ECLI:NL:GHARL:2013:CA2138

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.087.935/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 174275 / HA ZA 10-1046) arrest van de eerste kamer van 4 juni 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. M.J.R. Roethof, kantoorhoudend te Arnhem, die ook heeft gepleit, tegen A&H Advies B.V., gevestigd te Almere, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: A&H, advocaat: mr. T.A.M. Drubbel, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 mei 2012 hier over. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Na voormeld tussenarrest zijn getuigen gehoord. Daarna heeft [appellant] nog een memorie na enquête genomen, waarop A&H een antwoordmemorie heeft genomen. Vervolgens heeft A&H het procesdossier wederom overgelegd en arrest gevraagd. 1.2 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 2. De verdere beoordeling 2.1 Bij tussenarrest van 8 mei 2012 is [appellant] toegelaten te bewijzen: dat A&H, in de persoon van de heer [X], hem heeft verzocht om nogmaals de offerte te ondertekenen zonder daarbij te vermelden dat deze afweek van de eerste offerte, dat A&H als toelichting aangaf dat dit exemplaar nodig was voor de notaris en het hogere rente-percentage niet ter sprake heeft gebracht. [appellant] heeft daartoe in enquête twee getuigen voorgebracht, waarna A&H in contra-enquête een getuige heeft doen horen. Het hof zal thans bezien of [appellant] is geslaagd in hetgeen hem te bewijzen is opgedragen. 2.2 Als eerste is [appellant] zelf als getuige gehoord. Hij heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard: "Meneer [X] hield in 2007 kantoor op zijn woonadres. De eerste offerte, die waar een rentepercentage van 4,75% in vermeld staat, hebben mevrouw [Y] en ik bij hem op kantoor getekend. (…)Ik ben daarna nog een paar keer naar hem toegegaan om te vragen hoe het er mee stond en om in april 2007 stukken bij hem in te leveren. Ik weet niet meer precies hoe vaak ik bij hem langs ben geweest. Ik weet ook niet meer precies wanneer dat was. [X] deed namelijk niet alleen de hypotheek voor mij, hij regelde ook mijn belasting en mijn uitvaartverzekering en zo. Als ik langs kwam en naar de stand van zaken vroeg, zei hij tegen mij: Alles komt goed, alle stukken zijn naar de bank gestuurd, we moeten wachten op bericht van de bank. Ik zou dan vanzelf een uitnodiging voor bij de notaris krijgen. Ik bleef dus wachten, maar er gebeurde niets. Op een avond belde [X] mij op. Ik lag thuis te slapen, het was bijna 12 uur. Ik weet niet precies welke dag dat was, volgens mij was het op een woensdag of een dinsdag. Maar ik weet wel zeker dat het vlak voordat wij naar de notaris zijn gegaan was. Het was volgens mij een paar dagen ervoor. [X] zei in dat telefoongesprek: Ik kom bij je langs want je moet nog iets tekenen voor bij de notaris. Rond 12 uur kwam hij bij mij aan de deur. Toen ik de deur open deed, gaf hij mij papieren die getekend moesten worden. Daarmee ben ik naar boven gelopen, mevrouw [Y] en ik hebben ze getekend en ik ben weer naar beneden gelopen en heb ze aan [X] overhandigd. [X] ging toen meteen weg, hij had haast want hij moest nog naar andere klanten toe. Ik vond dat niet raar, dat hij 's nachts nog klanten bezocht en bij mij aan de deur kwam, want ik vertrouwde hem volkomen. Bij dat bezoek is zeker weten niet over rente gesproken. [X] zei alleen: het is dezelfde offerte, deze is voor bij de notaris. Daarna heb ik geen offerte meer getekend. En daarvoor ook niet, dacht ik. U toont mij een stuk gedateerd op 5 juli 2007 (productie 1 conclusie van antwoord in eerste aanleg) en een stuk gedateerd op 16 juli 2007 (productie 3 memorie van grieven). De handtekeningen die daarop staan, lijken wel op de mijne. Maar ik heb zoveel papieren getekend, die kan ik niet allemaal meer uit elkaar houden. Wat ik wel zeker weet, is dat [X] nooit over een andere rente dan 4,75% heeft gesproken. (…) De offerte die hij mij die avond heeft laten tekenen heb ik niet gelezen, omdat [X] zei dat het dezelfde was als die ik bij hem op kantoor had getekend. U vraagt mij nog een keer of ik mij kan herinneren dat ik tussen de eerste ondertekening van de offerte op kantoor en de laatste ondertekening bij mij thuis nog een keer een offerte heb getekend. Ik kan mij dat niet herinneren. Ik heb na de eerste offerte misschien ook wel dingen bij hem op kantoor getekend, maar dat weet ik niet meer precies want ik heb zoveel getekend. (…) Mevrouw [Y] en ik gingen wel eens samen naar [X] maar ik ging ook wel alleen. Ik weet zeker dat mevrouw [Y] er in het begin bij is geweest toen ik tegen [X] heb gezegd dat ik de hypotheek alleen zou vernieuwen wanneer de rente lager zou worden." 