ECLI:NL:GHARL:2015:1569

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer 13/01181

uitspraakdatum: 3 maart 2015

nummer /

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland van 15 oktober 2013, nummer AWB 12/5415,

in het geding tussen belanghebbende en

de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Zaandam (hierna: de Ontvanger).

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking aansprakelijk gesteld voor een door [A] B.V. niet betaalde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger het bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende is tegen de uitspraken van de Ontvanger in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 19 november 2013 ter griffie ingekomen.

1.5. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2014 te Arnhem. De zaak is met instemming van partijen behandeld tezamen met het beroep van [B] (hierna: [B]) (kenmerk 13/01182). Verschenen zijn [C] namens belanghebbende en [B], beiden bijgestaan door [D]. Namens de Ontvanger is verschenen [E], bijgestaan door [F]. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2 De vaststaande feiten

2.1. Bij akte van 6 september 2007 hebben [G] B.V., [B] en belanghebbende de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]) opgericht. In de oprichtingsakte zijn de oprichters tot bestuurders van [A] benoemd. Aandeelhouders van [A] zijn [G] B.V. voor 90%, belanghebbende voor 5% en [B] voor 5%. In het register van de Kamer van Koophandel staan met ingang van 8 september 2010 als bestuurders van [A] vermeld: [H], [I] B.V., [J], belanghebbende en [B].

2.2. [A] heeft een pand laten bouwen aan de [a-straat] 4 te [L]. Na het gereedkomen in 2008 is het verhuurd aan [K] BV (hierna: [K]).

2.3. Op 5 oktober 2010 is [K] failliet verklaard.

2.4. Met dagtekening 13 oktober 2010 schrijft [J] namens [A] aan de Belastingdienst Alkmaar: “Per 5 oktober 2010 is [K] BV failliet verklaard. Dit bedrijf was de huurder van het onroerend goed van [A] BV. Ook was de huur vanaf juni 2010 niet meer betaald. [A] BV is nu niet meer in staat de BTW en VPB te betalen.”

2.5. Op 25 maart 2011 heeft [A] het pand aan de [a-straat] 4 te [L] geleverd aan [M] B.V. (hierna: [M]). Voorts heeft zij een kavel bouwgrond geleverd aan [M] voor € 200.000 exclusief omzetbelasting. In de akte van levering staat onder meer: “Ter uitvoering van het dienaangaande in de verlegging[s]regeling bepaalde zal de koper de te betalen omzetbelasting over voormelde (…) koopsom [Hof: van het pand] rechtstreeks aan de Ontvanger via de gebruikelijke aangifte afrekenen. (…) Wegens de levering van het verkochte 2. [Hof: de bouwgrond] is omzetbelasting verschuldigd.”

2.6. In de aan de koper en de verkoper gezonden afrekeningen vermeldt de notaris dat de koopprijs van de kavel bouwgrond € 200.000 bedraagt, vermeerderd met € 38.000 omzetbelasting. De notaris heeft het bedrag dat [A] BV ter zake van de verkoop toekwam overgemaakt op een bankrekening van [A] bij de [a-bank] (hierna: de bank). Deze rekening was geblokkeerd en de bank heeft zich op de verkoopopbrengst verhaald in verband met schulden van [A] aan de bank.

2.7. [A] heeft op 13 april 2011 voor het eerste kwartaal 2011 een nihilaangifte omzetbelasting gedaan.

2.8. In september 2011 heeft [A] aan [M] een factuur met dagtekening 25 maart 2011 uitgereikt voor de geleverde bouwgrond van € 200.000, vermeerderd met € 38.000 omzetbelasting.

2.9. Met dagtekening 25 oktober 2011 schrijft [J] namens [A] aan de Belastingdienst Hoorn: “Op 25 maart is het onroerend goed verkocht. (…) Het bedrag (…) is overgemaakt naar een tussenrekening bij de [a-bank]. Dit bedrag is inclusief de BTW ad € 38.000. Door de blokkade op de rekening konden we niet over het bedrag beschikken. Het was onze bedoeling de BTW aangifte te doen zodra het bedrag beschikbaar gesteld was door de bank. (…) Ondanks herhaalde verzoeken heeft de bank niet mee willen werken het BTW bedrag beschikbaar te stellen (…) We hebben steeds te goeder trouw gehandeld. Om die reden wilden we deze kwestie ook in overleg met de belastinginspecteur oplossen.”

