:11 BW). [appelanten 1.2.3] c.s. bestrijden echter dat hun een ernstig verwijt kan worden gemaakt en voeren in dit verband het volgende aan. Ten eerste. [appelanten 1.2.3] c.s. mochten op basis van de verwachtingen en inschattingen die zij destijds als bestuurders van Fairstar mochten hebben en maken redelijkerwijs ervan uitgaan dat het daadwerkelijke risico dat Fairstar liep beperkt was tot het al betaalde bedrag van USD 2 miljoen en in ieder geval niet USD 111 miljoen op grond van de volgende feiten en omstandigheden; ( i) CSTC/GSI gingen zelf al uit van de mogelijkheid dat de FATHOM niet gebouwd zou worden. Om die reden namen zij de FATHOM niet op als secured order of effective newbuilding order in hun eind maart 2012 opgemaakte en openbaar gemaakte jaarrekening; (ii) CSTC/GSI hadden in de praktijk geen mogelijkheden om de FATHOM af te bouwen en daadwerkelijk het bedrag van USD 111 miljoen op te eisen (voor zover zij dat al zouden kunnen) bij gebreke van zekerheden en geld om de FATHOM te bouwen. CSTC/GSI hadden daar ook geen belang bij, omdat Fairstar op dat moment de FORTE en FINESSE bij CSTC/GSI liet bouwen en er in die tijd ook werd onderhandeld over opdrachten voor nieuwe en andere schepen. Het was tegen deze achtergrond weinig zinvol een vordering tot betaling van USD 111 miljoen in te stellen tegen Fairstar (voor zover zij dat al konden doen) laat staan voor enig ander significant bedrag. CSTC/GSI zouden zichzelf daarmee in de voet hebben geschoten ten aanzien van mogelijkheid van Fairstar om de FORTE en FINESSE af te betalen; (iii) tussen CSTC/GSI en Fairstar bestonden – mede gelet op het voorgaande – parallelle commerciële belangen, die maakten dat CSTC/GSI praktisch gezien geen leverage op Fairstar hadden. Tussen CSTC/GSI en Fairstar bestond in de relevante periode ook een intensief samenwerkingsverband; (iv) Na ondertekening van het Shipbuilding Contract werd weinig tot niets van CSTC/GSI vernomen ter zake de FATHOM. CSTC/GSI hebben op eigen initiatief en zonder overleg enkele voorbereidende werkzaamheden verricht, die eind november 2011 ook weer op eigen initiatief en zonder overleg werden gestaakt; ( v) naar de inschatting van [appelanten 1.2.3] c.s. zouden de kosten die met die voorbereidende werkzaamheden zijn gemaakt, het reeds betaalde bedrag van USD 2 miljoen niet hebben overschreden; (vi) nadien hebben CSTC/GSI, juist vanwege het voor hen toenemende risico, gevraagd om een deelbetaling van USD 8 miljoen omdat zij ''hoopten'' de voorbereidende werkzaamheden weer te kunnen continueren; (vii) in februari 2012 is tussen Fairstar en CSTC/GSI bevestigd dat Fairstar tot eind april/mei 2012 de tijd zou krijgen om financiering voor de FATHOM te arrangeren. Lukte dat niet, dan zou het slot niet meer aan Fairstar toekomen, mochten CSTC/GSI het bedrag van USD 2 miljoen behouden en zouden Fairstar en CSTC/GSI voor wat betreft de FATHOM verder uit elkaar gaan, zo bevestigden partijen; (viii) CSTC/GSI hebben zich op geen enkele manier een harde ''crediteur'' getoond. Integendeel, hun gedragingen liepen parallel met Fairstars (on)mogelijkheden financiering voor de FATHOM te arrangeren. Uit verklaringen en gedragingen blijkt ook dat GSI/CSTC zonder meer bereid waren om te wachten, totdat financiering was verkregen; (ix) een door CSTC/GSI te entameren arbitrageprocedure in London had hoge kosten en veel tijd in beslag genomen. Het ligt het zéér voor de hand dat Fairstar en GSI/CSTC een regeling zouden hebben getroffen, waarmee de gemaakte kosten van CSTC/GSI gedekt zouden worden, voor zover dat nog nodig was gelet op het bedrag van USD 2 miljoen. Het treffen van een dergelijke regeling is immers wat partijen uiteindelijk hebben gedaan bij het Memoran-dum of Agreement. Vastgesteld moet worden dat CSTC/GSI blijkens hun uitlatingen in mei 2012 slechts beoogde om haar kosten