ECLI:NL:GHAMS:2024:1791

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.340.939/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2024 inzake 1. de vennootschap naar buitenlands recht FRANCE RETAIL HOLDINGS S.À R.L. , gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, 2. de vennootschap naar buitenlands recht CASINO GUICHARD-PERRACHON S.A. , gevestigd te Saint-Étienne, Frankrijk, VERZOEKSTERS , advocaten: mr. J.L. van der Schrieck en mr. M.A. Wielinga Carvajal , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap CNOVA N.V. , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , advocaat: mr. F.G.K. Overkleeft , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1 [A] , wonende te [....] , 2. [B] , wonende te [....] , 3. [C] , wonende te [....] , 4. de vennootschap naar buitenlands recht ALMACENES EXITO S.A. , gevestigd te Envigado, Colombia, 5. DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN CNOVA N.V. , zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, BELANGHEBBENDEN , niet verschenen. Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster sub 1 als FRH; verzoekster sub 2 als Casino; FRH en Casino gezamenlijk als FRH c.s.; verweerster als Cnova; belanghebbenden sub 1 tot en met 4 als [A] , [B] , [C] en Almacenes en gezamenlijk als de bekende minderheidsaandeelhouders; de belanghebbenden sub 5 en de bekende minderheidsaandeelhouders gezamenlijk: de minderheidsaandeelhouders. 1 Het verloop van het geding 1.1 De Ondernemingskamer verwijst naar haar beschikking van 25 april 2024 in deze zaak met zaaknummer 200.340.260/01 OK. Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer op verzoek van FRH de periode waarbinnen voor FRH de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod op de aandelen in Cnova kan vervallen als bedoeld in artikel 5:72 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft), met 30 dagen verlengd, dat wil zeggen tot 27 mei 2024. 1.2 FRH c.s. hebben bij verzoekschrift van 7 mei 2024 de Ondernemingskamer verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, a. FRH ontheffing te verlenen van de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft, voor zover de Ondernemingskamer het nodig acht onder de voorwaarde dat binnen een bepaalde periode een uitkoopprocedure wordt gestart; b. de termijn waarna voor FRH de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod kan vervallen als bedoeld in artikel 5:72 lid 1 Wft nogmaals te verlengen met 30 dagen, of een andere periode die de Ondernemingskamer juist acht; c. kosten rechtens. 1.3 De Ondernemingskamer heeft ambtshalve vastgesteld dat op 7 mei 2024 is voldaan aan de verplichting uit hoofde van artikel 5:72a lid 2 Wft om onverwijld een openbare mededeling over het onderhavige verzoek te doen. 1.4 Cnova heeft bij verweerschrift van 17 mei 2024 de Ondernemingskamer bericht dat zij geen bezwaar heeft tegen het in 1.2 sub a genoemde verzoek, nu Casino zich heeft gecommitteerd een uitkoopprocedure te starten. Cnova heeft zich daarbij gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het in 1.2 sub b genoemde verzoek. Tot slot heeft Cnova zich op het standpunt gesteld dat een kostenveroordeling achterwege kan blijven, althans dat Cnova niet in de kosten dient te worden veroordeeld. 1.5 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 23 mei 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat FRH c.s. betreft onder overlegging van een nadere productie. Op de zitting zijn vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer heeft vervolgens op de zitting mondeling uitspraak gedaan op het in 1.2 sub b genoemde verzoek en daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, de periode waarbinnen voor FRH de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod op de aandelen in Cnova kan vervallen als bedoeld in artikel 5:72 lid 1 Wft, nogmaals verlengd met 30 dagen met ingang van 27 mei 2024, en de beslissing op de overige verzoeken aangehouden. 2 Feiten 2.1 Cnova is op 30 mei 2014 opgericht. Vanaf de oprichting had Casino als grootaandeelhouder overwegende zeggenschap in Cnova. Casino heeft per 31 januari 2017 een openbaar bod uitgebracht op de resterende aandelen (circa 9%) in Cnova. Sindsdien houdt Casino 98.88% van het geplaatste kapitaal Cnova en is zij gerechtigd tot 99,41 % van de stemrechten in de algemene vergadering. De minderheidsaandeelhouders zijn de overige aandeelhouders van Cnova. Cnova is genoteerd aan Euronext Parijs. S.H. Geers en Th.P.X. Metivier zijn uitvoerende bestuurders van Cnova. [B] en [A] zijn niet-uitvoerende bestuurders van Cnova. 