ECLI:NL:GHARL:2014:6682

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.136.922 (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem 249809) arrest in kort geding van de zesde kamer van 26 augustus 2014 in de zaak van 1 de naamloze vennootschapVGZ Zorgverzekeraar N.V., gevestigd te Nijmegen, 2. de naamloze vennootschap N.V. Univé Zorg , gevestigd te Zwolle, appellanten, advocaat: mrs. M.F. van der Mersch en H.M. den Herder, tegen: de besloten vennootschap CrisisCare B.V. , gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. Appellante sub 1 zal hierna VGZ, appellante sub 2 zal hierna Univé en appellanten gezamenlijk zullen hierna VGZ c.s. genoemd worden; geïntimeerde zal hierna CrisisCare genoemd worden. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 oktober 2013 dat de voorzieningenrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen VGZ c.s. als gedaagden en CrisisCareals eiseres heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2013 met grieven, - de memorie van antwoord met producties, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnota’s van de mrs. H.M. den Herder en M.F. van der Mersch namens VGZ c.s. en van mr. K. Mous namens CrisisCare. Ter gelegenheid van de pleidooien is aan VGZ c.s. akte verleend van het in het geding brengen van stukken (producties 19 en 20) door mr. Van der Mersch namens VGZ c.s. bij bericht van 27 juni 2014 en is aan CrisisCare akte verleend van het in het geding brengen van stukken (producties 51 en 52) door mr. Knüppe namens CrisisCare bij bericht van 30 juni 2014. 3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 3.1 VGZ en Univé zijn zorgverzekeraars als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b van de Zorgverzekeringswet (Zvw). 3.2 CrisisCare exploiteert sinds 2009 een (GGZ) instelling voor tweedelijns ambulante verslavingszorg en bijkomende problematiek op basis van een toelating die zij ingevolge de Wet toelating Zorginstellingen van de overheid heeft verkregen. CrisisCare heeft vestigingen in Amsterdam en Tilburg. 3.3 De verslavingszorg die CrisisCare verleent, behoort tot het zogenaamde basispakket. Een ieder met een (verplichte) basisverzekering als bedoeld in de Zorgverzekeringswet heeft recht op verstrekking of vergoeding van verslavingszorg als door CrisisCare verleend. CrisisCare brengt haar behandelingen rechtstreeks in rekening bij de zorgverzekeraars van haar cliënten. Cliënten van CrisisCare cederen daartoe hun vordering op hun zorgverzekeraar aan CrisisCare en geven een verklaring af op basis waarvan de zorgverzekeraar bevrijdend kan betalen aan Fa-med B.V., welke vennootschap in opdracht van CrisisCare de facturering verzorgt. CrisisCare stuurt de declaratie naar Fa-med B.V. die vervolgens de declaratie aan de desbetreffende zorgverzekeraar zendt. 3.4 Met een aantal zorgverzekeraars heeft CrisisCare een overeenkomst gesloten waarin afspraken zijn vastgelegd over onder andere de kwaliteit en de prijs van de door CrisisCare te verlenen verslavingszorg. Ten aanzien van deze zorgverzekeraars heeft CrisisCare te gelden als gecontracteerde zorgaanbieder. 3.5 CrisisCare heeft vanaf begin 2012 met VGZ c.s. onderhandeld over een contract voor het leveren van tweedelijns ambulante verslavingszorg aan personen die bij VGZ c.s. zijn verzekerd. Tot het sluiten van een overeenkomst heeft dit niet geleid. Dit betekent dat CrisisCare voor personen die bij VGZ c.s. zijn verzekerd heeft te gelden als een niet gecontracteerde zorgaanbieder als bedoeld in artikel 13 Zvw. 3.6 Artikel 13 Zvw luidt voor zover van belang als volgt: ‘1) Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten. 2) De zorgverzekeraar neemt de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst op. (...) 4) De wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor alle verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk.’ 3.7 Zorgverzekerden kunnen in Nederland kiezen tussen een naturapolis en een restitutiepolis. Bij een naturapolis hebben verzekerden recht op zorg in natura door zorgaanbieders met wie de zorgverzekeraar een overeenkomst heeft gesloten en die rechtstreeks door de zorgverzekeraar worden betaald. Gaat een naturaverzekerde naar een zorgaanbieder met wie de zorgverzekeraar geen overeenkomst heeft gesloten, dan moet de verzekerde volgens de polisvoorwaarden over het algemeen een deel van de rekening zelf betalen. Dit in tegenstelling tot verzekerden met een restitutiepolis. Zij hebben recht op vergoeding van zorg. Verzekerden met een restitutiepolis kunnen zelf een zorgaanbieder kiezen en de zorgverlening door die zorgaanbieder wordt binnen de grenzen van de verzekerde prestatie in beginsel volledig vergoed. Het maakt daarbij niet uit of zij naar een gecontracteerde dan wel een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaan. In beide gevallen ontvangt de verzekerde dezelfde vergoeding. 