vergoed te krijgen. Daar mochten [appelanten 1.2.3] c.s. dan ook steeds vanuit gaan; ( x) het is zeer de vraag of een regeling moest worden getroffen waarin het bedrag van USD 2 miljoen overschreden zou worden. Zoals uiteengezet hadden CSTC/GSI het bouwen van de blokken eind 2011 stilgelegd, en had Fairstar geen reden om aan te nemen dat daarmee het reeds betaalde bedrag van USD 2 miljoen zou zijn overschreden. Ten tweede. Tegelijkertijd speelde bij dit alles het grote belang dat Fairstar had om wel het slot te behouden en de verhoudingen met CSTC/GSI goed te houden: de FATHOM moest kunnen worden aangeboden om het Ichthys LNG Project binnen te kunnen halen, terwijl tegelijkertijd nog geen financiering voorhanden was. Dat project met een omzet van USD 56 miljoen zou eind 2011 vergund worden, maar dat gebeurde uiteindelijk pas op 4 maart 2012. Deze vertraging was voor [appelanten 1.2.3] c.s. onvoorzien, en heeft de situatie van Fairstar, en de omstandigheden waaronder [appelanten 1.2.3] c.s. als bestuurders moesten acteren, er zeker niet gemakkelijker op gemaakt. Vanwege de wisselwerking tussen de drie elementen, schip, opdracht en financiering, had Fairstar de FATHOM al wel aangeboden aan de opdrachtgever van het Ichthys LNG Project. Dat kon Fairstar doen vanwege het overeengekomen slot met CSTC/GSI. Werd het Ichthys LNG Project aan Fairstar vergund, dan kon Fairstar aan de hand daarvan financiering voor de FATHOM arrangeren en was de bouwopdracht verstrekt. Zo zou de cirkel rondkomen. Lukte dat niet of op een te laat moment, dan zou Fairstar van de FATHOM afzien en was het bedrag van USD 2 miljoen voor CSTC/GSI. Het Ichthys LNG Project is op 4 maart 2012 aan Fairstar vergund, aldus steeds Fairstar c.s. 6.13. Het hof overweegt als volgt. Deze feiten en omstandigheden nemen niet weg dat [appelanten 1.2.3] c.s. met hun handelen in strijd met de statuten bewust de niet voor misverstand vatbare voorwaarde die de rvc had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM in de wind hebben geslagen en hun eigen koers hebben gevaren. Het kan [appelanten 1.2.3] c.s. niet zijn ontgaan dat de rvc alleen toestemming had gegeven voor het tegen betaling van USD 2 miljoen reserveren van een slot voor de bouw van de FATHOM en alleen bereid was verdere verplichtingen aan te gaan als de financiering rond was; dit is bij herhaling uitgebreid besproken in de rvc-vergaderingen. [appelanten 1.2.3] c.s. zijn dus tegen de uitdrukkelijke wil van de rvc onvoorwaardelijk verplichtingen aangegaan met betrekking tot de FATHOM. Zij hebben dit bovendien gedaan terwijl de financiële situatie van de FATHOM zodanig was dat de accountant – zonder de verplichtingen met betrekking tot de FATHOM te kennen – een zorgelijke goingconcernparagraaf nodig achtte. Daargelaten of de door [appelanten 1.2.3] c.s. gevoerde strategie en het daarmee beoogde positieve resultaat voor Fairstar een reële kans van slagen had of verantwoord was en of de kennelijk door [appelanten 1.2.3] c.s. gemaakte inschatting dat Fairstar er wel uit zou komen met CSTC/GSI als de financiering niet rond kwam juist was, moet het door [appelanten 1.2.3] c.s. in strijd met de statuten handelen hun in de gegeven omstandigheden zwaar worden aangerekend. Verder houdt artikel X, lid 1 van het Shipbuilding Contract in: “ For the avoidance of doubt, the events and/or occurrences which entitle the BUYER to rescind and cancel the Contract shall be [appellant 3] to those occurrences or events specified in this Contract which specifically permits the BUYER to do so. No other event or circumstance shall give rise to any right to the BUYER for rescission or cancellation of the Contract whether under this Contract or under any applicable laws. ” [appelanten 1.2.3] c.s. hebben niet gemotiveerd aangevoerd dat Fairstar een beroep zou kunnen doen op ‘ events