2.10. Met dagtekening 24 november 2011 schrijft [J] namens [A] aan de Belastingdienst Hoorn: “Onze insteek is steeds geweest om enerzijds ons aan de wet te houden en anderzijds onze verplichtingen na te komen. Door wel aangifte te doen en niet te kunnen betalen schiet ook niemand mee op. Daarom hebben we ons gelijk na de verkoop van het pand eerst gefocust op het vrij krijgen van de BTW bij de [a-bank] (…) om daarna aangifte te doen. (…) Helaas is dit niet gelukt. (…) Als de bank de BTW gelijk na verkoop had vrijgegeven, was er direct aangifte gedaan en betaald, conform de regels.”

2.11. Met dagtekening 25 november 2011 heeft de inspecteur aan [A] een naheffingsaanslag omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2011 opgelegd tot een bedrag van € 38.000, alsmede een boete van € 9.500. Deze naheffingsaanslag is niet betaald.

2.12. Met dagtekening 7 december 2011 heeft [A] BV, vertegenwoordigd door [J], de Ontvanger meegedeeld dat zij niet tot betaling van deze naheffingsaanslag in staat is. De Ontvanger heeft deze melding ontvangen op 13 december 2011.

2.13. Bij beschikking van 22 februari 2012 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de nageheven en niet betaalde omzetbelasting van € 38.000.

2.14. In zijn bezwaarschrift schrijft belanghebbende: “[X] BV staat ten onrechte vermeld als bestuurder bij het Handelsregister, per abuis is de uitschrijving niet geeffectueerd, dit had wel gemoeten. (…) [X] BV had geen enkele invloed, zeggenschap of bemoeienis met de gang van zaken in [A] BV. Als een van de 5 “bestuurders” had [X] BV geen enkele invloed op het bestuur. Anderen hadden de feitelijk[e] leiding. (…) [X] BV ontving ook geen management-fee, want er werd door haar geen werkzaamheden verricht. [X] BV weet ook niets van de transacties met [M] BV, laat staan van een eventuele omzetbelastingschuld. [X] BV is slechts 5% aandeelhouder, heeft ook daardoor geen enkele invloed op de bedrijfsvoering, is alleen bij oprichting als bestuurder genoemd, maar heeft geen feitelijk leiding gegeven of op welke andere wijze dan ook meebestuurd, kan daardoor ook geen onbehoorlijk bestuurder zijn. [X] BV had op grond van het bovenstaande geen enkele invloed op het bestuur, waardoor zij dan ook niet betrokken kan zijn geweest bij wanbeleid, mismanagement of verregaand onverantwoord en roekeloos en onbezonnen bestuur. Er kan dus geen sprake zijn van aansprakelijkstelling wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.”

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de aansprakelijkheidsbeschikking. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, C.M. Ettema en A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De griffier,

De voorzitter,

(J.H. Riethorst)

(J. van de Merwe)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 4 maart 2015

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EHDen Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

4.1. Belanghebbende stelt dat zij geen bestuurder van [A] was in de zin van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet (hierna: Invw). Daartoe voert zij aan dat zij geen bestuurshandelingen verrichtte, nooit naar buiten heeft opgetreden en geen enkele invloed heeft gehad op het bestuur. Voorts voert zij aan dat [J] alles regelde, belanghebbende niet informeerde en haar volledig buiten de besluitvorming hield. Belanghebbende stelt door onwetendheid te hebben verzuimd ontslag te vragen als bestuurder. Verder stelt belanghebbende dat vanaf het faillissement van [K] op 5 oktober 2010 [J], [H] en [O] (bestuurder/aandeelhouder van [I] BV) al dan niet tezamen met de bank en/of de curator van [K] feitelijk de enige bestuurders waren.

