ECLI:NL:GHAMS:2024:409

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.309.579/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 8840410 \ CV EXPL 20-8882 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 februari 2024 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. N.R. Schaap te Haarlem, tegen [geïntimeerde] ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellante, advocaat: mr. B.J. Bodewes te Assen. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 26 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 27 oktober 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen in de hoofdzaak tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met productie; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 november 2023 doen bepleiten, [appellant] door mr. Schaap voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Bodewes voornoemd, alsmede door mr. I.N.E.M. van Dongen, advocaat te Alphen aan den Rijn, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het door [appellant] gevorderde is afgewezen en voor het overige zal bekrachtigen; zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade; [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de door [appellant] geleden pensioenschade, te weten € 331.412,00, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 76.033,53 aan [appellant] wegens slecht werkgeverschap en/of onrechtmatige gedragingen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 10.868,00 netto vanwege de onjuist opgestelde eindafrekening, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede het salaris van de advocaat en de (na)kosten van een eventuele executie, te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep, en voor het geval de vordering van [appellant] in hoger beroep (gedeeltelijk) wordt toegewezen tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het de toegewezen onderdelen betreft inzake de nabetaling van de eindafrekening, althans hetgeen door [geïntimeerde] in de voorwaardelijke eis in reconventie is gesteld in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en voor het overige het bestreden vonnis te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad. [appellant] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] dan wel het (voorwaardelijk) incidenteel appel ongegrond te verklaren. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 2.1 [appellant] , geboren op [geboortedatum] (thans 67 jaar), is op 1 september 1982 in dienst getreden bij [geïntimeerde] als assistent accountant. Het laatstverdiende salaris van [appellant] bedroeg € 4.444,00 bruto op basis van een fulltime dienstverband. De arbeidsovereenkomst is per 1 april 2020 geëindigd doordat deze met toestemming van het UWV door [geïntimeerde] is opgezegd. Arbeidsongeschiktheid 2.2 Tussen 1 maart 2015 en 5 september 2016 is [appellant] arbeidsongeschikt geweest. In die periode heeft [appellant] zijn werkzaamheden gedeeltelijk verricht. Over het jaar 2015 heeft [appellant] een ‘voldoende’ beoordeling gekregen (27,5 punten), over het jaar 2014 was de beoordeling eveneens ‘voldoende’ (35,5 punten). Elk puntenaantal tussen de 27 en 36 punten kwalificeert als ‘voldoende’. 2.3 Na 5 september 2016 hebben [appellant] en [geïntimeerde] contact gehad over de wens van [appellant] om minder te gaan werken. Bij e-mail van 6 december 2016 heeft [geïntimeerde] een voorstel gedaan voor (in ieder geval) de verlaging van het salaris, aanpassing van de arbeidsduur en het inleveren van de auto van de zaak. Bij brief van 19 december 2016 heeft (de advocaat van) [appellant] een tegenvoorstel gedaan, waarop (de advocaat van) [geïntimeerde] weer heeft gereageerd. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt: er zijn geen arbeidsvoorwaarden aangepast. 2.4 Op 28 maart 2017 raakte [appellant] opnieuw arbeidsongeschikt. Door QS Gezondheidsmanagement is op 12 mei 2017 een rapportage opgesteld waaruit volgt dat sprake is van beperkingen waarvan niet verwacht wordt dat deze als gevolg van behandeling af zullen nemen. 