and/or occurrences’ die beëindiging van het Shipbuilding Contract zonder betaling van meer dan de Down Payment zouden kunnen rechtvaardigen. Niet gesteld of gebleken is dat partijen in een later stadium een aanvullende beëindigingsgrond zijn overeengekomen voor het geval de financiering niet rond zou komen. Zelfs als veronder-stellenderwijs aangenomen wordt dat partijen in februari 2012 over dat scenario nadere afspraken hebben gemaakt, zoals die in de notulen van 29 februari 2012 worden opgetekend uit de mond van [appelanten 1.2.3] , dan blijkt daaruit slechts een mogelijkheid voor GSI om te ontbinden. Fairstar kon ook nadien de overeenkomst slechts beëindigen in een van de contractueel bepaalde gevallen. Niet blijkt dat in de periode van 2011 tot begin 2012 redelijkerwijs te verwachten was dat zo’n beëindigingsgrond zich zou voordoen. Het is verder ook niet aannemelijk dat CSTC/GSI, indien Fairstar het Shipbuilding Contract zou beëindigen zonder contractuele grondslag, zou afzien van een arbitrageprocedure, of het er anderszins bij zou laten zitten, gezien het financiële belang van CSTC/GSI bij dat contract. Het ten eerste en het tweede aangevoerde leidt dan ook niet tot de conclusie dat [appelanten 1.2.3] c.s. niet een ernstig verwijt kan worden gemaakt van hun handelen in strijd met de statuten. 6.14. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [appelanten 1.2.3] c.s. een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake het aangaan van het Shipbuilding Contract en dat zij aldus aansprakelijk zijn jegens Fairstar op de voet van art. 2:9 BW (jo. art. 2:11 BW) voor de als gevolg daarvan door Fairstar geleden schade. Of het verkrijgen van financiering voor de bouw van de Fathom al dan niet reëel is, kan buiten beschouwing blijven. Fairstar c.s. hebben in hoger beroep terecht aangevoerd dat het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen “zelfstandig drager is van een voor de zaak relevant oordeel.” 6.15. De volgende vraag is of [appelanten 1.2.3] c.s. ook jegens Dockwise aansprakelijk zijn doordat in de jaarrekening van 2011 een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van Fairstar, omdat het Shipbuilding Contract daarin niet is opgenomen. Hiervoor is geconcludeerd dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM. [appelanten 1.2.3] c.s. hadden dit moeten meedelen aan KPMG, omdat de in de Shipbuilding Contract overeengekomen aanneemsom een aanzienlijke financiële (onvoorwaardelijke) verplichting van USD 111 miljoen betrof. Zonder weergave van deze verplichting geeft de jaarrekening 2011 niet een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, resultaat, solvabiliteit en liquiditeit van Fairstar (art. 2:362 lid 1 BW). Nu vaststaat dat [appelanten 1.2.3] c.s. geen open kaart ter zake de aankoop van de FATHOM hebben gespeeld, ontberen hun stellingen, die erop neerkomen dat zij op KPMG mochten vertrouwen dat de jaarrekening 2011 geen verwijzing naar de FATHOM behoefde te bevatten om het vereiste inzicht te geven, feitelijke grondslag. Nu de jaarrekening 2011 van Fairstar niet het vereiste inzicht gaf, zijn [appelanten 1.2.3] c.s. op grond van art. 2:249 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de dientengevolge door Dockwise geleden schade. Dit is ook het geval als vereist is dat [appelanten 1.2.3] c.s. een ernstig verwijt hiervan kan worden gemaakt, omdat zij geen open kaart hebben gespeeld. Dat [appellant 2] de jaarrekening niet heeft ondertekend doet hieraan niet af, omdat dit blijkens zijn eigen stellingen enkel ingegeven was door het feit dat hij ten tijde van de openbaarmaking op 12 april 2012 in China verbleef en dus niet omdat hij het niet eens was met de inhoud van de jaarrekening, waarvan dan overigens ook melding zou zijn gemaakt (art. 2:210 lid 2 BW). Dat [appellant 2] niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de