4.2. Naar het oordeel van het Hof doen de door belanghebbende gestelde omstandigheden niet eraan af dat zij bestuurder van [A] was. Zij is bij de oprichting van [A] benoemd tot bestuurder. Niet gesteld of gebleken is dat zij als bestuurder is ontslagen of ontslag heeft genomen. De omstandigheid dat zij het bestuur aan anderen overliet, maakt niet dat zij geen bestuurder was.

4.3. Belanghebbende stelt dat buiten de schuld van [A] de verleggingsregeling (artikel 24ba, aanhef en onderdeel d en/of e, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968) ten onrechte niet is toegepast. De verleggingsregeling is naar het oordeel van het Hof terecht niet toegepast. Het gaat te dezen immers niet om een levering ter executie van enige zekerheid of van een levering op grond van een executoriale titel.

4.4. Belanghebbende stelt dat [A] op 13 oktober 2010 haar betalingsonmacht heeft gemeld en dat deze melding is blijven doorlopen. Naar het oordeel van het Hof geldt deze melding niet voor de thans in geding zijnde naheffingsaanslag. In dit geval is van [A] omzetbelasting nageheven die meer beliep dan de belasting die was aangegeven. Op grond daarvan is bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 van toepassing (HR 23 december 2011, nr. 10/01211, ECLI:NL:HR:2011:BR7038). De melding van 13 oktober 2010 is voor de in geding zijnde naheffingsaanslag derhalve geen geldige melding.

4.5. Als, zoals in dit geval, belasting wordt nageheven omdat te weinig belasting was aangegeven, kan de betalingsonmacht slechts rechtsgeldig worden gemeld voor zover de te lage aangifte niet is te wijten aan de opzet of grove schuld van het lichaam (artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990). Belanghebbende stelt dat het niet aan opzet of grove schuld van [A] is te wijten dat de verschuldigde belasting meer bedraagt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden voldaan. In dit verband stelt belanghebbende dat [A] de verschuldigde omzetbelasting niet kon betalen, omdat de bankrekening van [A] feitelijk was geblokkeerd en [A] de door de koper betaalde omzetbelasting niet heeft ontvangen. Voorts heeft de notaris uit de verkoopopbrengst wel de makelaar en de accountant betaald, maar niet de in rekening gebrachte omzetbelasting aan de Belastingdienst voldaan.

4.6. Het Hof verwerpt deze grief. Het gaat er in dit verband om of het aan opzet of grove schuld van [A] is te wijten dat de verschuldigde belasting niet is aangegeven. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom de gestelde omstandigheden [A] zouden belemmeren een juiste aangifte te doen. De omstandigheid dat [A] de verschuldigde belasting mogelijk niet kon betalen, vormt naar het oordeel van het Hof geen belemmering deze belasting in de aangifte te vermelden. Het Hof acht aannemelijk dat (het bestuur van) [A] ervan op de hoogte was dat grond was verkocht waarbij € 38.000 omzetbelasting in rekening was gebracht en dat deze belasting op aangifte moest worden voldaan. Dit leidt het Hof af uit de transportakte, waarin is vermeld dat drie bestuurders van [A] bij het transport aanwezig waren, en uit de aan [A] verzonden nota van afrekening, waarin is vermeld dat omzetbelasting in rekening is gebracht. Voorts leidt het Hof uit de hiervoor onder 2.9 en 2.10 aangehaalde brieven af dat de bestuurder [J], hoewel hij van de verschuldigdheid van omzetbelasting op de hoogte was, bewust heeft nagelaten daarvan aangifte te doen. De omstandigheid dat [A] de verschuldigde omzetbelasting niet zou kunnen voldoen, vormt daarvoor geen verontschuldiging. Het is daarom aan de opzet of grove schuld van [A] te wijten dat minder belasting is aangegeven dan verschuldigd was. Op grond van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 kan de betalingsonmacht dan niet rechtsgeldig worden gemeld.