2.2 FRH is een special purpose vehicle dat is opgericht met het oog op een financiële herstructurering van de Casino-groep. [D] (hierna: [D] ) is de ultimate beneficiary owner (UBO) van FRH. 2.3 Op 9 januari 2024 heeft de Franse Autorité des Marchés Financiers (hierna: de AMF) met het oog op de financiële herstructurering van de Casino-groep aan FRH een ontheffing verleend van de verplichting om een openbaar bod uit te brengen op de overige aandelen in het kapitaal van Casino. De ontheffing is verleend op grond van het bepaalde in artikel 234-9, aanhef en onder 2, van het Règlement général van de AMF (inschrijving op een aandelenemissie van een vennootschap in financiële moeilijkheden, welke emissie is onderworpen aan de goedkeuring door de algemene vergadering). 2.4 FRH heeft als gevolg van de financiële herstructurering op 27 maart 2024 67,06% (waarvan 55,48% direct en het overige gezamenlijk met andere partijen met wie zij handelt in onderling overleg) van de aandelen - en daarmee overwegende zeggenschap - in Casino verkregen. Casino heeft bij persbericht van 28 maart 2024 aangekondigd dat de closing van deze herstructurering heeft geleid tot een change of control van Casino-groep naar FRH. Casino is genoteerd aan Euronext Parijs. 2.5 Bij persbericht van 2 april 2024 heeft Cnova namens FRH bekendgemaakt dat FRH als gevolg van de herstructurering van de Casino-groep indirect (via Casino) 99,27% van de stemrechten in de algemene vergadering van Cnova had gekregen en aldus (middellijk en deels met andere partijen met wie zij handelt in onderling overleg) overwegende zeggenschap in Cnova had verworven. 3 De gronden van de beslissing 3.1 FRH heeft (tezamen met enkele rechtspersonen met wie zij handelt in onderling overleg) overwegende zeggenschap in Casino verworven, met als gevolg dat zij ook overwegende zeggenschap heeft verkregen in Cnova. Volgens FRH c.s. hebben alle (rechts)personen tussen Casino en [D] uit hoofde van artikel 2 leden 2 en 4 Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft FRH aangewezen als de enige entiteit waarop de biedplicht zou rusten. Ingevolge artikel 5:70 lid 1 Wft is FRH in beginsel dan ook verplicht binnen 30 dagen na die verkrijging een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 lid 1 Wft aan te kondigen. Die termijn is tweemaal verlengd (zie 1.1 en 1.5). 3.2 FRH c.s. hebben hun verzoek om te bepalen dat FRH niet verplicht is tot het uitbrengen van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 lid 1 Wft, gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:72 lid 3 Wft. Kort gezegd komt het betoog van FRH c.s. erop neer dat zij de overwegende zeggenschap in Cnova heeft verkregen in het kader van een noodzakelijke financiële herstructurering van de Franse Casino-groep. De Franse toezichthouder AMF heeft daarbij geoordeeld dat de financiële toestand van de Casino-groep een voldoende grond opleverde om aan FRH een ontheffing te verlenen van de verplichting om een openbaar bod uit te brengen op de overige aandelen in het kapitaal van Casino. FRH c.s. menen dat op gelijke gronden op de voet van artikel 5:72 lid 3 Wft geoordeeld zou moeten worden dat FRH niet verplicht is tot het uitbrengen van een openbaar bod op de resterende aandelen Cnova. FRH c.s. wijzen erop dat de met artikel 5:70 lid 1 Wft beoogde bescherming van de minderheidsaandeelhouders in dit geval voldoende gewaarborgd is, nu de ontheffing van de verplichting tot het doen van een openbaar bod kan worden verleend onder de voorwaarde dat Casino binnen vier maanden na toewijzing van het onderhavige verzoek tegen de overige aandeelhouders een uitkoopvordering als bedoeld in artikel 2:92a BW zal instellen en dat de ontheffing komt te vervallen indien die procedure anders eindigt dan door toewijzing van de uitkoopvordering met een door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs. 3.3 Cnova heeft geen bezwaar tegen toewijzing van het verzoek, mits daaraan de door FRH c.s. genoemde voorwaarde wordt verbonden. 3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In artikel 5:70 lid 1 Wft is bepaald dat een ieder die alleen of tezamen met personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld, rechtstreeks of middellijk, overwegende zeggenschap verkrijgt in een Nederlandse naamloze vennootschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, een openbaar bod moet uitbrengen op alle aandelen van die vennootschap. Van overwegende zeggenschap is volgens artikel 1:1 Wft sprake bij het kunnen uitoefenen van ten minste dertig procent van de stemrechten in een algemene vergadering van een naamloze vennootschap. 