2.3 Met betrekking tot de door [appellant] afgelegde verklaring merkt het hof op dat zijn verklaring als partijgetuige omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel op kan leveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688). Of dat het geval is zal het hof hierna bezien. 2.4 Als tweede getuige heeft [appellant] mevrouw [Y] voorgebracht. Anders dan A&H meent, is zij geen partij-getuige: zij is in deze procedure formeel noch materieel partij. Aan de bewijskracht van haar verklaring wordt dus geen beperking gesteld. Dit laat onverlet dat de omstandigheid dat zij partij was bij de litigieuze overeenkomst en aldus belang heeft bij de uitkomst van de procedure, gevolgen kan hebben voor de waardering van haar verklaring. 2.5 De verklaring van getuige [Y] luidt, voor zover hier van belang: "De hypotheekofferte waarin een rentepercentage van 4,75% staat hebben meneer [appellant] en ik op kantoor bij [X] getekend. [X] heeft ons daarbij uitleg gegeven over het rentepercentage en over formulieren die we hadden ingeleverd en over een codering voor mij die hij zou gaan regelen. [appellant] en ik hebben toen samen onze handtekening gezet. Ik hoefde verder niets meer te doen, ik geloof dat [appellant] nog wel papieren moest inleveren, maar hoe dat zat weet ik niet precies. (…) Een paar weken later kwam [X] bij ons thuis langs. Dat was 's nachts rond 12 uur. Ik weet de datum niet meer, volgens mij was het op een woensdag, maar het was in ieder geval een paar dagen voordat we naar de notaris moesten. [appellant] had open gedaan, ik was boven ik lag al op bed. [appellant] kwam naar boven met papieren en vertelde mij dat [X] had gevraagd of we nog een keer konden tekenen zodat hij kon leveren aan de notaris. Ik heb de stukken toen zonder deze nog te lezen getekend, terwijl ik in bed zat. Ik vond dat wel vreemd, dat dat midden in de nacht moest en volgens mij hadden we alles al getekend. Ik heb dat ook tegen [appellant] gezegd maar ik vertrouwde er op dat de stukken dezelfde waren als we eerder hadden getekend. [appellant] is toen met de getekende papieren naar beneden gegaan. Ik heb [X] toen zelf niet gesproken. (…) Ik weet zeker dat [appellant] niet akkoord zou zijn gegaan als de rente van 5,75% ooit ter sprake zou zijn gekomen. Hij had namelijk al verschillende keren tegen [X] gezegd dat hij geen hogere rente wilde dan de rente die hij eerder had. Ik ben daar vier keer bij geweest dat hij dat gezegd heeft. (…) De raadsheer-commissaris toont mij de zich bij de stukken bevindende offertes gedateerd 5 juli 2007 en 16 juli 2007. Ik herken de daarop staande handtekeningen als de mijne. Mr. Drubbel zegt mij dat op een van die pagina's een rente staat vermeld van 5,7%. Ik kan mij niet herinneren dat ik ooit een stuk heb getekend waarop ik heb gezien dat een rente van 5,7% vermeld stond." 2.6 In contra-enquête heeft partijgetuige [partijgetuige] voor zover hier van belang verklaard: "Het rentepercentage op die eerste offerte was volgens mij 4,75%. De rente op zijn oude hypotheek bedroeg volgens mij 4,95%. Die offerte hebben [appellant] en [Y] toen op mijn kantoor ondertekend, maar deze is door tijdverloop verlopen. Vervolgens heb ik op hun verzoek een nieuwe offerte aangevraagd. Die kwam er ook, en wel tegen de op dat latere moment geldende rente. Volgens mij stond op die offerte een rentepercentage van 5,45%. Het was in ieder geval meer dan 5%. Die offerte is door [appellant] en [Y] bij hen thuis ondertekend. Dat ging als