ECLI:NL:GHAMS:2024:2364

proces-verbaal ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.343.518/01 OK Proces-verbaal van het verhandelde ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 29 augustus 2024. Tegenwoordig zijn mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. M.A.M. Vaessen en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, en mr. F.C.W. Wijffels en mr. J.K.G. Meijer, griffiers. Aan de orde is de behandeling van het verzoekschrift van de stichting RAEGER STICHTING , gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER , advocaten: mrs. R.C. de Mol en L.M. Stroo, kantoorhoudende te Den Haag, t e g e n de stichting RAEGER STICHTING , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , advocaat: mr. G.N.H. Kemperink, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1 [A] , wonende te [...] , BELANGHEBBENDE , in persoon verschenen, e n t e g e n 2 [B] , 3. [C] , 4. [D] , 5. [E] , 6. [F] , BELANGHEBBENDEN , advocaat: mr. M.C.T. Burgers , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 7 DE CLIËNTENRAAD VAN DE RAEGER STICHTING, gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. P.R. Hendriks , kantoorhoudende te Amsterdam, Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: de Raeger Stichting vertegenwoordigd door mrs. De Mol en Stroo als verzoekster; de Raeger Stichting vertegenwoordigd door mr. Kemperink als verweerster; de Raeger Stichting in algemene zin (zonder dat daarbij van belang is of deze al dan niet rechtsgeldig vertegenwoordigd wordt door ofwel belanghebbende sub 1, ofwel mevrouw [G] (interim-bestuurder, hierna: “ [G] ”) als de Stichting; belanghebbende sub 1 als [A] ; belanghebbende sub 2 tot en met 6 respectievelijk als [B] , [C] , [D] , [E] en [F] en gezamenlijk als de raad van toezicht; belanghebbende sub 7 als de cliëntenraad. Ter terechtzitting zijn aanwezig: [A] in hoedanigheid van (geschorst) bestuurder van de Stichting; [G] in hoedanigheid van interim-bestuurder van de Stichting; [H] in hoedanigheid van voorzitter van de cliëntenraad (hierna: “ [H] ”); [I] ; [D] in hoedanigheid van voorzitter van de raad van toezicht; [B] in hoedanigheid van vice-voorzitter van de raad van toezicht; [F] in hoedanigheid van lid van de raad van toezicht; [C] in hoedanigheid van lid van de raad van toezicht. Verzoekster heeft in deze procedure de Ondernemingskamer verzocht – kort samengevat – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Stichting en bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen. Verweerster, de raad van toezicht en de cliëntenraad hebben alle drie, in eigen verweerschriften, verzocht het verzoek van verzoekster af te wijzen. De advocaten lichten de standpunten van de onderscheiden partijen toe aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en wat mrs. De Mol en Stroo betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten beantwoorden vragen van de Ondernemingskamer en verstrekken inlichtingen. Partijen maken gebruik van de geboden gelegenheid om te repliceren onderscheidenlijk te dupliceren. De voorzitter schorst de behandeling ter terechtzitting. Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mede dat, nu alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen of vertegenwoordigd, de Ondernemingskamer op de voet van artikel 29a lid 1 Rv mondeling uitspraak zal doen op het verzoek. Na hernieuwde schorsing en hervatting doet de voorzitter als volgt mondeling uitspraak: De cliëntenraad als belanghebbende Op 21 augustus 2024 heeft mr. Hendriks zich namens de cliëntenraad van de Stichting gesteld; hiertoe heeft hij opdracht gekregen van [H] . Op 28 augustus 2024 hebben [I] , [J] , [K] , [L] en [M] de Ondernemingskamer per e-mail laten weten dat zij de cliëntenraad van de Stichting vormen. Zij hebben zich niet laten vertegenwoordigen door een advocaat. Over de samenstelling van de cliëntenraad van de Stichting oordeelt de Ondernemingskamer, voor zover voor het bepalen van de belanghebbenden in deze procedure relevant, als volgt. De cliëntenraad bestaat sinds de terugtreding van [I] op 8 juli 2024 nog uit [H] , die sinds 2016 ook haar voorzitter is. Gesteld noch gebleken is dat de zittende cliëntenraad op de voet