ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1792

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.106.659 (zaaknummer rechtbank 220215) arrest van de eerste kamer van 5 februari 2013 in de zaak van 1. [appellant sub 1], 2. [appellant sub 2], beiden wonende te [woonplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 3]., gevestigd te [plaats], appellanten, advocaat: mr. M.F.G. Mulders, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tevolec B.V. in liquidatie, gevestigd te Amerongen, gemeente Utrechtse Heuvelrug , geïntimeerde, advocaat: mr. J. Brouwer. Appellanten worden in dit arrest afzonderlijk aangeduid als [appellant sub 1], [appellant sub 2] respectievelijk [appellant sub 3]. Geïntimeerde zal mede als Tevolec worden aangeduid. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 december 2011 en 4 april 2012 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiseres heeft gewezen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de appeldagvaarding van 2 mei 2012, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties, - de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. 3. De vaststaande feiten Appellanten stellen in de aanhef van de memorie van grieven weliswaar dat zij grieven zullen aanvoeren tegen de weergave van de feiten in de vonnissen waarvan beroep, maar in de memorie is geen voor Tevolec en het hof kenbaar bezwaar te lezen tegen de vaststelling van de feiten beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 4 april 2012. Het hof gaat dan ook van die feiten uit. Het hof stelt daarnaast vast dat [X] (voorheen genaamd, en hierna te noemen: [appellant sub 3]) op 13 maart 2012 failliet is verklaard. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Deze zaak gaat om het volgende. Tevolec heeft in 2004 in opdracht van [appellant sub 3] werkzaamheden verricht en goederen geleverd. Tevolec heeft daarvoor facturen aan [appellant sub 3] gestuurd, waarvan een deel groot € 11.985,21 onbetaald is gebleven. Tevolec heeft [appellant sub 3] daarom gedagvaard voor de rechtbank Breda en betaling van dit bedrag vermeerderd met incassokosten (€ 1.797,78) en wettelijke handelsrente (€ 3.474,74), in totaal dus € 17.257,74, met wettelijke handelsrente gevorderd. [appellant sub 3] heeft een vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank Breda heeft bij vonnis van 8 oktober 2008 de vordering in conventie toegewezen, de vordering in reconventie afgewezen, en [appellant sub 3] in de kosten van het geding in conventie en reconventie veroordeeld. Het hof te ’s-Hertogenbosch heeft in het door [appellant sub 3] ingestelde hoger beroep bij arrest van 24 augustus 2010 het vonnis van de rechtbank Breda bekrachtigd. Dat arrest is onherroepelijk geworden. [appellant sub 3] heeft geen gevolg gegeven aan het vonnis van 8 oktober 2008. Tevolec heeft het vonnis bij gebreke van verhaalsmogelijkheden niet ten uitvoer kunnen leggen. Tevolec heeft daarop appellanten gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 29.132,27 met rente en kosten gevorderd. Tevolec stelt zich daarbij op het standpunt dat appellanten aansprakelijk zijn voor de door Tevolec geleden schade (het niet naleven van het vonnis van 8 oktober 2008 en het arrest van 24 augustus 2010), nu hun handelen als bestuurders van [appellant sub 3] zodanig onzorgvuldig jegens Tevolec was, dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij stelt in de dagvaarding onder meer dat appellanten wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De rechtbank Arnhem heeft - na bij tussenvonnis van 7 december 2011 een comparitie van partijen te hebben gelast - bij eindvonnis van 4 april 2012 de vordering toegewezen voor een bedrag van € 21.819,60 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en appellanten in de kosten van het geding veroordeeld. De rechtbank heeft daarbij onder meer het volgende overwogen. Appellanten hadden in ieder geval vanaf het vonnis van 8 oktober 2008 ermee rekening moeten houden dat [appellant sub 3] het bedrag waartoe zij veroordeeld was op enig moment aan Tevolec zou moeten betalen en zij moesten ook ermee rekening houden dat dit vonnis in hoger beroep zou worden bekrachtigd, wat ook is geschied. Zij hadden daarom in elk geval na het veroordelend vonnis een voorziening moeten en kunnen treffen voor een betaling aan Tevolec. Gesteld noch gebleken is dat dit niet mogelijk was. Appellanten erkennen immers dat [appellant sub 3] gedurende 2008 diverse schuldeisers (personeel en leverancier) heeft voldaan. In die periode was er een financiering van het concern waartoe [appellant sub 3] behoorde. Door onder deze omstandigheden na te laten een voorziening te treffen wisten appellanten als bestuurders, althans hadden zij redelijkerwijs behoren te begrijpen, dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [appellant sub 3] (het niet treffen van een voorziening) tot gevolg heeft dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan geleden schade. De handelwijze van appellanten is zodanig onzorgvuldig, dat deze als onrechtmatige daad kan worden aangemerkt en appellanten treft daarvan een ernstig verwijt. 