3.8 Het overgrote deel van de personen die bij VGZ c.s. zijn verzekerd, ongeveer 80%, heeft een naturapolis. 3.9 Ongeveer 14% van de huidige cliënten van CrisisCare is verzekerd bij VGZ c.s., waarvan ongeveer 10% bij VGZ en 4% bij Univé. In 2012 heeft CrisisCare een bedrag van in totaal € 159.812,31 bij VGZ c.s. gedeclareerd. In de periode januari 2013 tot en met juni 2013 heeft CrisisCare enkel met betrekking tot reeds geopende DBC’s (Diagnose Behandeling Combinaties) een bedrag van € 434.843,08 bij VGZ c.s. gedeclareerd, zijnde 18% van het totale door CrisisCare gedurende deze periode bij de zorgverzekeraars in rekening gebrachte bedrag. 3.10 In artikel 1.4 van de verzekeringsvoorwaarden behorende bij de VGZ Zorgverzekering 2011 is met betrekking tot de hoogte van de vergoeding voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder onder meer het volgende bepaald: ‘Gaat u naar een zorgaanbieder met wie wij geen overeenkomst hebben gesloten? Als u voor zorg naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, kan het zijn dat u een deel van de rekening zelf moet betalen. De kosten van zorg worden namelijk vergoed tot maximaal 80% van de gemiddelde tarieven voor 2011, zoals deze voor de betreffende vormen van zorg zijn overeengekomen met de betreffende zorgaanbieders. Als er voor de betreffende zorg geen inkooptarieven zijn vastgesteld en er gelden Wmg-tarieven, is het gemiddeld gecontracteerde tarief gelijk aan het geldende Wmg-tarief. In dat geval worden de kosten vergoed tot maximaal 80% van de Wmg-tarieven.’ 3.11 Artikel 1.4 van de verzekeringsvoorwaarden behorende bij de Univé Zorg Geregeld polis 2011 is gelijkluidend. 3.12 In artikel 1.4 van de verzekeringsvoorwaarden behorende bij de VGZ Zorgverzekering 2012 is met betrekking tot de hoogte van de vergoeding voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder onder meer het volgende bepaald: ‘Gaat u naar een zorgaanbieder met wie wij geen overeenkomst hebben gesloten? Als u voor zorg naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, kan het zijn dat u een deel van de rekening zelf moet betalen. De kosten van zorg worden namelijk vergoed tot maximaal 80% van de gemiddelde tarieven voor 2012, zoals deze voor de betreffende vormen van zorg zijn overeengekomen met de betreffende zorgaanbieders. Als er voor de betreffende zorg geen inkooptarieven zijn vastgesteld en er gelden Wmg-tarieven, is het gemiddeld gecontracteerde tarief gelijk aan het geldende Wmg-tarief. In dat geval worden de kosten vergoed tot maximaal 80% van de Wmg-tarieven. Uitzondering: Specialistische GGZ zoals omschreven in artikel 23. Gaat u voor deze zorg naar een GGZ-instelling waarmee wij geen overeenkomst hebben gesloten? U ontvangt dan maximaal 60% van de geldende Wmg-tarieven.’ 3.13 Artikel 1.4 van de verzekeringsvoorwaarden behorende bij de Univé Zorg Geregeld polis 2012 is gelijkluidend. 3.14 De voor 2012 gemiddeld gecontracteerde tarieven zijn neergelegd in de ‘Lijst maximale vergoedingen niet-gecontracteerde zorgaanbieders VGZ 2012’, dan wel in de ‘Lijst maximale vergoedingen niet-gecontracteerde zorgaanbieders Univé 2012’. In beide lijsten is met betrekking tot ‘GGZ-instelling’ als maximale vergoeding opgenomen: ‘60% van de geldende Wmg-tarieven 2012’. 3.15 Ten aanzien van het jaar 2013 is in artikel 1.4 van de verzekeringsvoorwaarden behorende bij de VGZ Zorgverzekering 2013 met betrekking tot de hoogte van de vergoeding voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder onder meer het volgende bepaald: ‘Gaat u naar een zorgaanbieder waarmee wij voor de betreffende zorg geen overeenkomst hebben gesloten? Als u ervoor kiest voor deze zorg naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te gaan, kan het zijn dat u een deel van de nota zelf moet betalen. De kosten van zorg vergoeden wij tot maximaal 80% van de gemiddelde tarieven voor 2013, zoals deze voor de betreffende vormen van zorg zijn overeengekomen met de betreffende zorgaanbieders. Als er voor de betreffende zorg geen tarieven met zorgaanbieders zijn afgesproken en er gelden Wmg-tarieven, worden de kosten vergoed tot maximaal 80% van de Wmg-tarieven. Uitzondering: Specialistische GGZ zoals omschreven in artikel 23. Gaat u voor deze zorg naar een vrijgevestigde psychiater, klinisch psycholoog, psychotherapeut of GGZ-instelling waarmee wij voor de betreffende zorg geen overeenkomst hebben gesloten? U ontvangt dan maximaal 60% van de geldende Wmg-tarieven.’ 