jaarrekening, kan hem, anders dan hij meent, niet baten, aangezien het financiële beleid tot de collectieve taak van het bestuur behoort. Dat leidt er ook toe dat (subsidiair) [appellant 2] zich niet kan disculperen op grond van art. 2:249 laatste zin BW. 6.16. Dat de cijfers van het eerste kwartaal van 2012 van Fairstar d.d. 18 mei 2012 nog steeds niet de aanschaf van de FATHOM vermeldden, is in hoger beroep niet betwist door [appelanten 1.2.3] c.s. Hiervan kan [appelanten 1.2.3] c.s. een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat zij als bestuurders gehouden zijn te bewerkstelligen dat de cijfers van Fairstar de stand van zaken juist weergeven. 6.17. Dat het aangaan van een verplichting van USD 111 miljoen voor de FATHOM koersgevoelige informatie was, die geopenbaard had moeten worden, hebben [appelanten 1.2.3] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Fairstar, vertegenwoordigd door [appelanten 1.2.3] c.s., hebben naar beleggers, waaronder in dit geval Dockwise, geen open kaart gespeeld ter zake van de (onvoorwaardelijke) aanschaf van de FATHOM. Daarmee hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens Dockwise als belegger. Hierbij is meegewogen dat art. 5:25i (oud) Wet op het financieel toezicht is geschonden. Dat artikel strekt (mede) tot bescherming van het publiek, waardoor aan de relativiteitseis van art. 6:163 BW is voldaan. [appelanten 1.2.3] c.s. zijn hiervoor persoonlijk aansprakelijk, ook indien een ernstig verwijt hiervoor noodzakelijk is. Zij hadden de opdracht om de FATHOM te bouwen moeten openbaren. Dat Dockwise een vijandige overnamekandidaat van Fairstar was en volgens [appelanten 1.2.3] c.s. al wist van of voldoende bekend was met de opdracht voor de FATHOM en daar (nadere) vragen over had kunnen stellen, maakt het vorenstaande niet anders. 6.18. [appelanten 1.2.3] c.s. verweren zich met de stelling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant 3] is tekortgeschoten in de nakoming van de [appellant 3] Service Agreement, waartoe zij enkel verwijzen naar hun grieven betreffende de vordering onder 1. Uit het voorgaande blijkt echter dat deze grieven niet opgaan, zodat dit verweer faalt. Aansprakelijkheid commissarissen 6.19. Hiervoor is reeds geconcludeerd dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM, anders dan de [appelanten 4.5] c.s. menen. 6.20. De [appelanten 4.5] c.s. betogen, kort samengevat, dat [appellant 4] c.s. in het voorjaar van 2012 niet wisten en ook niet hoefden te weten dat het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM onvoorwaardelijk was en dat zij ervan uitgingen en mochten ervan uitgaan dat enkel sprake was van een optie inzake de bouw van de FATHOM. 6.21. Dit betoog is echter niet te rijmen met het feit dat Fairstar en GSI op 23 mei 2012 een Memorandum of Agreement hebben gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat Fairstar in default is met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen. Dit is door [appelanten 1.2.3] op 22 mei 2012 besproken met (onder andere) [appellant 4] en [appellant 5] . Volgens de [appelanten 4.5] c.s. was er desondanks geen reden tot twijfel aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan met CSTC/GSI. Een redelijk denkend commissaris zou echter getwijfeld hebben aan deze mededeling, of daar vragen over hebben gesteld. Dat geldt temeer in het licht van geventileerde mening van [appelanten 1.2.3] dat er enkel sprake was van een optie op de FATHOM waarbij alleen het slot was gereserveerd en waarmee USD 2 miljoen was gemoeid. Dat strookt immers niet met de termination fee van USD 37,5 miljoen. Daarbij komt dat in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011 een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant was opgenomen, waardoor deze aangegane financiële verplichting, die erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen terwijl daar geen tegenprestatie van GSI tegenover staat, op zijn minst aanleiding had moeten zijn tot het doen van nader onderzoek inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM bijvoorbeeld door navraag te doen bij CSTC/GSI. [appellant 4] c.s. hebben dat nagelaten. Ingevolge artikel 2:140 BW in verbinding met artikel 2:9 BW is [appellant 4] c.s. van dit onbehoorlijk toezicht een ernstig verwijt te maken. Feiten en omstandigheden die hen kunnen disculperen, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. De vraag of de financiering reëel was behoeft ook hier geen beantwoording, mede gelet op het antwoord van Fairstar c.s. op grief 3 van de [appelanten 4.5] c.s. dat het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen “zelfstandig drager is van een voor de zaak relevant oordeel”. Het voorgaande leidt tot aansprakelijkheid van [appellant 4] c.s. voor de door Fairstar.c.s. geleden schade. [appelanten 1.2.3] c.s. stellen dat Fairstar c.s. geen schade hebben geleden, omdat “Fairstar (lees: Dockwise) de FATHOM gewoon heeft afgenomen” en dat zij dus bij hun vorderingen geen belang in de zin van artikel 3:303 BW hebben. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is evenwel voldoende dat de eisende partij de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt (Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). Het hof overweegt dat die mogelijkheid voldoende volgt uit de vaststaande feiten. De omstandigheid dat Dockwise de FATHOM alsnog heeft afgenomen brengt niet zonder meer mee dat Fairstar c.s. in het geheel geen schade hebben geleden. De hoogte van de schade kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Aanpassing arbeidsovereenkomsten Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen 6.22. Het staat tussen partijen vast dat begin mei 2012 – toen duidelijk was dat Dockwise van plan was Fairstar over te nemen en er dus al sprake was van een change of control – in diverse arbeidsovereenkomsten bepalingen zijn toegevoegd die erin resulteerden dat bij een change of control vertrekvergoedingen zouden worden betaald en non-concurrentiebedingen zouden komen te vervallen. [appelanten 1.2.3] c.s. hebben niet duidelijk gemaakt welk belang van Fairstar werd gediend met deze aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten van een aantal werknemers van Fairstar. Deze aanpassingen zijn enkel in het voordeel van de betrokken werknemers. Zij zijn aldus juist gestimuleerd om bij Fairstar te vertrekken in geval van de overname van Fairstar door Dockwise. De betrokkenheid van de HR-manager en de advocaat van Fairstar, die de aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten hebben aangebracht, doet hier verder niet aan af. 6.23. De [appelanten 4.5] c.s. stellen dat de rvc slechts op hoofdlijnen was geïnformeerd door het bestuur op dit punt en dat zij dit beleid logisch en in het belang van Fairstar en haar stakeholders achtten, primair met het oog op continuïteit van personeel hangende het vijandige overnamebod. Ook de [appelanten 4.5] c.s. duiden echter niet aan welk belang van Fairstar was gediend met deze aanpassingen, die [appellant 4] c.s. dus op hoofdlijnen kenden. Van hen had als goed commissaris mogen worden verwacht dat zij hierover in overleg waren getreden met de bestuurders, hetgeen zij echter hebben nagelaten. 