2.5 Op 28 november 2017 is de eerstejaarsevaluatie door [appellant] en [geïntimeerde] ondertekend. Daarin staat onder andere: ‘Er wordt nu geen spoor 2 traject ingezet, de doelstelling is opbouwen in aangepast eigen werk dat de werkgever duurzaam kan aanbieden.’ 2.6 Bij brief van 7 februari 2019 is door het UWV aan [appellant] per 26 maart 2019 (datum 104 weken ziek) een WIA-uitkering toegekend. Beëindiging arbeidsovereenkomst 2.7 Bij e-mail van 29 maart 2019 heeft [geïntimeerde] [appellant] verzocht om de auto in te leveren in verband met het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting. In een reactie van 3 april 2019 heeft (de advocaat van) [appellant] [geïntimeerde] laten weten dat [appellant] niet voornemens was aan dat verzoek te voldoen zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurde. Bij brief van 12 april 2019 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de auto in te leveren. [appellant] heeft niet meegewerkt aan dat verzoek. 2.8 Bij e-mail van 19 augustus 2019 is namens [geïntimeerde] een voorstel aan [appellant] (via zijn advocaat) gedaan ter beëindiging van het dienstverband. In die e-mail staat onder andere: ‘Ondanks uw toezegging dat u in onderhavige kwestie nog bij mij zou terugkomen over een beëindiging van het dienstverband en de pensioenkwestie heb ik sinds 30 april 2019 niets meer van u vernomen. Hoewel mijn cliënte daartoe niet verplicht is, wenst mijn cliënte deze kwestie af te wikkelen. In dat verband is mijn cliënte bereid het volgende voorstel aan uw cliënt te doen: een beëindiging van het dienst[verband, hof] met wederzijds goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst (…)’ Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. 2.9 Op 22 november 2019 heeft [geïntimeerde] het UWV om toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de zogenoemde ‘b-grond’). Bij besluit van 11 december 2019 heeft het UWV de gevraagde toestemming verleend. [geïntimeerde] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst bij brief van 19 december 2019 opgezegd per 1 april 2020. [geïntimeerde] heeft tevens verzocht de bedrijfseigendommen, waaronder de auto, (onmiddellijk) in te leveren. In een reactie is namens [appellant] (nogmaals) gevraagd of hij de auto van [geïntimeerde] mocht overnemen. De auto is op de laatste dag van het dienstverband (eind maart 2020) ingeleverd. 2.10 Bij e-mail van 15 mei 2020 heeft [appellant] [geïntimeerde] gevraagd om de eindafrekening aan te passen. Pensioenregeling 2.11 Vanaf 1 januari 1984 gold voor [appellant] een pensioenregeling. Die pensioenregeling werd uitgevoerd door Nationale Nederlanden (hierna: NN). 2.12 De pensioenaanvraag is op 22 februari 1984 door [appellant] ondertekend. In de pensioenbrief van 1 januari 1984 staat onder andere: ‘Ter dekking van de pensioenaanspraak hebben wij een kapitaalverzekering gesloten (…). De uit de verzekering voortvloeiende kapitaaluitkering alsmede de winstuitkeringen zullen niet in contanten geschieden, maar worden aangewend voor aankoop bij de Maatschappij van pensioen als hierna is aangegeven. Uitgaande van een schatting van de toekomstige koopsomtarieven voor lijfrente wordt de grootte van de verzekering zodanig bepaald dat op de hierna te melden pensioendatum het verzekerde kapitaal plus de in de polis vermelden gegarandeerde winst voldoende is ter verkrijging van het hierna omschreven ouderdomspensioen. Indien de Maatschappij op grond van haar tarieven, winstuitkeringen en voorwaarden een hoger/lager pensioenbedrag dan het hierna omschreven pensioen zal uitkeren, zult u recht hebben op dat hoger/lager pensioenbedrag.’ 2.13 Bij brief van 19 februari 1991 heeft NN aan [geïntimeerde] een wijzigingsvoorstel gestuurd, waarin onder andere staat: ‘Ter dekking van het pensioen wordt een kapitaalverzekering gesloten, waarvan het verzekerde bedrag zó is vastgesteld dat dit – samen met een deel van de winst dat bij in leven zijn op de einddatum in ieder geval wordt uitgekeerd (zie winstdeling) – thans voldoende kan worden geacht voor aankoop van het beoogde pensioen. (…) Wij moeten echter een voorbehoud maken ten aanzien van de grootte van het t.z.t. aan te kopen pensioen, omdat koopsommen voor pensioen steeds worden aangepast aan de schommelingen van de rentestand. Rentestijgingen leiden tot hogere en rentedalingen tot lagere pensioenen. Het pensioen dat te zijner tijd zal kunnen worden verkregen, zal dus hoger of lager kunnen zijn dan het beoogde pensioen.’ 