4.7. Met betrekking tot de vraag of het aan belanghebbende is te wijten dat [A] de betalingsonmacht niet tijdig en juist heeft gemeld, is het volgende van belang. In gevallen van opzet en grove schuld in de zin van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is de bestuurder overeenkomstig artikel 36, vierde lid, eerste volzin, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk en wordt vermoed dat de niet betaling van de belasting aan hem is te wijten, tenzij hij overeenkomstig de tweede volzin van laatstbedoelde bepaling aannemelijk maakt dat het niet tijdig melden niet aan hem is te wijten. In een geval als het onderhavige wil dat zeggen dat de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden doordat het opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan (HR 8 augustus 2014, nr. 12/05618, ECLI:NL:HR:2014:2149).

4.8. Belanghebbende stelt dat het niet aan haar is te wijten dat [A] de betalingsonmacht niet heeft gemeld. Zij voert daartoe aan dat zij niet op de hoogte was gebracht van de verkoop van de grond en de berekening van omzetbelasting ter zake daarvan. Zij was volledig buitenspel gezet en niet geïnformeerd. Zij mocht ervan uitgaan dat de andere bestuurders alles regelden. Belanghebbende wijst erop dat bij de verkoop deskundigen zijn ingeschakeld, zoals de notaris, de makelaar en de accountant.

4.9. De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat belanghebbende wel over bevoegdheden beschikt om bestuurshandelingen te kunnen verrichten. Zij had toezicht moeten houden op de andere bestuurders. Dat zij dit kennelijk niet heeft gedaan, kan als nalatigheid worden gekwalificeerd. Uit artikel 2:239 BW volgt dat sprake is van een collectief bestuur, ook als daarbinnen een zekere taakverdeling heeft plaatsgevonden. Voorts stelt de Ontvanger dat belanghebbende haar verantwoordelijkheid als bestuurder miskent door zich erop te beroepen dat zij niet op de hoogte was van de verkoop van het bouwterrein en het deswege verschuldigd worden van omzetbelasting. Belanghebbende is, aldus de Ontvanger, tekort geschoten in het toezicht op een adequate uitvoering van de wettelijke verplichtingen van de vennootschap.

4.10. Als belanghebbende al als bestuurder van [A] buitenspel is gezet, dan is, naar het Hof aannemelijk acht, sprake van een situatie waarin zij zich buitenspel heeft laten zetten. Belanghebbende heeft zich afzijdig gehouden en zich als bestuurder niet met [A] bemoeid. Naar het oordeel van het Hof kan van een bestuurder worden verwacht dat hij zich op de hoogte laat houden van – ten minste de hoofdlijnen van – de gang van zaken in de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Uit niets blijkt dat belanghebbende zich om de vennootschap heeft bekommerd of dat zij pogingen heeft gedaan zich te laten informeren over de gang van zaken. Veeleer is sprake van een situatie waarin belanghebbende zich afzijdig heeft gehouden en alles heeft overgelaten aan anderen. Onder deze omstandigheden is het aan belanghebbende te wijten dat zij niet op de hoogte was van de verkoop van de grond en de verschuldigdheid van omzetbelasting.

4.11. Belanghebbende was bestuurder van [A]. [A] heeft over het eerste kwartaal van 2011 te weinig omzetbelasting aangegeven en betaald. De te lage aangifte was het gevolg van opzet of grove schuld van [A]. Daaruit volgt dat [A] haar betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan haar is te wijten dat [A] opzettelijk of grofschuldig een te lage aangifte heeft gedaan. Het is dan ook aan haar te wijten dat [A] haar betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden. Daarom kan belanghebbende niet worden toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling aan haar is te wijten. Wat belanghebbende daarover heeft aangevoerd, kan buiten beschouwing blijven. Belanghebbende is terecht aansprakelijk gesteld.

4.12. Gelet op het vorenoverwogene heeft de Rechtbank een juiste beslissing genomen. Het Hof zal dan ook de uitspraak van de Rechtbank bevestigen.

5 Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof heeft moeten maken.