3.16 Artikel 1.4 van de verzekeringsvoorwaarden behorende bij de Univé Zorg Geregeld polis 2013 is gelijkluidend. 3.17 In zowel de ‘Lijst maximale vergoedingen niet-gecontracteerde zorgaanbieders VGZ 2013’, als in de ‘Lijst maximale vergoedingen niet-gecontracteerde zorgaanbieders Univé 2013’ is met betrekking tot ‘Specialistische GGZ, vrijgevestigde psychiater, klinisch psycholoog, psychotherapeut of GGZ-instelling’ als maximale vergoeding opgenomen: ‘60% van de geldende Wmg-tarieven 2013’. 3.18 Bij brief van 15 juli 2013 heeft de advocaat van CrisisCare onder meer het volgende aan VGZ bericht: ‘U hanteert op dit moment een vergoedingspercentage dat lager is dan 75% van de vergoeding die niet - gecontracteerde aanbieders ontvangen. Het door u gehanteerde percentage is (veel) te laag en dekt niet eens de kosten. (...) Door een dergelijk laag percentage te hanteren, schiet u feitelijk toerekenbaar tekort in de verplichtingen die u – mede op basis van door uw verzekerden aan mijn cliënte gecedeerde aanspraken – heeft jegens mijn cliënte, althans handelt u in ieder geval onrechtmatig jegens mijn cliënte. Mijn cliënte, die kwalitatief hoogwaardige zorg verleent en aan alle eisen voldoet, wordt het feitelijk onmogelijk gemaakt om zorg te verlenen aan uw verzekerden. Gelet daarop verzoek ik u om binnen tien werkdagen na heden, derhalve uiterlijk op 25 juli a.s. , te bevestigen dat u in geval van naturapolissen (tenminste) een vergoedingspercentage van 75% zal hanteren. Indien en voor zover ik uiterlijk 25 juli a.s. niet een dergelijke bevestiging van u heb ontvangen, is mijn cliënte – zeer tegen haar zin – genoodzaakt om, zonder verdere aankondiging, rechtsmaatregelen te nemen in de vorm van een kort geding. Zij hoopt van harte dat het niet zover zal hoeven te komen. Reeds betaalde vergoedingen 2012 en 2013 Het percentage van 60% wordt door u reeds gehanteerd vanaf 1 januari 2012. De sindsdien door u betaalde vergoedingen waren derhalve steevast 15% te laag. Cliënte maakt hierbij aanspraak op de in het verleden te weinig ontvangen gelden. Ik verzoek u mij te bevestigen dat het in het verleden betaalde bedrag wordt aangevuld tot 75%.’ 3.19 Een gelijkluidende brief heeft de advocaat van CrisisCare op 12 augustus 2013 aan Univé gezonden. 3.20 VGZ c.s. hebben niet aan het verzoek/de sommatie van de advocaat van CrisisCare voldaan. 3.21 Met ingang van 2014 vergoeden VGZ c.s. 75% van de gemiddelde tarieven die zijn overeengekomen met aanbieders van specialistische GGZ. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 CrisisCare heeft VGZ c.s. bij exploot van 5 september 2013 in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland gedagvaard. Zij heeft daarbij – samengevat – gevorderd VGZ c.s. te gebieden aan CrisisCare/Fa-med B.V. 80% (in geval van naturapolissen) te vergoeden van alle declaraties van CrisisCare/Fa-med B.V. die gebaseerd zijn op de Wmg-tarieven die in de betreffende tariefbeschikking van de NZa zijn vermeld, zomede van de door hen gedeeltelijk onbetaald gelaten declaraties het verschil te betalen tussen het bedrag dat zij op deze declaraties reeds betaalden en het bedrag gelijk aan bedoelde 80%, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel, te vermeerderen met de proceskosten, de wettelijke rente daarover en de nakosten. 4.2 CrisisCare heeft aan haar vordering – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. VGZ c.s. handelen in strijd met artikel 13 Zvw door in 2012 en 2013 de vergoeding te verlagen van 80% naar 60% van de Wmg-tarieven voor zorg verleend door CrisisCare aan verzekerden van VGZ c.s. met een naturapolis. VGZ c.s. doen afbreuk aan het recht op vergoeding van verzekerden, dat door artikel 13 Zvw is gegarandeerd. Omdat de verzekerden hun aanspraken op VGZ c.s. aan CrisisCare hebben gecedeerd, schieten VGZ c.s. op basis van de gecedeerde aanspraken toerekenbaar tekort jegens CrisisCare. Daarnaast handelen VGZ c.s. onrechtmatig jegens CrisisCare doordat zij de verzekeringsovereenkomsten met hun verzekerden in strijd met de wet en de maatschappelijke zorgvuldigheid uitvoeren, waardoor de belangen van zorgaanbieders als CrisisCare worden getroffen. Ten slotte leidt de handelwijze van VGZ c.s. jegens CrisisCare tot misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet, alsmede misbruik van aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel 48 van de Wet marktordening gezondheidszorg. VGZ c.s. beschikken namelijk over inkoopmacht op de (inkoop)markt voor specialistische GGZ en maken daarvan misbruik door (te) lage tarieven aan CrisisCare aan te bieden. Door misbruik te maken van hun economische machtspositie, althans aanmerkelijke marktmacht, handelen VGZ c.s. onrechtmatig jegens CrisisCare die dientengevolge schade lijdt, althans zal lijden. 