6.24. [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 4] c.s. hebben, ieder vanuit hun eigen taak, aldus in strijd met het belang van Fairstar gehandeld. Daarvan kan hun een ernstig verwijt worden gemaakt. Conclusie ten aanzien van [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 4] c.s. 6.25. Uit het voorgaande volgt dat [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 4] c.s. hun taken ten aanzien van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld en dat [appellant 3] toerekenbaar tekort is geschoten in de [appellant 3] Services Agreement. Het hof acht de mogelijkheid van schade voor Fairstar en Dockwise door dit handelen en nalaten van [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 4] c.s. voldoende aannemelijk. De vorderingen onder 1, 2, 3 en 4 zijn dan ook terecht toegewezen door de rechtbank. Het hof tekent hierbij nog het volgende aan. [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s. beroepen zich in hoger beroep bij herhaling op het feit, kort samengevat, dat in de hier aan de orde zijnde periode Dockwise doende was met en ook slaagde in de vijandige overname van Fairstar. Wat hiervan ook zij, dit kan het foutieve handelen en nalaten van [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 4] c.s. zoals hiervoor vastgesteld niet rechtvaardigen. Vordering onder 5, 8 en 9 van Fairstar 6.26. De rechtbank heeft de vordering onder 5 van Fairstar in die zin toegewezen dat zij Fairstar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gebonden acht aan de daarin genoemde Settlement Agreements, de Addendum Agreements tussen Fairstar en [appellant 3] respectievelijk [appellant 2] en de Indemnifications Agreements tussen Fairstar en [appellant 4] respectievelijk [appellant 5] . Deze beslissing is gebaseerd op de meer subsidiaire grondslag, zoals in de inleidende dagvaarding onder 267 genoemd, die kennelijk als gevolg van een vergissing niet in het petitum van de inleidende dagvaarding is opgenomen. In hoger beroep behoeft niet te worden beoordeeld of deze overeenkomsten nietig of vernietigbaar zijn, aangezien Fairstar geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van haar desbetreffende vordering door de rechtbank. Reeds uit de conclusie ten aanzien van [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 4] c.s. volgt dat het beroep op de regelingen voor zover inhoudende kwijting en vrijwaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ten aanzien van de overeengekomen vertrekvergoeding is het hof met Fairstar van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als Fairstar daaraan gebonden is. Daarbij neemt het hof de volgende omstandigheden in overweging. De Settlement Agreements en Addendum Agreements zijn namens Fairstar door [appellant 4] gesloten. Zijn bevoegdheid daartoe was gebaseerd op het ava-besluit van 7 mei 2010. In het midden kan blijven hoever het mandaat van [appellant 4] op basis van dat besluit reikte. Zowel [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] als [appellant 4] moeten geweten hebben dat de gemaakte afspraken zeer onevenwichtig en in het nadeel van Fairstar waren. Mede in het licht van de te verwachten schadeclaims als gevolg van het handelen van [appelanten 1.2.3] c.s. zijn de met [appelanten 1.2.3] en [appellant 2] overeengekomen – en op korte termijn te betalen − vertrekvergoedingen, bijzonder nadelig. Weliswaar hebben [appelanten 1.2.3] c.s. ook in dit verband aangevoerd dat hun handelen uiteindelijk niet tot schade heeft geleid, maar dat doet er niet aan af dat deze vertrekvergoedingen in combinatie met de vrijwaringen Fairstar op de korte termijn in een financieel risicovolle situatie brachten, terwijl blijkens de goingconcernparagraaf de situatie reeds zorgwekkend was. Concreet werd Fairstar door het handelen van [appelanten 1.2.3] c.s. gebonden aan een termination fee van USD 37,5 miljoen en tegelijkertijd op grond van de overeenkomsten gehouden vertrekvergoedingen te voldoen aan [appelanten 1.2.3] c.s. De vertrekvergoedingen zijn daarmee ten aanzien van de inhoud en de gevolgen ervan zodanig onevenwichtig, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Fairstar daaraan gebonden zou zijn. Anders dan [appelanten 1.2.3] c.s. betogen heeft de rechtbank met de in dit verband gegeven verklaringen voor recht geen vorderingen toegewezen die niet waren gevorderd. Het petitum, gelezen in het licht van de aangevoerde stellingen, moet redelijkerwijs zo begrepen worden dat de toegewezen verklaringen voor recht daarin besloten liggen. 