4.2 Appellanten voeren in de grieven aan dat zij het niet in hun macht hadden een voorziening te treffen en dat niet sprake was van een situatie waarin zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [appellant sub 3] tot gevolg heeft gehad dat [appellant sub 3] haar verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden. Er was volgens hen (ook) na 8 oktober 2008 sprake van betalingsonmacht, niet van betalingsonwil. Zij wijzen er daarbij op dat de bank vanaf november 2007 overmakingen aan schuldeisers heeft gestorneerd en dat er geen voorziening kon worden getroffen, omdat al jaren sprake was van een verlieslijdende bedrijfsvoering en een negatief eigen vermogen. Het nalaten een voorziening te treffen was dan ook niet onrechtmatig. Zij betwisten dat [appellant sub 3] in 2008 nog diverse schuldeisers (personeel en leveranciers) heeft voldaan en stellen verder onder meer dat het selectief betalen van andere schuldeisers, indien dat al is gebeurd, in het belang van de vennootschap was, paste in een normale bedrijfsvoering en op zichzelf nog niet onrechtmatig is en geen ernstig verwijt aan appellanten oplevert. 4.3 Tevolec betwist dit betoog gemotiveerd. Zij stelt dat de in [appellant sub 3] aanwezige activa na het vonnis van 8 oktober 2008 uit de vennootschap zijn gehaald, zoals uit de gepubliceerde jaarstukken volgt, en wijst er onder meer op dat uit de door appellanten in hoger beroep overgelegde - incomplete - reeks dagafschriften van de rekening-courant van [appellant sub 3] blijkt dat op 28 oktober 2008 nog betalingen zijn gedaan aan [appellant sub 1] (ad € 8.635,70) en aan [appellant sub 3] (ad € 2.000,-) en op 22 oktober 2008 voor loonheffing aan [appellant sub 3]. 4.4 Het hof stelt het volgende voorop. Het gaat in dit geval om benadeling van Tevolec als schuldeiser van [appellant sub 3] doordat haar - door de rechtbank Breda toegewezen - contractuele vordering onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Er kan grond zijn om appellanten als bestuurders van [appellant sub 3] voor deze benadeling op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk te achten als zij hebben bewerkstelligd of hebben toegelaten dat [appellant sub 3] haar contractuele verplichtingen jegens Tevolec niet nakomt. Appellanten kunnen voor de schade van Tevolec aansprakelijk worden gehouden, indien hun handelen of nalaten als bestuurders, mede gelet op hun verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, zodanig onzorgvuldig was, dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn, als komt vast te staan dat zij als bestuurders wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap ([appellant sub 3]) tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Voor de beoordeling is verder van belang dat appellanten in ieder geval vanaf 8 oktober 2008 ermee rekening hadden moeten houden dat [appellant sub 3] het bedrag waartoe zij bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van die datum was veroordeeld op enig moment aan Tevolec zou moeten betalen, aldus de onbestreden overweging van de rechtbank in het vonnis van 4 april 2012. 4.5 Het hof bespreekt eerst het verwijt van selectieve betaling. Appellanten hebben geen feiten en omstandigheden gesteld, die aannemelijk maken dat met de betalingen aan [appellant sub 1] en [appellant sub 3] (en [appellant sub 3]) sprake was van selectieve betaling van andere schuldeisers, die in het belang van de vennootschap was en in een normale bedrijfsvoering van [appellant sub 3] paste. Het gaat om niet nader toegelichte betalingen aan [appellant sub 1] en [appellant sub 3] op 28 oktober 2008, dus op een moment waarop [appellant sub 3] niet over voldoende middelen beschikte om haar schuldeisers te voldoen; volgens appellanten was toen immers sprake van een situatie van betalingsonmacht en werden overmakingen aan schuldeisers door de bank op de rekening-courant gestorneerd. Nu appellanten niet stellen dat deze betalingen wettelijk voorrang genoten boven de schuld aan Tevolec, neemt het hof aan dat dit niet het geval is. Dan heeft te gelden dat deze handelwijze van appellanten slechts dan niet in strijd met de betamelijkheid in het maatschappelijk verkeer kan worden geacht, indien de voorkeursbehandeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 3] op grond van bijzondere, door appellanten te stellen (en bij betwisting te bewijzen) omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Appellanten hebben zulke omstandigheden echter niet gesteld. Bewijslevering komt dus niet aan de orde. Appellanten treft als bestuurders het ernstige verwijt dat zij deze betalingen hebben bewerkstelligd of toegelaten. 