2.14 Bij pensioenbrief van 1 januari 1994 is [appellant] door [geïntimeerde] geïnformeerd over de gewijzigde pensioenregeling: ‘ Grootte van het beoogde ouderdomspensioen 1.Het beoogde jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt 1,75% van de op de ingangsdatum geldende pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren. (…) Uitvoering (…) 2. De grootte en vorm van de verzekering is/wordt zodanig bepaald dat het verzekerd kapitaal, daarbij tevens rekening houdend met de gegarandeerde winstuitkeringen, voldoende is om op de uitkeringsdatum het beoogde ouderdomspensioen te verkrijgen. Hierbij is uitgegaan van een prognose van de op die datum geldende koopsomtarieven voor dadelijk ingaande pensioenen. (…) 4. Indien uit de verzekering hogere of lagere pensioenuitkeringen voortvloeien dan is beoogd – als gevolg van afwijkingen van de in lid 2 aangegeven prognoses en/of als gevolg van de voor de verzekering geldende bepalingen – zullen de pensioenaanspraken gelijk zijn aan die hogere resp. lagere bedragen.’ 2.15 Op 1 januari 2004 hebben [appellant] en [geïntimeerde] wederom een nieuwe pensioenbrief ondertekend waarin onder andere staat: Pensioenaanspraken 1.Aan u wordt een winstdelende kapitaalverzekering toegezegd. De grootte van het te verzekeren bedrag bij uw in leven zijn op de einddatum van deze verzekering wordt vastgesteld aan de hand van het beoogde pensioen. Bij de vaststelling van dit verzekerde bedrag is rekening gehouden met de te verwachten winstuitkering bij uw in leven zijn op de einddatum van de verzekering. Het verzekerde bedrag (inclusief de winstuitkering) komt tot uitkering op de einddatum van de verzekering en treedt op dat tijdstip in de plaats van het beoogde pensioen. Het verzekerde bedrag (inclusief de winstuitkering) dient te worden aangewend voor de aankoop van pensioen. 2. Uitsluitend de hoogte van het verzekerde bedrag (inclusief de winstuitkering) op de einddatum en het dan geldende tarief voor direct ingaand pensioen zijn bepalend voor de hoogte van het hierna omschreven aan te kopen pensioen met inachtneming van het in artikel 5 bepaalde. 3. De verzekerde bedragen (inclusief de winstuitkering) dienen te worden aangewend voor aankoop van: een ouderdomspensioen (…) Grootte van het beoogde ouderdomspensioen 1.Het beoogde jaarlijkse ouderdomspensioen is gelijk aan 1,75% van de laatstelijk vastgestelde pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren. (…) Uitvoering (…) 2. Bij de berekening van de grootte van de kapitaalverzekering is uitgegaan van een prognose van de op de uitkeringsdatum geldende koopsomtarieven voor dadelijk ingaande pensioenen. (…) 6. Indien het kapitaal uit de verzekering alsmede de ingebouwde winstuitkering resulteren in lager pensioen dan is beoogd als gevolg van de voor de verzekering geldende bepalingen zullen de pensioenaanspraken gelijk zijn aan die lagere bedragen.’ 2.16 In een door [appellant] en [geïntimeerde] ondertekende brief aan NN van 15 december 2009 staat: ‘Vanaf 1 januari 2010 wensen wij de huidige pensioengrondslag van € 32.039,- aan te houden als maximum pensioengrondslag.’ 2.17 Vanaf (uiterlijk) 2016 is [appellant] aan zijn werkgever en haar pensioenadviseur vragen gaan stellen over de pensioenregeling, met name over de pensioengrondslag en de polissen. Op 22 juli 2017 heeft [appellant] bijvoorbeeld per e-mail aan [geïntimeerde] gevraagd: ‘Ik heb nog steeds de beide pensioenpolissen van NN niet gehad van je. Wil je deze allebei samen met eventuele overige relevante pensioeninformatie aan me mailen en ze ook in de Portal van me zetten?’ 