ECLI:NL:GHARL:2013:4667

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.090 (zaaknummer rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede: 372511) arrest van de derde kamer van 2 juli 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Just Donna B.V. , gevestigd te Enschede, appellante, hierna: Just Donna, advocaat: mr. E. Jacobson, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.A. Schuring. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 mei 2011 en 13 december 2011 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen Just Donna als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 maart 2012, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 13 december 2011, nu de vaststelling van deze feiten in hoger beroep niet is bestreden. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 De zaak gaat over het volgende. Partijen hebben in 2009 mondeling een agentuurovereenkomst gesloten die inhield dat [geïntimeerde] voor Just Donna bemiddelde bij de verkoop van hemden en blouses. Aan deze overeenkomst is door de opzegging van Just Donna van 21 mei 2010 een einde gekomen. Just Donna heeft één grief aangevoerd, die is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot een bedrag van € 6.500,-. Aanvankelijk had [geïntimeerde] in eerste aanleg een bedrag van € 16.692,84 aan klantenvergoeding gevorderd, maar de rechtbank heeft de toewijzing beperkt tot voormeld bedrag van € 6.500,-. Nu tegen deze beslissing door [geïntimeerde] geen incidenteel appel is ingesteld, is de beoordeling in hoger beroep beperkt tot het toegewezen bedrag. Just Donna heeft gesteld dat dit bedrag nihil moet zijn dan wel lager dan het toegewezen bedrag. De overige beslissingen (waaronder de provisie, schadeloosstelling ex artikel 7:441 BW en buitengerechtelijke kosten) die in hoger beroep niet zijn aangevochten, blijven buiten beschouwing. De klantenvergoeding (goodwillvergoeding) 4.2 Het hof stelt het volgende voorop. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 26 maart 2009, zaak C-348/07, Jur. 2009 p. I-02341, LJN BI0016 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil) kan in de eerste plaats worden afgeleid dat de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig haar strekking de handelsagent te beschermen. Voorts beoogt het HvJEU een meer uniforme toepassing van artikel 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn (Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten) in de Lidstaten te bevorderen, door aan te sluiten bij de in de Duitse rechtspraktijk gangbare wijze waarop de klantenvergoeding wordt berekend. Deze bepaling moet blijkens het arrest van het HvJEU aldus worden uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (artikel 7:442 lid 1, onder a BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (artikel 7:442 lid 1, onder b BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat (HR 2 november 2011, LJN: BW9865). 4.3 Just Donna heeft ter toelichting op haar grief tegen de bestreden overweging in het vonnis van de kantonrechter aangevoerd dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op een klantenvergoeding (goodwill) nu de door hem aangebrachte klanten klaarblijkelijk geen noemenswaardige voordelen meer voor Just Donna opleveren na het einde van de agentuurovereenkomst. Zij heeft daarbij gewezen op een overzicht van de omzetten die deze klanten na 20 mei 2010, de datum waarop de overeenkomst is beëindigd, hebben gegenereerd. Hieruit blijkt tot 1 januari 2012 een omzet van in totaal € 13.008,60. Deze minimale omzet levert haar nauwelijks enig voordeel op en rechtvaardigt geenszins een klantenvergoeding van € 6.500,-, aldus Just Donna. De door [geïntimeerde] aangebrachte klanten nemen al enkele jaren niets meer bij Just Donna af. Bovendien waren zij vaak wanbetalers. Van aanzienlijke voordelen, als bedoeld in artikel 7:442 lid 1 BW, is derhalve naar de mening van Just Donna geen sprake. Eerste fase: nieuwe klanten en aanzienlijke voordelen 4.4 Voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 lid 1 BW geldt ten aanzien van de in rechtsoverweging 4.2 bedoelde eerste fase, dat voldaan moet worden aan twee voorwaarden: 1. [geïntimeerde] heeft als agent voor Just Donna als principaal nieuwe klanten aangebracht; 2. de overeenkomsten met deze klanten leveren Just Donna nog aanzienlijke voordelen op. Nieuwe klanten? 