4.6 Ten aanzien van het door Tevolec gestelde leeghalen van de vennootschap overweegt het hof het volgende. Tevolec wijst er in de memorie van antwoord op dat blijkens de door haar overgelegde jaarrekeningen in 2008 voor € 500.000,- van de balans is verdwenen en dat in 2009 voor ongeveer € 3.200.000,- van de balans is gehaald, waarbij onduidelijk is waar deze activa naartoe zijn gevloeid. Er zou voor € 2.600.000,- aan schulden zijn afgelost, maar er rest dan nog een bedrag van € 600.000,- waarvan de bestemming onbekend is, aldus Tevolec. 4.7 Het hof stelt vast dat in de door Tevolec overgelegde, door appellanten niet betwiste (uittreksels van) jaarrekeningen van [appellant sub 3] in 2008 sprake is van voorraden ad € 2.731.594,- en vorderingen ad € 1.808.700. Tezamen met liquide middelen ad € 10.787,- bedroegen de vlottende activa toen € 4.551.081,-. In de jaarrekening over 2009 is alleen nog sprake van vorderingen ad € 1.365.197,- en liquide middelen ad € 6.120,-, waarmee de totale activa op € 1.371.317,- kwamen. De kortlopende schulden bedroegen in 2008 € 4.988.841,- en in 2009 € 2.361.700,-. Appellanten hebben geen behoorlijke verklaring gegeven voor het teruglopen van de activa en de kortlopende schulden gegeven. Zij stellen in de memorie van grieven dat de voorraad van [appellant sub 3] onder druk van de bank aan [appellant sub 1] Industrial Services B.V. (een tot de [appellant sub 1]-groep behorende vennootschap) is overgedragen. Tevolec stelt in de memorie van antwoord dat dit is geschied “zonder dat daar liquide middelen aan te pas kwamen”, waarmee zij kennelijk bedoelt: zonder dat daarvoor enige vergoeding is betaald. Dit hebben appellanten (bij pleidooi) vervolgens niet weersproken. Als zodanig kan niet worden aangemerkt de opmerking dat zij bereid zijn om inzicht te verschaffen in de situatie in 2009 en 2010, maar dat dit in een bewijsopdracht aan de orde kan komen, waarin de jaren 2007 en 2008 centraal staan. Hetzelfde geldt voor de opmerking van appellanten in de pleitnota dat zij al hetgeen Tevolec opmerkt over concernfinancieringen, verleggen van werkzaamheden en het verleggen van geldstromen als slagen in de lucht van zich laten afglijden. Het lag nu juist op hun weg om de stellingen van Tevolec bij het pleidooi gemotiveerd te weerspreken en uitleg te geven over de hun door Tevolec verweten overdracht om niet, en meer in het bijzonder uit te leggen waarom daarbij en bij het niet treffen van een voorziening ten gunste van Tevolec geen sprake was van het door Tevolec gestelde ernstige verwijt. Het hof houdt het er dus voor dat de voorraden van [appellant sub 3] in 2009 aan een andere vennootschap in het concern zijn overgedragen zonder dat [appellant sub 3] daarvoor een vergoeding heeft ontvangen. Daarmee is de verhaalsmogelijkheid van Tevolec aangetast, zoals later ook is gebleken. Appellanten treft bij gebreke van een deugdelijke toelichting die in andere richting wijst het ernstige verwijt dat zij als bestuurders hebben ingestemd met een overheveling van activa om niet, zonder enige voorziening voor de harde, door de rechtbank toegewezen vordering van Tevolec te treffen. Zij hadden redelijkerwijs behoren te begrijpen dat deze transactie tot gevolg zou hebben dat [appellant sub 3] geen verhaal zou bieden voor die vordering. 4.8 De grieven falen. Appellanten hebben nog bewijs van hun stellingen aangeboden, maar het hof gaat daaraan voorbij, omdat zij niet, althans onvoldoende gemtiveerd, feiten en omstandigheden hebben gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden. 5. Slotsom De grieven falen, zodat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van appellanten, als in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van Tevolec op € 1.815,-voor griffierecht en € 2.316,- voor salaris advocaat (twee punten tarief III). 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 april 2012; veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tevolec vastgesteld op € 1.815,- voor verschotten en op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, Ch.E. Bethlem en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2013.