4.3 VGZ c.s. hebben daartegen verweer gevoerd. Hun verweren zullen voor zover in hoger beroep nog relevant hierna (bij de beoordeling van de grieven) aan de orde komen. 4.4 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van CrisisCare toegewezen, behoudens de oplegging van een dwangsom, nu VGZ c.s. toezegden vrijwillig aan een veroordeling te zullen voldoen. Volgens de voorzieningenrechter lijdt het geen twijfel dat de vrijheid van verzekeraars om de vergoeding te bepalen door het huidige artikel 13 Zvw is beperkt. De door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding mocht volgens de wetgever (op basis van het Europese recht, zoals dat door de wetgever werd begrepen) niet zo laag zijn dat die in feite een hinderpaal zou vormen om zorg te betrekken van een buitenlandse ((en dus) niet-gecontracteerde) zorgaanbieder. Uit de wetsgeschiedenis moet, aldus de voorzieningenrechter, ook worden afgeleid dat de wetgever die hinderpaalgedachte (ook wel: hinderpaal-criterium) heeft willen veralgemeniseren in die zin dat deze ook geldt voor het betrekken van zorg van een niet-gecontracteerde binnenlandse zorgaanbieder. De voorzieningenrechter oordeelde dat VGZ c.s. in de gegeven omstandigheden onrechtmatig handelen jegens CrisisCare door de vergoeding aan natura-verzekerden voor specialistische GGZ te beperken tot 60% van de Wmg-tarieven. Hij achtte aannemelijk dat een zo ver gaande beperking voor verzekerden feitelijk een hinderpaal vormt om zorg van CrisisCare te betrekken en voor CrisisCare om die zorg te blijven leveren. Omdat een vergoeding van 80% lange tijd als een algemeen gangbare en geaccepteerde vergoeding heeft gegolden die kennelijk aan de maatstaf voldeed dat deze geen hinderpaal in de zin van artikel 13 Zvw vormde, is de voorzieningenrechter daarvan, bij gebreke ook van andere door partijen gestelde aanknopingspunten, bij zijn veroordeling van VGZ c.s. overeenkomstig de vorderingen van CrisisCare uitgegaan en heeft daarbij VGZ c.s., samengevat, onder meer veroordeeld aan CrisisCare 80% van de Wmg-tarieven te vergoeden voor zorg verleend aan verzekerden van VGZ c.s. met een naturapolis. Tegen dat oordeel richtten VGZ c.s. een achttal grieven. Omvang hoger beroep 4.5 Bij arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, gewezen juist voorafgaand aan de pleidooien in dit hoger beroep op 14 juli 2014, heeft de Hoge Raad, voor zover in deze procedure van belang, geoordeeld als volgt: ‘3.5.4 (…) Uit deze passage blijkt dat de wetgever de vrijheid van zorgverzekeraars om de in art. 13 lid 1 Zvw voorziene vergoeding vast te stellen, overeenkomstig het amendement [zaaksnaam 1] heeft willen beperken, in zoverre dat die vergoeding niet dusdanig laag mag zijn dat dit een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Uit de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis valt voorts af te leiden dat de wetgever verband ziet tussen de toe te passen korting en het feit dat de verzekeraar extra kosten moet maken ingeval een verzekerde zorg betrekt buiten de reeds door de verzekeraar gecontracteerde zorg. De verzekeraar is immers bij het in dienst nemen of contracteren van zorgaanbieders ervan uitgegaan dat al zijn naturaverzekerden voor de desbetreffende vormen van zorg of overige diensten verstrekking in plaats van vergoeding wensen, en heeft zijn contracten daarop afgestemd. (…) 3.5.7 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat art. 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. (…) 3.6.2 (…) Het hof heeft de maatstaf van het arrest [zaaksnaam 2] uitdrukkelijk in aanmerking genomen. Op grond van die maatstaf heeft het hof geoordeeld dat de contractsverhouding tussen CZ en haar verzekerden een schakel vormt waarmee de belangen van Momentum zijn verbonden, zodat het CZ niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die Momentum kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst door CZ. Vervolgens heeft het hof aan de hand van de omstandigheden van het geval onderzocht of CZ de belangen van Momentum had moeten ontzien, door haar gedrag mede te laten bepalen door het belang van Momentum dat haar patiënten voor de door Momentum geboden zorg een vergoeding van hun zorgverzekeraars (waaronder CZ) ontvangen die voldoet aan het hinderpaal-criterium en dus niet te laag is. De omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking heeft genomen, worden op zichzelf niet door het onderdeel bestreden. Deze omstandigheden komen erop neer (i) dat Momentum voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de vergoedingen die haar patiënten van hun zorgverzekeraars ontvangen voor de bij Momentum ontvangen zorg, (ii) dat CZ daarmee bekend is, en (iii) dat Momentum gerechtvaardigde belangen heeft bij uitkering van die vergoedingen overeenkomstig de wet. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat CZ onrechtmatig jegens Momentum handelt als de hoogte van de thans door haar gehanteerde vergoeding een hinderpaal oplevert, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is van belang dat art. 13 lid 1 Zvw, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis daarvan zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, mede de bescherming van het vrije verkeer van diensten beoogt, waarbij zowel de belangen van de dienstenontvanger als die van de dienstverlener zijn betrokken. (…) 3.7.1 Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat het hof, bij gebreke van meer of andere gegevens, in het kader van dit kort geding ervan moet uitgaan dat een vergoeding van 75-80% van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd voor een vergoeding die geen feitelijke hinderpaal oplevert, en dat van een vergoeding van 50% voorshands moet worden aangenomen dat deze voor verzekerden een feitelijke hinderpaal oplevert om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (rov. 4.4.4.3). Anders dan het onderdeel (onder a) veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat reeds de enkele afwijking van een breed gedragen praktijknorm een feitelijke hinderpaal oplevert. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. De door CZ aangevoerde omstandigheden (onder b) dat andere (grote) verzekeraars eveneens hun vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg hebben verlaagd en (onder c) dat verzekerden van CZ niet worden belemmerd in hun keuzevrijheid omdat er een afdoende aanbod van zorgaanbieders is met wie CZ wel heeft gecontracteerd, doen niet eraan af dat verzekerden in het huidige stelsel het recht hebben om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van hun keuze te wenden en dat de vrijheid van verzekeraars om de hoogte van de korting op de vergoeding voor de kosten van deze zorg vast te stellen haar grens vindt in de eis dat dit niet de gang naar die niet-gecontracteerde zorgaanbieders mag belemmeren (het hinderpaal-criterium). Het onderdeel bestrijdt niet dat een vergoeding van 50% als zodanig een belemmering vormt voor verzekerden om niet- gecontracteerde zorg te betrekken, en evenmin dat het hof geen andere gegevens dan de genoemde praktijknorm had, waarop het een wel acceptabele vergoeding had kunnen baseren. Tegen die achtergrond, in het bijzonder in het licht van het partijdebat dat in deze kortgedingprocedure is gevoerd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.’ 4.6 Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft ertoe geleid dat VGZ c.s. ter gelegenheid van de pleidooien hun grieven 1, 3 en 4 hebben ingetrokken, onderscheidenlijk betreffende: - het volgende door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis aangenomen feit: ‘(…) Cliënten van CrisisCare cederen daartoe hun vordering op hun zorgverzekeraar aan CrisisCare en geven een verklaring af op basis waarvan de zorgverzekeraar bevrijdend kan betalen aan Fa-med B.V., welke vennootschap in opdracht van CrisisCare de facturering verzorgt.’ - de vraag of het zogenoemde hinderpaal-criterium deel uitmaakt van artikel 13 Zvw; en - de vraag of door CrisisCare wel aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Daarmee staat het bedoelde feit evenals een bevestigend antwoord op die beide vragen overeenkomstig het vonnis van de voorzieningenrechter, als in zoverre niet (langer) bestreden, vast. Het hof zal ervan uitgaan dat de intrekking door VGZ c.s. van grief 1 impliceert dat VGZ c.s. ook afzien van hun daarop voortbouwende grief, opgenomen in (de toelichting op) grief 7 (waarnaar in de memorie van grieven onder 3.1.4 reeds wordt verwezen), welke laatstbedoelde grief erop neerkomt dat CrisisCare, bij gebreke van geldige cessies, niet kan worden aangemerkt als schuldeiser. Dat CrisisCare Fa-med B.V. een niet privatieve last heeft kunnen geven tot incasso van de desbetreffende vorderingen, is door VGZ c.s. in haar toelichting op grief 7 overigens niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof ook daaraan voorbij zal