2.18 Bij e-mail van 14 juni 2017 heeft [appellant] aan NN onder andere de volgende vragen gesteld: ‘(…) Verder is in het verleden een bedrag ad € 23.649. uit mijn winstdeling op de een of andere manier door jullie naar het streefkapitaal geboekt als ik het goed begrepen heb? Kunt u mij uitleggen wat ermee is gebeurd en hoe dit zit en ook wat voor gevolgen dit mogelijk heeft gehad op de streefkapitaalbecijferingen en mogelijke kapitaal B stortingsbedragen? (…) Voldoet mijn pensioenregeling nog in verband met de zeer lage rentestand momenteel? (…)’ 2.19 Op 20 november 2017 heeft [geïntimeerde] [appellant] gevraagd om een formulier te ondertekenen om de pensioenpolis stop te zetten. Daarop heeft [appellant] als volgt gereageerd: ‘Ik snap er helemaal niets van’ . [geïntimeerde] heeft haar pensioenadviseur daarna verzocht om met [appellant] in gesprek te gaan. Bij e-mail van 29 december 2017 heeft de pensioenadviseur [appellant] uitgenodigd voor een gesprek: ‘Gezien de complexiteit van de pensioenregeling en met name dit moment is het wellicht verstandig om een afspraak te maken en dit te bespreken. In dit gesprek zal ik dan ingaan op de door jou gestelde vragen. (…) Je kan zelf aangeven welke datum je voorkeur heeft en of [naam 2] bij het gesprek aanwezig dient te zijn.’ Daarna hebben de advocaten van [appellant] en [geïntimeerde] verder over de stopzetting van het pensioen gecommuniceerd. Bij e-mail van 28 februari 2018 heeft NN aan [appellant] bevestigd dat de pensioenregeling niet zonder akkoord van [appellant] zou worden gewijzigd. 2.20 Op enig moment in 2019 heeft [geïntimeerde] op verzoek van NN een bedrag van € 29.595,50 in de pensioenregeling van [appellant] gestort. 2.21 Op 10 september 2020 heeft de pensioenadviseur van [appellant] , [naam 1] van [bedrijf] B.V., (hierna: [naam 1] ) per brief (de derde versie van) zijn bevindingen over het pensioendossier van [appellant] gedeeld met de advocaat van [appellant] . In de bevindingen staat onder andere: ‘ Beoogd pensioen In alle pensioentoezegging wordt gesproken over een beoogd pensioen welke door middel van een of meerdere kapitaalverzekering bij Nationale Nederlanden veilig gesteld worden. (…) Het te verzekeren kapitaal wordt zodanig vastgesteld dat het naar verwachting toereikend is om het beoogde pensioen te financieren. (…) Bij het vaststellen van de te verzekeren kapitalen wordt rekening gehouden met het verwachte tarief voor aankoop van pensioen van Nationale Nederlanden. (…) In hoofdstuk III lid 3 is vastgelegd dat het ouderdomspensioen het karakter heeft van een kapitaalovereenkomst in de zin van de Pensioenwet. Dit betekent dat op de pensioendatum het beschikbare kapitaal in plaats treed van het beoogde pensioen. Het werkelijke pensioen kan daardoor afwijken van het beoogde pensioen.’ 2.22 In de bevindingen van [naam 1] staat onder ‘Vertaling naar de situatie van de heer [appellant] ’ het volgende: ‘Vanaf het pensioenreglement 2014 wordt de pensioenregeling van de heer [appellant] door Nationale Nederlanden in hoofdstuk III artikel 3 aangemerkt als kapitaalovereenkomst in de zin van de Pensioenwet. In dit artikel is verder vastgelegd dat er recht bestaat op een pensioen waarvan de grootte niet gegarandeerd is en dat een verzekering gesloten wordt voor het kapitaalbedrag dat naar verwachting nodig is voor het aankopen van het pensioen. Daarbij is vermeld dat het pensioen meer of minder kan worden dan het beoogde pensioen. Echter in het pensioenreglement wordt nergens de hoogte van het toegekende pensioenkapitaal genoemd en/of verwezen naar de beperkende bepalingen voor kapitaalovereenkomsten zoals vastgelegd in bijlage II van het Besluit Loonheffingen, inkomstenbelasting. Pensioenen: beschikbare premieregelingen en premie- en kapitaalovereenkomsten en netto pensioenregelingen (besluit van 20 december 2019, nr 2019-21333 en voorgaande versies van dit besluit) Als het bovenstaande in ogenschouw wordt genomen is het aanmerken van de pensioenregeling door Nationale Nederlanden als kapitaalovereenkomst in de zin van de Pensioenwet niet juist en moet de pensioenregeling als uitkeringsovereenkomst in de zin van de Pensioenwet aangemerkt worden.’ 