3.5 In artikel 5:71 lid 1 Wft wordt onder a tot en met l een aantal specifieke gevallen genoemd waarin het bepaalde in artikel 5:70 lid 1 Wft niet van toepassing is. 3.6 Op grond van artikel 5:72 lid 3 Wft kan de Ondernemingskamer bepalen dat degene die overwegende zeggenschap verkrijgt als bedoeld in artikel 5:70 lid 1 Wft niet verplicht is tot het uitbrengen van een in dat lid bedoeld bod, indien de financiële toestand van de doelvennootschap en de met haar verbonden onderneming daartoe aanleiding geeft. 3.7 De artikelen 5:70 tot en met 5:73 zijn in de Wft opgenomen ter implementatie van Richtlijn 2004/25/EG van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (hierna: de Richtlijn). De Richtlijn beoogt de belangen van aandeelhouders van genoteerde effecten te beschermen tegen mogelijk machtsmisbruik door de verkrijger van overwegende zeggenschap in de vennootschap. Om die reden is in artikel 5 lid 1 van de Richtlijn bepaald dat de lidstaten er zorg voor dragen dat een natuurlijk persoon of rechtspersoon die rechtstreeks of middellijk de zeggenschap over de effecten van een vennootschap verkrijgt verplicht is een bod uit te brengen ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders van de vennootschap. Dat bod wordt zo spoedig mogelijk gedaan aan alle houders van effecten, voor al hun effecten en tegen een billijke prijs. Blijkens de considerans bij de Richtlijn zorgen de lidstaten ervoor dat de partijen bij openbare overnamebiedingen de overeenkomstig de Richtlijn vastgestelde voorschriften naleven en moeten de overnamevoorschriften om doeltreffend te zijn, flexibel zijn en geschikt voor toepassing op gewijzigde omstandigheden wanneer die zich voordoen; zij dienen daartoe ruimte voor uitzonderingen en afwijkingen te bieden, mits daarbij bepaalde algemene beginselen in acht worden genomen. 3.8 De in de considerans genoemde algemene beginselen zijn opgenomen in artikel 3 van de Richtlijn. In dat artikel is onder meer bepaald dat alle houders van effecten van een doelvennootschap van dezelfde soort op gelijkwaardige wijze moeten worden behandeld. Bovendien moeten, indien een persoon de zeggenschap over een vennootschap verkrijgt, de overige houders van effecten worden beschermd en mogen er geen oneigenlijke markten ontstaan in effecten van de doelvennootschap, waardoor de prijzen van effecten kunstmatig zouden stijgen of dalen en de normale werking van de markten zou worden verstoord. 3.9 De aandelen van Cnova zijn genoteerd aan Euronext Parijs. Casino houdt sinds 31 januari 2017 circa 99% van de aandelen in Cnova. FRH heeft als gevolg van de uitvoering van een voor het voortbestaan van de Casino-groep noodzakelijke financiële herstructurering overwegende zeggenschap verworven in Casino en daarmee ook overwegende zeggenschap verworven in Cnova. De Franse toezichthouder AMF heeft geoordeeld dat de financiële toestand van de Casino-groep een voldoende grond opleverde om aan FRH een ontheffing te verlenen van de verplichting om een openbaar bod uit te brengen op de overige aandelen in het kapitaal van Casino. Hoewel de in artikel 5:72 lid 3 Wft genoemde bevoegdheid te bepalen dat geen verplichting bestaat een openbaar bod uit te brengen, strikt genomen betrekking heeft op het bestaan van een financiële noodtoestand van de doelvennootschap – dat wil in het onderhavige geval zeggen Cnova – brengt een doeltreffende, flexibele en op de specifieke omstandigheden van het geval toegesneden toepassing van dit voorschrift mee, dat ook de financiële toestand van de groep waartoe de doelvennootschap behoort aanleiding kan geven te bepalen dat geen verplichting bestaat een openbaar bod uit te brengen, mits daarbij de in de Richtlijn genoemde algemene beginselen in acht worden genomen. 