gaan. Spoedeisend belang 4.7 Met hun tweede grief bestrijden VGZ c.s. het spoedeisend belang van de vorderingen van CrisisCare. Volgens hen is het niet zozeer de bedrijfseconomische situatie van CrisisCare die aanleiding vormde tot de onderhavige procedure, maar het arrest van het hof Den Bosch van 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971. Anderhalf jaar na de inwerkingtreding van de verzekeringsvoorwaarden 2012 behorende bij de onderhavige polissen van VGZ c.s. heeft CrisisCare haar rechten ter zake, althans in kort geding, verwerkt, zo menen VGZ c.s. Het acute karakter van de financiële problematiek waarvoor CrisisCare zich gesteld ziet, bestrijden VGZ c.s. in het bijzonder met de mogelijkheid die er voor CrisisCare was (een deel van) het verschil in vergoeding aan verzekerden in rekening te brengen. VGZ c.s. betwisten het spoedeisend belang te meer voor de gevorderde aanvullende betaling met terugwerkende kracht. 4.8 Deze grief faalt. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het spoedeisend belang in voldoende mate uit de stellingen van CrisisCare voortvloeit. Het is aannemelijk dat CrisisCare in de problemen komt indien de behandelkosten slechts tot 60% worden vergoed, hetzij omdat van deze kosten slechts 60% wordt betaald hetzij cliënten met een naturapolis zich niet meer tot CrisisCare zullen wenden omdat zij een substantieel deel van de behandelkosten zelf moeten betalen. Ten aanzien van de periode voorafgaand aan haar sommatie van VGZ c.s. in juli/augustus 2013 inclusief het overleg dat zij met VGZ c.s. op gang bracht, heeft CrisisCare een duidelijke, niet verder door VGZ c.s. bestreden toelichting gegeven. Voorts heeft zij het spanningsveld geschetst waarvoor zij zich met haar patiënten gesteld ziet evenals de voor haar oplopende financiële problemen. Deze problematiek is, zoals zij aanvoert, voor verleende en te verlenen zorg gelijk. De last van de over 2012 en 2013 onvolledig betaalde facturen is voor het acute van haar situatie mede bepalend. VGZ c.s. hebben daar geen genoegzame argumenten tegenover gesteld, die – er in dit verband veronderstellenderwijs vanuit gaande dat de vorderingen van CrisisCare op VGZ c.s. voldoende aannemelijk zijn – wegens ontbrekend spoedeisend belang aan toewijzing ervan in de weg zouden kunnen staan. Meer in het bijzonder hebben VGZ c.s. onvoldoende gesteld omtrent een eventueel restitutierisico. Grondslag tot toepassing korting en vraag of vergoeding van 60% voor verzekerden een feitelijke hinderpaal oplevert 4.9 Volgens VGZ c.s. (in grief 5) vindt de vrijheid van de verzekeraar een korting toe te passen op een door hen te betalen vergoeding voor zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder haar grondslag niet (alleen) in een compensatie van administratieve lasten. Door hun desbetreffende vrijheid mede aan te wenden om te komen tot volume-beheersing van kosten voor specialistische GGZ, hebben zij deze vrijheid, aldus VGZ c.s., dan ook niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor hen deze is gegeven. Voorts stellen VGZ c.s. zich (in grief 6) op het standpunt dat een vergoeding van 60% van de Wmg-tarieven in dit geval geen feitelijke hinderpaal vormt. Naast de keuzevrijheid voor verzekerden tussen een natura-verzekering en een restitutie-verzekering en de breedte van door hen als zorgverzekeraars wel gecontracteerde zorgaanbieders, nemen VGZ c.s. daarbij in het bijzonder in aanmerking dat vergoeding van 60% in concreto niet tot bijbetaling van verzekerden heeft geleid, omdat CrisisCare met een vergoeding van 60% genoegen heeft genomen. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben VGZ c.s. zich er mede op beroepen dat CrisisCare voorafgaand aan de litigieuze verlaging van de vergoeding reeds 20% daarvan voor eigen rekening nam. Indien zij patiënten in verband met de verlaging van de vergoeding, een factuur voor 20% van de kosten zou sturen, verandert er voor CrisisCare niets en is er voor de patiënten, aldus VGZ c.s., nog steeds geen sprake van een feitelijke hinderpaal. 4.10 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Met het hiervoor onder 4.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 geldt als uitgangspunt: - dat artikel 13 lid 1 Zvw zo moet worden uitgelegd dat de door een zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden (vgl. rov. 3.5.7 van het arrest); - dat een zorgverzekeraar onder omstandigheden (ook) onrechtmatig handelt jegens een niet-gecontracteerde zorgaanbieder als de hoogte van de door hem gehanteerde vergoeding een hinderpaal oplevert (vgl. rov. 3.6.2 van het arrest); - dat een vergoeding van 75-80% van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd voor een vergoeding die geen feitelijke hinderpaal oplevert (vgl. rov. 3.7.1 en rov. 3.7.2 van het arrest). 