3 Eerste aanleg 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade. Daarnaast heeft [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 10.032,00 netto in verband met een onjuist opgestelde eindafrekening, € 331.412,00 aan pensioenschade en € 76.033,53 aan schadevergoeding vanwege slecht werkgeverschap en/of onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde] . Over al deze bedragen heeft [appellant] tevens de wettelijke rente gevorderd. Ten slotte heeft [appellant] betaling van buitengerechtelijke kosten over laatstgenoemde schadevergoeding en betaling van de proceskosten door [geïntimeerde] gevorderd. 3.2 [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] betwist. Voor zover de vordering van [appellant] (gedeeltelijk) zou worden toegewezen heeft [geïntimeerde] een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld. [geïntimeerde] heeft (voorwaardelijk) veroordeling van [appellant] tot betaling van € 5.436,00 in verband met te veel opgenomen vakantiedagen gevorderd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot betaling van € 3.477,00 gevorderd in verband met het onrechtmatige gebruik van de auto van de zaak. [geïntimeerde] heeft over beide bedragen tevens wettelijke rente gevorderd. 3.3 De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade wordt afgewezen omdat deze vordering te algemeen en te onbepaald is. Met betrekking tot de eindafrekening is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 3.629,39 bruto, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 mei 2020 tot aan de dag van betaling. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: - € 3.295,82 bruto aan vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging; - € 69,93 bruto aan dertiende maand, te vermeerderen met de wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging; - € 263,64 bruto aan vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging. De kantonrechter heeft de pensioenovereenkomst gekwalificeerd als een streefregeling en niet als gegarandeerd pensioen en heeft de vordering van [appellant] ten aanzien van vergoeding van pensioenschade afgewezen. De vordering tot betaling van adviseurskosten en/of immateriële schadevergoeding is eveneens afgewezen, alsmede de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Ten slotte is ook reconventionele vordering van [geïntimeerde] afgewezen en heeft de kantonrechter de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 4 Beoordeling 4.1 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. 4.2 Het meest verstrekkende verweer is het verzoek van [geïntimeerde] om [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] vijftien grieven heeft geformuleerd, waarbij hij heeft volstaan met de stelling dat de kantonrechter ten onrechte een bepaalde overweging bij de beoordeling heeft betrokken zonder een deugdelijke nadere toelichting daarop te geven, zodat onvoldoende kenbaar is wat [appellant] nu vordert. Dit verweer slaagt niet. [appellant] heeft met zijn grieven aan [geïntimeerde] en het hof voldoende duidelijk gemaakt op welke gronden hij vernietiging van het bestreden vonnis wenst. Of de grieven daartoe voldoende zijn onderbouwd, zal het hof in het hiernavolgende beoordelen. In principaal appel 4.3 Met grief 1 in principaal appel en een deel van grief 12 in principaal appel komt [appellant] op tegen het feit dat de kantonrechter de door de in vrijwaring opgeroepen partijen ingebrachte informatie en stukken bij het bestreden vonnis betrokken heeft. Deze grief slaagt niet, omdat uit het bestreden vonnis niet blijkt dat informatie en stukken uit de vrijwaringszaak bij de beoordeling in de hoofdzaak zijn betrokken. Het bestreden vonnis maakt duidelijk onderscheid tussen de vrijwarings- en hoofdzaak. De zinsnede ‘Voor zover relevant zal het verweer van de gedaagden in de vrijwaringszaak onder de hiernavolgende beoordeling worden besproken’ verwijst juist naar de beoordeling in de vrijwaringszaak, die na de beoordeling in de hoofdzaak volgt. In grief 12 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte is meegegaan met de stellingen van de partijen in vrijwaring dat [naam 1] gerekend heeft met ‘pensioenelementen die niet aan [appellant] zijn toegezegd’, echter die stelling is (ook) te vinden in de stukken in de hoofdzaak (dan met name de conclusie van antwoord onder randnummer 65) zodat niet is gebleken dat de kantonrechter ten onrechte acht heeft geslagen op die stelling in de beoordeling van de hoofdzaak. 