volgt. Ik had naar aanleiding van die nieuwe offerte telefonisch contact gezocht met [appellant]. Ik heb hem daarbij gewezen op het nieuwe rentepercentage. [appellant] zei dat is wel hoger. Ik heb toen gezegd dat klopt maar aan de hoogte van de rente kan ik niets veranderen. [appellant] vroeg mij toen om voor de ondertekening bij hen thuis langs te komen. Dat gebeurt wel vaker, dat ik bij cliënten thuis langs ga, dat vinden ze vaak handig met het oog op de kinderen in huis. Ik ben toen diezelfde dag of op een van de dagen daarna rond een uur of 8 's avonds naar hen toegegaan. [appellant] deed open, ik ben naar binnen gegaan en de hal doorgelopen. In de ruimte tussen de keuken en de hal, achterin de hal, hebben wij even staan praten. Dat ging over de offerte. Ik heb toen gezegd dit is die nieuwe offerte die we telefonisch hebben besproken. Ik heb [appellant] toen opnieuw op het rentepercentage gewezen. Ik heb hem daarbij ook in de tekst aangewezen waar dat stond: in de tekst stonden de rente en het bruto-maandbedrag vet gedrukt vermeld. Omdat mevrouw [Y] boven was heeft [appellant] de offerte toen mee naar boven genomen. Hij bracht hem ondertekend weer mee naar benden. Zij hebben die avond de offerte allebei ondertekend." 2.7 Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van [appellant] en [Y], in onderling verband en in samenhang bezien en mede gelet op het in rechtsoverweging 2.3 overwogene, de aan [appellant] te bewijzen opgedragen gang van zaken niet voldoende aannemelijk is geworden. Het hof acht de verklaring van [Y] op essentiële punten niet zodanig sterk dat zij de verklaring van [appellant] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt. Immers ten aanzien van de twee cardinale punten, te weten de inhoud van het aan het huisbezoek van [X] vooraf gaande telefoongesprek en van hetgeen vervolgens bij dat huisbezoek tussen hem en [appellant] is besproken, heeft [Y] niet uit eigen wetenschap verklaard. Aldus kan de verklaring van [appellant], inhoudend dat [X] hem bij zijn ondertekening niet op het hogere rente-percentage heeft gewezen, geen bewijs in zijn voordeel opleveren. Daar staat bovendien nog tegenover dat [X], die weliswaar als partij-getuige moet worden aangemerkt maar wiens verklaring - nu de bewijslast niet bij A&H ligt - volledige bewijskracht heeft, expliciet heeft verklaard dat hij [appellant] bij beide gelegenheden uitdrukkelijk op de verschuldigde rente heeft gewezen en bij het huisbezoek ook de consequentie daarvan, te weten de daarbij behorende maandlast, inzichtelijk heeft gemaakt. Het moge zo zijn dat het, zoals [appellant] heeft aangevoerd, van weinig professionaliteit getuigt om cliënten laat op de avond en staande in hun hal een hypotheekofferte te laten ondertekenen ([X] geeft hier overigens wel een verklaring voor), echter het bewijs van de gestelde verzwijging levert zulks niet op. Het hof merkt verder op dat de verklaring van [appellant] ruimte laat voor het oordeel dat de afwijkende offerte dan wel de hogere rente al eerder door A&H onder zijn aandacht is gebracht, nu hij aangeeft tussentijds verschillende keren bij [X] op kantoor te zijn geweest en daarbij mogelijk ook wel nadere offertes te hebben ondertekend. Dat [appellant] met een hogere rentevoet akkoord is gegaan is minder buitenissig dan het lijkt, aangezien de gedingstukken van een tweede motief voor het oversluiten van de hypotheek getuigen, te weten zijn wens om [Y] in de verhouding met de hypotheekhouder te betrekken. 2.8 Het voorgaande leidt ertoe dat het aan [appellant] opgedragen bewijs niet is geleverd. Dat betekent dat de grieven falen en het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. 3. De slotsom De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat 3 punten tarief II). 4. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 februari 2011, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, aan de zijde van A&H gevallen € 1.769,- aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, J.H. Kuiper en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 juni 2013 in bijzijn van de griffier.