6.27. Nu de vorderingen onder 1, 2 en 3 toewijsbaar zijn en [appellant 3] en [appellant 2] dus toerekenbaar tekort zijn geschoten, betekent dat ook de (onder 8) gevorderde ontbinding van de [appellant 3] Services Agreement en de [appellant 2] Services Agreement voor zover betreffende de bepalingen die zien op de vertrekvergoedingen (artikel 6 respectievelijk artikel 11 van deze overeenkomsten) toewijsbaar is. Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Bij partiële ontbinding brengt dit met zich dat wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan. Vordering 9 is geformuleerd als een vordering tot veroordeling tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen. De kennelijke strekking van deze vordering is echter veroordeling tot de uit de onder 8 gevorderde partiële ontbinding voortvloeiende betalingsverplichting. Anders dan [appelanten 1.2.3] c.s. betogen staat tegenover de vertrekvergoeding geen prestatie van [appelanten 1.2.3] c.s. De vordering tot terugbetaling van de vertrekvergoedingen is terecht toegewezen door de rechtbank. [appelanten 1.2.3] c.s. werpen nog op dat aan [appellant 2] geen vertrekvergoeding is voldaan, wat Fairstar c.s. bestrijden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter niet aannemelijk dat [appellant 2] heeft afgezien van zijn overeengekomen vertrekvergoeding, zodat dit verweer wordt gepasseerd. Vordering onder 6 en reconventionele vordering van [appelanten 4.5] c.s. 6.28. De vordering onder 6 ziet op de [appelanten 4.5] c.s. Reeds omdat de oorspronkelijke jaarrekening 2011, die openbaar is gemaakt op 12 april 2011, moest worden herzien, heeft de rechtbank op goede gronden deze vordering toegewezen. 6.29. De reconventionele vordering van de [appelanten 4.5] c.s. is terecht door de rechtbank afgewezen. Dechargeverlening aan [appellant 4] c.s. over de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 is niet aan de orde, gelet op hun hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid en het feit dat de oorspronkelijke jaarrekening 2011 moest worden herzien. De overige reconventionele vorderingen van de [appelanten 4.5] c.s. heeft de rechtbank (in rov. 4.35 van het eindvonnis) afgewezen op gronden die het hof onderschrijft en tot de zijne maakt. Vordering onder 12 van Fairstar 6.30. De vordering onder 12, die ziet op de volgens Fairstar verbeurde dwangsom door [appelanten 1.2.3] van € 1 miljoen wegens overtreding van het concurrentieverbod, is door de rechtbank afgewezen. Fairstar komt hiertegen op in incidenteel hoger beroep. Zij stelt dat [appelanten 1.2.3] reeds op 5 oktober 2012, kort na zijn vertrek bij Fairstar, Red Box Energy Services B.V. heeft opgericht en dat hij, al dan niet via deze vennootschap, doende is geweest met LNG-projecten met zwareladingschepen in [plaats A] met een Chinese staatsonderneming, aldus Fairstar. [appelanten 1.2.3] c.s. werpen terecht op dat de incidentele grief niet is uitgewerkt en niet wordt ondersteund door (verwijzing naar) producties. Reeds daarom faalt deze grief. Reconventionele vorderingen van [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 3] 6.31. [appelanten 1.2.3] c.s. betogen in grief 8 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hun stelling dat in de Combination Agreement finale kwijting met Fairstar c.s. is overeengekomen, niet opgaat. De vordering van [appellant 3] richt zich overigens enkel op Fairstar. 