4.4 Met grief 2 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] ten aanzien van de vakantiedagen met zijn overzicht niet inzichtelijk heeft kunnen maken op grond waarvan volgens hem een bedrag van € 4.568,00 uitbetaald had moeten worden. Volgens [appellant] blijkt deze vordering uit het overzicht tezamen met de uitleg in de dagvaarding en de diverse correspondentie tussen partijen en is deze vordering meerdere keren aan de orde gekomen en toegelicht, waartoe [appellant] een nieuw overzicht H1 heeft overgelegd. Volgens [appellant] gaat de kantonrechter in het bestreden vonnis geheel voorbij aan de zorgplicht en verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] als werkgever. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. De kantonrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het ten aanzien van de vakantiedagen aan [geïntimeerde] als werkgever is om een deugdelijke administratie bij te houden en te overleggen, hetgeen [geïntimeerde] heeft nagelaten. Dat laat evenwel onverlet dat het aan [appellant] is om zijn vordering inzichtelijk te maken, en daarin is [appellant] ook in hoger beroep niet geslaagd. [appellant] heeft een nieuw overzicht H1 in het geding gebracht, maar heeft in zijn memorie van grieven dat overzicht niet toegelicht, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. 4.5 Met de grieven 3 en 5 in principaal appel komt [appellant] op tegen de volgens hem onvoldoende gemotiveerde matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Door [geïntimeerde] zijn in haar verweer geen gronden aangedragen die deze matiging rechtvaardigen. Daarentegen maakte de handelwijze van [geïntimeerde] met betrekking tot de eindafrekening juist dat de maximale wettelijke verhoging gerechtvaardigd is, aldus [appellant] . Deze grieven slagen niet. Het hof stelt voorop dat de rechter de wettelijke verhoging kan beperken tot ieder bedrag dat hij billijk vindt en deze zelfs op nihil kan stellen. De rechter heeft daartoe een discretionaire bevoegdheid en dient rekening te houden met de omstandigheden van het geval. [geïntimeerde] heeft om matiging verzocht en de rechter heeft van de matigingsbevoegdheid gebruik gemaakt. Tot een nadere motivering van de beslissing tot matiging van de wettelijke verhoging was de kantonrechter niet gehouden. Voor de maximale wettelijke verhoging is geen plaats omdat [geïntimeerde] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gelet op de omstandigheden van het geval acht het hof een matiging van de wettelijke verhoging tot 10% billijk. 4.6 Met grief 4 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter om de berekening van [appellant] met betrekking tot de dertiende maand niet te volgen. [appellant] betwist dat het uitbetaalde salaris over het hele jaar voorafgaand aan de verschuldigdheid van de betreffende dertiende maand 70% betreft, onder verwijzing naar het overzicht H1. Ook deze grief slaagt niet, omdat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht waarom het oordeel van de kantonrechter onjuist is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het overzicht H1 onvoldoende duidelijk. 4.7 Met grief 6 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet is ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] met betrekking tot de bijtelling en de autokosten. De grief is evenwel onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft slechts verwezen naar de correspondentie tussen partijen die deel uitmaakt van de procedure in eerste aanleg en naar de mondelinge behandeling in eerste aanleg, maar hij is ook in hoger beroep niet gemotiveerd ingegaan op het inhoudelijke verweer van [geïntimeerde] met betrekking tot de bijtelling en de autokosten. Gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep had dit wel op zijn weg gelegen. Grief 6 in principaal appel faalt. 