4.5 Niet in geschil is dat [geïntimeerde] voor Just Donna nieuwe klanten heeft aangebracht. [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat Just Donna, die als handelsagent in Duitsland actief was, vóór de werkzaamheden van [geïntimeerde] in het geheel nog geen klanten had (het hof begrijpt:) in Duitsland. Bij conclusie van dupliek sub 8 heeft Just Donna deze stelling voor zover het gaat om het Ruhrgebied erkend. Als productie 2 bij de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] een lijst met klanten overgelegd. De juistheid daarvan is op zichzelf niet betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Dat een aantal klanten slecht van betalen was, zoals Just Donna heeft aangevoerd, is mogelijk van belang bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomsten met deze klanten nog aanzienlijke voordelen opleveren (vraag 2), maar is niet van belang voor de vaststelling dat sprake is van een klantenbestand. Aanzienlijke voordelen? 4.6 Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij in de periode van maart 2009 tot en met mei 2010 een bedrag van € 140.276,30 aan verkoopovereenkomsten tot stand heeft gebracht. Just Donna heeft deze stelling op zichzelf niet bestreden. Voorts blijkt uit het door Just Donna zelf in het geding gebracht overzicht (productie 5 bij conclusie van dupliek) dat sprake is van een aantal klanten van [geïntimeerde] waarbij in totaal € 128.752,84 aan omzet voor Just Donna is gegenereerd. Zelfs indien zou worden uitgegaan van de omzet zoals deze blijkt uit dit overzicht is duidelijk dat deze gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst bepaald van economische betekenis is geweest voor Just Donna. Zij heeft als verweer weliswaar aangevoerd dat bij de door [geïntimeerde] aangedragen klanten vaak sprake was van wanbetalers, onder verwijzing naar correspondentie, maar zij heeft niet gesteld, en dit kan ook niet uit die correspondentie worden afgeleid, voor welke bedragen sprake was niet inbare vorderingen, zodat bij gebreke van een genoegzame betwisting het hof uitgaat van ten minste het eerder genoemde bedrag van € 128.752,84, nog daargelaten of het juist zou zijn dat eventuele wanbetaling tot een verlaging van de klantenvergoeding zou moeten leiden. Gelet op het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Enschede van 28 augustus 2012 in verbinding met het vonnis van 13 december 2011, moet er immers van worden uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] pas aanspraak kan maken op provisie indien de derde, de klant van Just Donna, heeft betaald zodat dit betalingsgedrag in zoverre bij de in aanmerking te nemen omzet als verdisconteerd moet worden beschouwd. Het hof heeft bovendien geconstateerd dat Just Donna bij memorie van grieven (sub 10) zelf uitgaat van het door [geïntimeerde] genoemde bedrag aan omzet. 4.7 Uitgangspunt van de vaststelling van de klantenvergoeding vormt dat deze plaatsvindt bij het einde van de overeenkomst en daarmee in zoverre een ex ante karakter draagt. De rechter dient daarmee een prognose te geven welke voordelen de principaal zal genieten. Just Donna heeft aangevoerd dat de omzet na beëindiging van de agentuurovereenkomst in totaal € 13.008,60 heeft bedragen en staat in zoverre kennelijk niet een ex ante, maar een ex post vaststelling voor. Daarmee wijkt Just Donna af van het wettelijke uitgangspunt. Het hof is evenwel van oordeel dat als achteraf blijkt welke omzetten daadwerkelijk zijn gerealiseerd, dit een omstandigheid is die bij de beoordeling van de redelijkheid van de vergoeding in aanmerking kan worden genomen. Of daarvoor reden is, zal hierna aan de orde komen. Just Donna heeft nagelaten te becijferen welke provisie verschuldigd zou zijn geweest over de na de beëindiging van de overeenkomst gerealiseerde omzet van in totaal € 13.008,60. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de provisie berekend is als 12,5 % van de verkoopprijs, zou dat, zo berekent het hof, voor de voormelde omzet zijn neergekomen op € 1.626,08 aan provisie. Voor zover [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Just Donna zich onvoldoende heeft ingespannen om omzet te realiseren, zal het hof daarop bij de billijkheidsbeoordeling terugkomen. Tweede fase: billijkheid 4.8 Dit brengt het hof in de tweede fase tot de beoordeling van de vraag of de betaling van de vergoeding billijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Dat ziet dan onder meer op de (hoogte van de) verloren provisie, de redenen die tot het einde van de agentuurovereenkomst hebben geleid, de duur van de agentuurovereenkomst, het al of niet toepasselijk zijn van het concurrentiebeding van artikel 7:443 BW en de financiële situatie van de agent en die van de principaal. Tot slot gaat het ook om de vraag of er in redelijkheid de mogelijkheid bestaat om na de beëindiging van de agentuurovereenkomst meer omzet te realiseren. Daarbij heeft (in de derde fase) voorts te gelden dat het bedrag van de vergoeding uiteindelijk niet hoger mag zijn dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van - gelet op de omstandigheid dat de overeenkomst korter dan vijf jaar heeft geduurd - de gehele duur van de overeenkomst, zoals het tweede lid van artikel 7:442 BW bepaalt. (Hoogte) provisie 4.9 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de provisie ten titel van schadeloosstelling over de vier maanden opzegtermijn overeenkomstig de berekening van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.564,28. Dit oordeel is in hoger beroep niet aangevallen zodat het hof daarvan uitgaat. Genoemd bedrag komt neer op een provisie van € 1.391,07 per maand. Dit is het bedrag dat [geïntimeerde] in beginsel maandelijks mist. Beëindiging overeenkomst 4.10 Beëindiging van de overeenkomst heeft plaats gevonden door Just Donna. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] inzake deze beëindiging een dusdanig verwijt kan worden gemaakt dat dit de naar billijkheid te bepalen vergoeding zou dienen te beperken. Duur 4.11 De duur van de overeenkomst staat tussen partijen vast en betreft een periode van 15 maanden. [geïntimeerde] heeft, zoals hierna uitgebreider aan de orde zal komen, aangevoerd dat het zoeken en binden van klanten veel werk en investeringen vergt en dat dientengevolge vooral in het begin van de werkzaamheden minder provisie wordt genoten dan na verloop van tijd en dat hij in 2009 en 2010 verlies heeft geleden en dat hij, indien hij zijn werkzaamheden had kunnen voortzetten, naar alle waarschijnlijkheid in 2011 winst had kunnen maken. In zoverre pleit deze relatief korte duur voor een vergoeding. Non-concurrentiebeding 4.12 Van een non-concurrentiebeding in de zin van artikel 7:443 BW voor [geïntimeerde] is niet gebleken, zodat aan zijn zijde rechtens geen belemmering bestond om het door hem opgebouwde klantenbestand zelf voortgezet te gebruiken. Evenwel is niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] nog gebruik van het klantenbestand heeft kunnen maken. Of [geïntimeerde] al dan niet gehouden was na het einde van de agentuurovereenkomst het klantenbestand aan Just Donna over te dragen, kan, gelet op het ontbreken van een non-concurrentiebeding, in het midden blijven. Uit de gang van zaken moet immers worden afgeleid dat overdracht heeft plaatsgevonden. De financiële situatie van de agent en van de principaal 4.13 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (conclusie van repliek sub 8), onvoldoende weersproken door Just Donna, aangevoerd dat het zoeken en binden van klanten veel werk en investeringen vergt en dat met name in het begin van de werkzaamheden dientengevolge minder provisie wordt genoten dan na verloop van tijd. Hij heeft erop gewezen dat hij in 2009 een verlies heeft geleden van € 14.189,-, dat dit verlies in 2010 was teruggelopen tot € 5.833,65 en dat hij, indien hij zijn werkzaamheden had kunnen voortzetten, naar alle waarschijnlijkheid in 2011 winst had kunnen maken en aldus profijt had kunnen hebben van de investeringen die hij de voorgaande jaren ten behoeve van Just Donna had gedaan. Just Donna heeft deze bedragen en stellingen niet bestreden. Het hof gaat er dan ook van uit dat de financiële situatie van [geïntimeerde] negatief is na het beëindigen van de agentuurovereenkomst en dit laatste tot schade aan de zijde van [geïntimeerde] heeft geleid, in die zin dat hij zijn investeringen niet heeft kunnen terugverdienen. Omtrent de financiële situatie van Just Donna is niets gesteld of gebleken, behalve de stelling dat de omzet van de klanten van [geïntimeerde] in 2011 beperkt is gebleven tot omstreeks € 13.000,-. Potentiële omzet 4.14 Tot slot is de vraag aan de orde, of er uit andere billijkheidsoverwegingen reden is voor een opwaartse bijstelling van de vergoeding vanwege de mogelijkheid om na beëindiging van de overeenkomst meer omzet te genereren. Het hof overweegt als volgt. 