6.32. Het staat tussen partijen vast dat de Combination Agreement geen kwijtingsbepaling bevat. [appelanten 1.2.3] c.s. menen dat zij redelijkerwijs mochten verwachten dat hun finale kwijting werd verleend, gezien de passage die als bijlage bij de Combination Agreement is gevoegd. Die tekst luidt: “ Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards each other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the Courts. ” Niet valt echter in te zien dat [appelanten 1.2.3] c.s. uit deze tekst mochten afleiden dat hun finale kwijting werd verleend en dat zij daaraan dus redelijkerwijs de verwachting konden ontlenen dat geen nieuwe procedures, zoals de onderhavige, meer aanhangig zouden worden gemaakt. Zij hebben ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd die hun uitleg van de Combination Agreement zouden kunnen schragen. Het enkele feit dat hun advocaat gedurende de onderhandelingen volledige openheid heeft gegeven inzake de FATHOM, is in dit verband onvoldoende. Hieruit volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat, nu er geen kwijting is overeen-gekomen, Fairstar c.s. niet onrechtmatig handelen door tegen [appelanten 1.2.3] c.s. te procederen. Vordering op grond van artikel 843a Rv 6.33. [appelanten 1.2.3] c.s. en [appellant 3] stellen dat zij ten onrechte in de tussenvonnissen van 10 juli en 30 oktober 2013 zijn veroordeeld tot afgifte van afschriften van e-mailcorrespondentie en in de proceskosten zijn veroordeeld. Volgens hen had [appellant 3] deze correspondentie niet onder haar berusting en had de rechtbank zich op grond van de artikelen 27 en 28 EEX-Verordening onbevoegd moeten verklaren of de vordering moeten afwijzen omdat er inmiddels al een geding hierover aanhangig was tussen Fairstar en [appelanten 1.2.3] bij het Court of Appeal in Londen. 6.34. Nu [appellant 3] gecontroleerd werd door [appelanten 1.2.3] en tussen [appellant 3] en Fairstar een Service Agreement bestond, kon de rechtbank ervan uitgaan dat [appellant 3] (een deel van) de desbetreffende e-mails onder haar berusting had. Voorts heeft de rechtbank op gronden die het hof onderschrijft en tot de zijne maakt het beroep op de artikelen 27 en 28 van de EEX-Verordening verworpen. De vordering op grond van art. 843a Rv is dan ook terecht toegewezen door de rechtbank. Slotsom 6.35. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appelanten 1.2.3] c.s. in principaal hoger beroep en de [appelanten 4.5] c.s. en die van Fairstar c.s. in incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Verdere separate bespreking van de grieven is niet nodig. De veeggrief van [appelanten 1.2.3] c.s. en grief 13 van de [appelanten 4.5] c.s. missen zelfstandige betekenis. [appelanten 1.2.3] c.s., [appelanten 4.5] c.s. en Fairstar c.s. in incidenteel hoger beroep hebben geen stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 6.36. [appelanten 1.2.3] c.s. en [appelanten 4.5] c.s. zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: In de zaak 200.270.434/01 principaal hoger beroep - griffierecht € 741 - salaris advocaat € 1.214 (tarief II, 1 punt) totaal € 1.955 incidenteel hoger beroep - salaris advocaat € 607 (helft tarief II, 1 punt) In de zaak 200.278.864/01 - griffierecht € 760 - salaris advocaat € 1.214 (tarief II, 1 punt) totaal € 1.974 7 Beslissing Het hof: in beide zaken 7.1. bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover de grieven die bestrijden; in zaak 200.270.434/01 7.2. veroordeelt [appelanten 1.2.3] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fairstar c.s. vastgesteld op € 1.955; 7.3. veroordeelt Fairstar c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appelanten 1.2.3] c.s. vastgesteld op € 607, te vermeerderen met € 178 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; in zaak 200.278.864/01 7.4. veroordeelt [appelanten 4.5] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fairstar c.s. vastgesteld op € 1.974; in beide zaken 7.5. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W.M. Tromp en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024.