4.8 Met grief 7 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de belastingschade geen onderdeel vormt van het petitum en daarop niet hoeft te worden beslist. Volgens [appellant] zou de belastingschade volgen uit de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle door [appellant] geleden schade, alsmede doordat bij elke vordering de zinsnede ‘of een ander door u in goede justitie te bepalen bedrag’ is toegevoegd. Er is belastingschade geleden voor de bijtelling die met terugwerkende kracht achteraf is verwerkt, aldus [appellant] . Het hof oordeelt dat, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] dat belastingschade is gevorderd, [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Grief 7 in principaal appel slaagt daarom niet. 4.9 Met de grieven 8 tot en met 10 en grief 13 in principaal appel komt [appellant] op tegen de kwalificatie van de voor [appellant] geldende pensioenregeling als streefregeling. Volgens [appellant] is – samengevat weergegeven – sprake van een uitkeringsovereenkomst. Het hof stelt voorop dat uit ECLI:NL:PHR:2022:498 volgt dat onder de (tot 1 januari 2007 geldende) Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW) grofweg twee categorieën pensioentoezeggingen bestonden: ten eerste de salaris/diensttijdregelingen ( defined benefit -regelingen) waarbij een pensioenuitkering van een bepaalde hoogte werd toegezegd en ten tweede de beschikbare premieregelingen ( defined contribution -regelingen) waarbij de werkgever uitsluitend de betaling van de premie van een bepaalde hoogte toezegt. Daarnaast bestonden er pensioentoezeggingen die een combinatie van beide categorieën waren, zoals een streefregeling. De toezegging bestond dan zowel uit een bepaalde pensioenuitkering als uit ter beschikking gestelde premie. Bij een streefregeling wordt een kapitaal opgebouwd waarmee vanaf de datum van pensionering pensioenuitkeringen bij de pensioenverzekeraar kunnen worden ingekocht. Hierbij wordt gestreefd naar pensioenuitkeringen van een bepaalde hoogte (bijvoorbeeld pensioenuitkeringen op eindloonniveau). Dat streefdoel wordt vertaald naar een benodigd kapitaal en/of een benodigde premie. De hoogte van dat kapitaal is veelal gegarandeerd, doorgaans op basis van een kapitaalverzekering. De daadwerkelijke hoogte van de pensioenuitkeringen die met dat kapitaal kunnen worden ingekocht is afhankelijk van, onder meer, de op het moment van inkoop geldende rentestand, het lijfrentetarief, en de levensverwachting. Het risico dat het streefdoel niet wordt gehaald (bijvoorbeeld omdat de rente is gedaald) ligt bij de werknemer/verzekerde. Onder het regime van de PSW was niet altijd duidelijk hoe een streefregeling moest worden gekwalificeerd. Deze onduidelijkheid is mede redengevend geweest voor de invoering van het voorschrift in artikel 10 Pensioenwet dat een pensioenovereenkomst steeds moet kunnen worden gekwalificeerd als uitkeringsovereenkomst, premieovereenkomst of kapitaalovereenkomst. Onder een uitkeringsovereenkomst vallen doorgaans defined benefit -regelingen, onder de premieovereenkomst de defined contribution -regelingen en onder de kapitaalovereenkomst (hybride) regelingen waarbij de toezegging van een pensioenkapitaal centraal staat. Binnen deze categorisering van artikel 10 Pensioenwet worden streefregelingen in de feitenrechtspraak veelal als kapitaalovereenkomsten gezien omdat alleen een bedrag aan kapitaal wordt gegarandeerd en niet een bepaald niveau van uitkeringen. 