van art. 13 Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018 (hierna: “ Wmcz 2018 ”) is ontbonden. Het betoog dat de bestuurder op de voet van artikel 3 lid 2 Wmcz 2018 de mogelijkheid had de cliëntenraad te vervangen wegens niet functioneren wordt niet gevolgd omdat dit berust op een onjuiste lezing van die bepaling. Daarom kunnen [I] , [J] , [K] , [L] en [M] niet als (leden van de) cliëntenraad worden erkend. Zij zullen niet als belanghebbenden worden aangemerkt. Niet-ontvankelijkheid Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW is limitatief. Indien het verzoek wordt ingediend door een rechtspersoon, bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d, BW, dient deze daarbij rechtsgeldig te worden vertegenwoordigd. Een geschorste bestuurder is niet bevoegd tot vertegenwoordiging van de rechtspersoon. Daarom is een rechtspersoon in beginsel niet-ontvankelijk in zijn enquêteverzoek, indien het verzoek is ingediend door een bestuurder die op het moment van indiening reeds was geschorst. Op dit uitgangspunt kan evenwel een uitzondering worden aanvaard indien in de gegeven omstandigheden aan de rechtspersoon in redelijkheid geen beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt omdat dit zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van een juiste werking van het enquêterecht (vgl. OK 5 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3273 , L2Fiber ). In dit verband merkt de Ondernemingskamer op dat de strekking van het enquêterecht niet noopt tot een ruimere uitleg van art. 2:346, aanhef en onder d, BW. De onder d bedoelde enquêtebevoegdheid is immers in het belang van de rechtspersoon toegekend aan de rechtspersoon, niet aan de bestuurder. Dit vormt een relevant verschil met HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905 ( Slotervaartziekenhuis ) waarin het verzoek werd gedaan door een minderheidsaandeelhouder tot bescherming van wiens belang het enquêterecht mede strekt. Vaststaat dat [A] op 15 juli 2024 is geschorst als bestuurder van de Stichting. De Ondernemingskamer heeft het enquêteverzoek op 16 juli 2024 per e-mail ontvangen. De schorsing van [A] op 15 juli 2024 brengt mee dat zij ten tijde van het indienen van het verzoek niet bevoegd was de Stichting te vertegenwoordigen en het enquêteverzoek te laten indienen. Dit maakt dat de verzoekster in beginsel niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Verzoekster heeft ter onderbouwing van haar stelling dat aan verweerster in redelijkheid geen beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt, aangevoerd dat de raad van toezicht met haar niet-ontvankelijkheidsverweer wil voorkomen dat “ het geheel van de gang van zaken binnen Raeger Stichting aan de Ondernemingskamer zou worden voorgelegd en dat men juist daarom tot schorsing is overgegaan ”. Zij heeft verwezen naar de (voorgeschiedenis van) de schorsing van [A] , een heimelijke samenwerking tussen de voorzitters van de raad van toezicht en de cliëntenraad en naar een onderzoek van PWC uit 2023. De Ondernemingskamer acht dit een en ander onvoldoende. Er zijn geen aanwijzingen dat de raad van toezicht met de schorsing toepassing van het enquêterecht heeft willen voorkomen. Nu (i) het verzoek in overwegende mate draait om [A] eigen positie als bestuurder, (ii) de continuïteit van de organisatie is verzekerd door de spoedige benoeming van een interim-bestuurder, terwijl (iii) het verzoek onvoldoende toelicht wat de bezwaren zijn tegen het PWC-onderzoek door de raad van toezicht en (iv) de gestelde feiten ter zake de “heimelijke samenwerking” onvoldoende ernstig zijn, heeft verzoekster onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen dragen dat de rechtspersoon in redelijkheid geen beroep kan doen op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van haar geschorste bestuurder. De Ondernemingskamer verklaart verzoekster daarom niet-ontvankelijk in het verzoek. De Ondernemingskamer zal geen proceskostenveroordeling uitspreken. De voorzitter meldt dat een proces-verbaal van de mondelinge behandeling met de beslissing wordt opgemaakt en aan partijen verzonden. De voorzitter sluit de behandeling ter terechtzitting. Waarvan proces-verbaal,