3.10 In dit geval is van belang dat Casino al sinds de oprichting overwegende zeggenschap heeft in Cnova en dat Casino – na een openbaar bod in 2017 – inmiddels circa 99% van de aandelen en stemrechten in Cnova houdt. Dat Casino overwegende zeggenschap in Cnova heeft was voor de minderheidsaandeelhouders van Cnova steeds een gegeven en de financiële herstructurering van de Casino-groep heeft in zoverre geen wijziging in de zeggenschap teweeg gebracht. In het verlengde daarvan bestaat ook geen aanleiding te verwachten dat de herstructurering van de Casino-groep zal leiden tot een (verdere) verstoring van het handelsvolume en de prijsvorming van het aan Euronext Parijs genoteerde aandeel Cnova. Verder is van belang dat Casino heeft aangekondigd dat zij op een termijn van vier maanden tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders van Cnova een vordering tot uitkoop ex artikel 2:92a BW zal instellen. Dit betekent dat – indien die vordering wordt toegewezen – alle nog uitstaande aandelen in Cnova aan Casino zullen worden overgedragen tegen betaling van een door de Ondernemingskamer vast te stellen billijke prijs. Daarmee wordt aan alle overige aandeelhouders van Cnova, op gelijke wijze als bij een verplicht openbaar bod, een reële mogelijkheid geboden om hun aandelen aan Casino te verkopen tegen een billijke prijs, mits de op grond van artikel 2:92a BW vast te stellen, door Casino te betalen, billijke prijs per aandeel tenminste gelijk is aan de billijke prijs per aandeel die FRH op grond van het van toepassing zijnde Franse recht zou moeten bieden in het kader van een door haar uit te brengen verplicht openbaar bod. De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder deze voorwaarden een door Casino in te stellen uitkoopvordering ex artikel 2:92a BW voor de minderheidsaandeelhouders leidt tot materieel dezelfde mogelijkheid om hun aandelen in Cnova voor een billijke prijs te verkopen, als hen zou worden geboden met een door FRH uit te brengen verplicht openbaar bod. Daarmee wordt derhalve voldaan aan de met de Richtlijn beoogde bescherming van minderheidsaandeelhouders en worden ook de in de Richtlijn genoemde algemene beginselen in acht genomen. Bij die stand van zaken geldt dat er geen redelijk belang mee wordt gediend indien FRH zou worden verplicht om voorafgaand aan een door Casino tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders van Cnova in te stellen vordering tot uitkoop ex artikel 2:92a BW eerst een openbaar bod op diezelfde aandelen uit te brengen. 3.11 De Ondernemingskamer ziet om voornoemde redenen, gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, aanleiding om het verzoek van FRH c.s. toe te wijzen, op voorwaarde dat Casino binnen vier maanden na deze uitspraak tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders van Cnova een vordering tot uitkoop ex artikel 2:92a BW aanhangig zal maken, waarbij een prijs voor de aandelen in Cnova wordt aangeboden die tenminste gelijk is aan de billijke prijs per aandeel die FRH op grond van het van toepassing zijnde Franse recht had moeten bieden in het kader van een door haar uit te brengen verplicht openbaar bod en waarbij geldt dat de verplichting voor FRH om een openbaar bod op de aandelen Cnova te doen herleeft indien die vordering door Casino niet tijdig wordt ingesteld dan wel door de Ondernemingskamer niet wordt toegewezen. 3.12 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: bepaalt dat France Retail Holdings S. à r. l., gevestigd te Luxemburg, niet verplicht is tot het uitbrengen van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 lid 1 Wft op de aandelen en de met medewerking van Cnova N.V. uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Cnova N.V., gevestigd te Amsterdam; bepaalt dat Casino Guichard-Perrachon S.A. binnen vier maanden na heden tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders van Cnova N.V. een uitkoopprocedure als bedoeld in artikel 2:92a BW aanhangig dient te maken waarbij een prijs voor de aandelen in Cnova N.V. wordt aangeboden die tenminste gelijk is aan de billijke prijs per aandeel die France Retail Holdings S. à r. l. op grond van het van toepassing zijnde Franse recht had moeten bieden in het kader van een door haar uit te brengen verplicht openbaar bod; bepaalt dat de verplichting voor France Retail Holdings S. à r. l. om een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 lid 1 Wft te doen op de aandelen en de met medewerking van Cnova N.V. uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Cnova N.V. herleeft indien de hiervoor genoemde vordering op grond van artikel 2:92a BW niet tijdig door Casino Guichard-Perrachon S.A. aanhangig wordt gemaakt dan wel door de Ondernemingskamer niet wordt toegewezen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. A.G. Thomassen RV RT en drs. G.A.J. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2024.