4.15 Gelet op de door [geïntimeerde] gerealiseerde omzet als onder 4.6 genoemd, zelfs als wordt uitgegaan van het daarbij door Just Donna genoemde bedrag, is zoals hiervoor is overwogen sprake van een economisch relevante omzet. Ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst mocht er dan ook van uit worden gegaan - en dient hier tot uitgangspunt te worden genomen - dat nu van gewijzigde omstandigheden niets is gesteld of gebleken bij een gelijkblijvende inzet van de agent, dan wel bij diens afwezigheid wegens beëindiging van de overeenkomst door de principaal in de toekomst een gelijksoortige omzet zou kunnen worden behaald. Just Donna heeft niet gesteld hoe zij naar aanleiding van de beëindiging van de agentuurovereenkomst de door [geïntimeerde] aangebrachte klanten heeft bediend. Zij heeft volstaan met te stellen dat de omzet minimaal was en dat de klanten nagenoeg geen koopovereenkomsten meer hebben gesloten. Wat er van zij, daaruit kan niet worden afgeleid welke inspanningen Just Donna zich heeft getroost om overeenkomsten met deze klanten tot stand te brengen. Zij heeft ook niet aangegeven op welke wijze deze klanten door haar zijn benaderd met het oog op het doen van nieuwe bestellingen. [geïntimeerde] heeft er reeds in eerste aanleg op gewezen dat de oorzaak dat de door hem aangedragen klanten nog maar weinig bestellen, gelegen zal zijn in de omstandigheid dat Just Donna deze klanten niet meer benaderd heeft (conclusie van repliek sub 7). Just Donna heeft deze stelling, ook in hoger beroep, niet (gemotiveerd) weersproken. Just Donna heeft aldus haar verweer tegen de vordering ter zake van een klantenvergoeding in zoverre onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Zonder toelichting die ontbreekt is er sprake van een zodanig onevenwicht tussen de door [geïntimeerde] gerealiseerde jaaromzet van ruim meer dan € 100.000,- vóór het einde van de overeenkomst en de door Just Donna nadien gerealiseerde omzet van omstreeks € 13.000,- (minder dan 10%), dat het hof niet zonder meer kan uitgaan van dit laatste omzetcijfer bij de bepaling van de klantenvergoeding. Het hof is van oordeel dat sprake is, althans kon zijn, van aanzienlijke voordelen voor Just Donna als principaal en ziet in zoverre reden voor een opwaartse bijstelling van de nominale berekening. 4.16 Het hof acht voldoende aannemelijk dat het bedrag van € 6.500,- aan provisievergoeding te relateren valt aan de in redelijkheid te verwachten omzet ingeval sprake zou zijn geweest van voldoende inspanning aan de zijde van Just Donna. Artikel 7:442, lid 1 aanhef en sub a BW benoemt het verlies van provisie ook uitdrukkelijk als een in het bijzonder in acht te nemen omstandigheid. Goodwillvergoeding is gerechtvaardigd gelet op de omstandigheid dat de handelsagent bij voortduren van de overeenkomst nog profijt zou hebben kunnen trekken van de door zijn eerdere werkzaamheden opgebouwde klantenkring en die mogelijkheid hem door het eindigen van de overeenkomst ontgaat (HR 10 januari 1991, NJ 1992, 576). 4.17 Alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 6.500,- als een billijke klantenvergoeding moet worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat het daadwerkelijke voordeel in 2011 voor Just Donna vanwege de lage omzet van de (voormalige) klanten van [geïntimeerde] in dat jaar betrekkelijk laag is geweest, is naar het oordeel van het hof in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende om de klantenvergoeding naar billijkheid (verder) naar beneden bij te stellen. Derde fase: maximum 4.18 Het staat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen vast dat de voormelde vergoeding het gemiddelde van de provisie gedurende de duur van de overeenkomst niet overschrijdt. 5 Slotsom 5.1 De grief faalt, zodat het bestreden vonnis voor zover in hoger beroep aan het oordeel van het hof is onderworpen moet worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Just Donna in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 291,- - salaris advocaat € 632,- (1 punt x tarief I). 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede van 13 december 2011, voor zover dat in hoger beroep voorligt; veroordeelt Just Donna in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.van Loo en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.