4.11 Zoals CrisisCare ook aanvoert, is voor de vraag of er voor een verzekerde sprake is van een feitelijke hinderpaal om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden, het vergoedingspercentage volgens de polis bepalend. Het antwoord op die vraag is niet afhankelijk te stellen van een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten. Dit vloeit allereerst voort uit het in artikel 13 Zvw bepaalde. Daarin is in verband met de vrijheid van de verzekeraar tot korting van de vergoeding immers ‘het recht’ van de verzekerde ‘op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’ opgenomen, met vermelding dat de verzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst opneemt, terwijl daarin voorts is bepaald dat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend gelijk is voor alle verzekerden waarom het hier gaat, die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of dienst behoeven. Deze bepaling heeft geen redelijke zin indien de vergoeding van de verzekerde uiteindelijk afhankelijk zou worden gesteld van de eventuele bereidheid van zijn zorgaanbieder de verlaging van de vergoeding voor zijn rekening te nemen. Bovendien zou een ander oordeel haaks staan op het feit dat VGZ c.s., zoals in deze procedure als gevolg van de intrekking van grief 4 vaststaat, hun gedrag ter zake mede moeten laten bepalen door het belang van CrisisCare dat haar patiënten voor de door haar geboden zorg een vergoeding van hun zorgverzekeraar ontvangen die voldoet aan het hinderpaal-criterium en dus niet te laag is (zie in die zin ook het hiervoor onder 4.5 aangehaalde arrest van de Hoge Raad onder 3.6.2). Het is volstrekt aannemelijk dat CrisisCare aanmerkelijk in haar bedrijfsvoering wordt geschaad bij een vergoeding van slechts 60% van het Wmg-tarief. Ook in zoverre is naar het oordeel van het hof duidelijk dat het door VGZ c.s. vergoede percentage een feitelijke hinderpaal vormt. VGZ c.s. bestrijden overigens ook niet dat een vergoeding van 60% als zodanig een belemmering vormt voor verzekerden om niet-gecontracteerde zorg te betrekken. Grief 6 faalt derhalve. Ontbrekende begrenzing in tijd / welke vergoeding is eventueel wel acceptabel? 4.12 VGZ c.s. stellen zich voorts op het standpunt dat een begrenzing van de gegeven voorziening in tijd (bijvoorbeeld tot en met 31 december 2013) in de door de voorzieningenrechter gegeven voorziening ten onrechte ontbreekt. Daarnaast lag een vergoedingspercentage van 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief als door het hof Den Bosch gehanteerd in de zaak CZ/Momentum (hiervoor bedoeld onder 4.7) naar hun mening (in plaats van 80% van het Wmg-tarief) voor de hand, als bij het hanteren van een vergoedingspercentage van 60% van het Wmg-tarief al sprake zou zijn van een feitelijke hinderpaal. CrisisCare heeft daartegenover gesteld dat het hier om een voorlopige ordemaatregel gaat. In geval van gewijzigde omstandigheden kan de meest gerede partij zich, zo betoogt zij, opnieuw tot de voorzieningenrechter wenden. Met het percentage van 75% heeft het hof Den Bosch, zo leidt CrisisCare uit het bedoelde rechtsoordeel af, aangesloten bij het door de zorgverzekeraar in die zaak tot en met 2012 en ook nadien voor niet-gecontracteerde zorg gehanteerde percentage, bij gebreke van andere aanknopingspunten. 4.13 Het hof oordeelt als volgt. Dat 60% een feitelijke hinderpaal vormt, blijkt reeds uit hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. Wat betreft het in 2012 en 2013 door VGZ c.s. voor de door CrisisCare geboden zorg te hanteren vergoedingspercentage zal het hof, in dit kort geding, aansluiting zoeken bij de door VGZ c.s. in het voorgaande jaar (2011) voor niet-gecontracteerde zorg betaalde vergoeding, nu ook in hoger beroep geen andere aanknopingspunten zijn verstrekt en bedoelde vergoeding, zoals de voorzieningenrechter in zoverre niet door VGZ c.s. bestreden heeft overwogen, gedurende lange tijd als een algemeen gangbare en geaccepteerde vergoeding heeft gegolden die kennelijk aan de maatstaf voldeed dat deze geen hinderpaal vormde. Volgens de verzekeringsvoorwaarden behorende bij de polis van VGZ c.s. over die jaren vergoedden VGZ c.s. de kosten van die zorg in 2011 ‘tot maximaal 80% van de gemiddelde tarieven voor 2011, zoals deze voor de betreffende vormen van zorg zijn overeengekomen met de betreffende zorgaanbieders. Als er voor de betreffende zorg geen inkooptarieven zijn vastgesteld en er gelden Wmg-tarieven, is het gemiddeld gecontracteerde tarief gelijk aan het geldende Wmg-tarief. In dat geval worden de kosten vergoed tot maximaal 80% van de Wmg-tarieven.’ (zie hiervoor onder 3.10). Ter gelegenheid van de pleidooien is van de zijde van CrisisCare bevestigd dat het marktconforme tarief de enige objectieve maatstaf vormt. Daarbij aansluitend zal het hof de vorderingen van CrisisCare over 2012 en 2013 toewijzen tot 80% van de gemiddelde tarieven voor 2012 en 2013, zoals deze voor de onderhavige vorm van zorg (tweedelijns ambulante verslavingszorg) zijn overeengekomen met de betreffende zorgaanbieders. Niet gesteld of gebleken is ook dat er voor die zorg met zorgaanbieders geen tarieven zouden zijn afgesproken. Het hof ziet geen reden om bedoeld tarief te verlagen naar 75%, zoals VGZ c.s. bepleiten omdat een zodanig percentage door het hof Den Bosch is aangehouden. Allereerst gaat het hof Den Bosch uit van een bandbreedte voor het vergoedingspercentage van 75 – 80%. Bovendien sluit het hof Den Bosch voor het door hem vastgestelde percentage, bij gebreke van andere aanknopingspunten, evenals dit hof, aan bij de voorheen voor niet-gecontracteerde zorg (tweedelijns ambulante GGZ) betaalde vergoeding, maar lag bedoeld percentage in dat geval op 75% en in het onderhavig geval op 80%. 4.14 Met ingang van 2014 vergoeden VGZ c.s., zoals hiervoor onder 3.21 als door VGZ c.s. gesteld en door CrisisCare niet bestreden werd vastgesteld, 75% van de gemiddelde tarieven die zijn overeengekomen met aanbieders van specialistische GGZ. CrisisCare heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd gesteld dat het desbetreffende vergoedingspercentage een feitelijke hinderpaal vormt. Niet gesteld of gebleken is dat of waarom het hanteren van een zodanig percentage jegens (patiënten van) CrisisCare onrechtmatig zou zijn. Het hof zal de door CrisisCare gevraagde voorziening derhalve beperken tot 2012 en 2013. Het voorgaande leidt ertoe dat grief 7 (gedeeltelijk) slaagt en dat grief 5 bij gebreke van belang geen verdere behandeling behoeft. 4.15 Grief 8, waarmee VGZ c.s. het bestreden vonnis in de onderdelen waarin zij in het ongelijk werden gesteld, aanvechten, deelt het lot van de andere grieven, voor zover deze niet door VGZ c.s. zijn ingetrokken. 5 Slotsom 5.1 De grieven 2 en 6 falen, grief 7 slaagt gedeeltelijk, grief 5 behoeft bij gebrek aan belang geen verdere behandeling meer en grief 8 deelt het lot van de andere – behandelde – grieven. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover het betreft de grondslag van het in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 van het bestreden vonnis bedoelde vergoedingspercentage (het zogenoemde marktconforme tarief in plaats van het Wmg-tarief) en de duur van de in de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.3 van het bestreden vonnis opgelegde geboden (voor behandelingen tot 1 januari 2014 in plaats van voor onbepaalde duur). In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal het hof opnieuw recht doen. 5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof VGZ c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van CrisisCare zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 683,- - salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II) Totaal € 3.365,- 5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 3 oktober 2013, behoudens voor zover het de grondslag van het vergoedingspercentage in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 en de onbepaalde duur van de onder 5.1 en 5.3 gegeven voorzieningen betreft, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; bepaalt dat de door VGZ onderscheidenlijk Univé volgens het bestreden vonnis onder 5.1/5.2 en 5.3/5.4 aan CrisisCare/Fa-med B.V. te betalen vergoedingen dienen te worden gebaseerd op de gemiddelde tarieven voor 2012 onderscheidenlijk 2013, zoals deze voor de betreffende vormen van zorg (tweedelijns ambulante verslavingszorg) zijn overeengekomen met de betreffende zorgaanbieders, zomede dat de volgens het bestreden vonnis aan VGZ onderscheidenlijk Univé onder 5.1 en 5.3 opgelegde geboden in duur wordt beperkt, in die zin dat deze gelden voor behandelingen tot 1 januari 2014; veroordeelt VGZ c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CrisisCare vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt VGZ c.s. in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-, in geval VGZ c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.M Evers en C.C. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.