4.10 De vraag om wat voor overeenkomst het gaat moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Fiscale kwalificaties zijn hierbij niet doorslaggevend, maar wat partijen hebben bedoeld af te spreken. Uit de onder de feiten geciteerde stukken blijkt dat partijen ervan uit gingen dat de pensioenuitkeringen hoger of lager konden zijn dan beoogd en dat de pensioenaanspraak dan gelijk was aan die hogere of lagere bedragen. Het hof verenigt zich derhalve met het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een streefregeling en maakt dat tot de zijne. Uit de pensioencommunicatie met [appellant] blijkt dat een kapitaalverzekering is aangegaan waarvan het verzekerde bedrag (samen met winstuitkeringen) voldoende werd geacht voor aankoop van het beoogde pensioen, met een voorbehoud voor de rentestand. De grieven 8 tot en met 10 en grief 13 in principaal appel slagen niet. 4.11 Met grief 11 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen de bedoeling hebben gehad om een pensioengrondslag van € 32.039,00 vast te leggen. De bedoeling is volgens [appellant] geweest om het pensioen te maximeren op de hoogte van het salaris zoals dat toen was. Ook deze grief slaagt niet. Uit de brief van 15 december 2009 (randnummer 2.16) blijkt dat partijen zijn overeengekomen vanaf 1 januari 2010 de destijds geldende pensioengrondslag van € 32.039,00 aan te houden als maximum pensioengrondslag. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om te oordelen dat partijen een andere bedoeling hadden dan zij schriftelijk zijn overeengekomen. 4.12 Met het overige deel van grief 12 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [naam 1] heeft gerekend met pensioenelementen die niet aan [appellant] zijn toegezegd. Volgens [appellant] wordt ‘vermoedelijk’ gedoeld op de in de berekening opgenomen excedent pensioenaanspraken en de gehanteerde rekenrente. Ook deze grief faalt. Zoals het hof onder randnummer 4.10 heeft geoordeeld is sprake van een streefregeling (zijnde een kapitaalovereenkomst). [appellant] gaat daar ten onrechte niet van uit en reeds daarom kan zijn berekening niet gevolgd worden 4.13 Met grief 14 in principaal appel komt [appellant] op tegen de afwijzing van de vergoeding van juridische- en pensioenkosten. Volgens [appellant] lijkt het er achteraf sterk op dat het niet de bedoeling was dat [appellant] te weten kwam wat er met zijn pensioen gebeurde en dat hij er aanzienlijk op achteruit zou gaan. [geïntimeerde] heeft de pensioenregeling eenzijdig gewijzigd en bijna stopgezet, aldus [appellant] . Met betrekking tot de juridische kosten heeft te gelden dat deze vordering slechts toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen en daar is niet van gebleken. De vordering tot vergoeding van de pensioenkosten deelt het lot van de pensioenschade, zoals verwoord onder randnummer 4.10. Grief 14 in principaal appel faalt. 4.14 Met grief 15 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van slecht werkgeverschap en dat hij niet in zijn eer of goede naam is geschaad, met name gelet op de handelswijze van [geïntimeerde] tijdens de arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Deze grief faalt. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] niet als slecht werkgever heeft gehandeld, noch [appellant] in zijn eer of goede naam heeft geschaad. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd en toegelicht waarom dat anders zou zijn. [appellant] heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd dat zijn ziekmelding niet werd geaccepteerd en dat er onvoldoende informatie werd verstrekt over zijn pensioen. 4.15 De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen. Hierdoor wordt niet toegekomen aan het voorwaardelijke incidentele appel aangezien de voorwaarde waaronder dat appel is ingesteld – de vordering van [appellant] in hoger beroep wordt (gedeeltelijk) toegewezen – niet is vervuld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd. 5 Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal appel: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.689,00 aan verschotten en € 10.304,00 voor salaris en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.L. de Graaff, M.L.D. Akkaya en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.