ECLI:NL:GHARL:2015:6167

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.148.146/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/127311 / HA ZA 13-161) arrest van de eerste kamer van 18 augustus 2015 in de zaak van 1 [appellant 1] wonende te [woonplaats] , hierna: [appellant 1] , 2. [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , hierna: [appellant 2] , appellanten, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] , advocaat: mr. E. Doornbos, kantoorhoudend te Badhoevedorp, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.L. Wierstra, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, voor wie gepleit heeft mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 15 januari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna verder: de rechtbank). 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 april 2014; - de memorie van grieven d.d. 24 februari 2015; - de memorie van antwoord (met producties) d.d. 19 mei 2015; - het gehouden pleidooi d.d. 29 juli 2015 waarbij pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant 1] en [appellant 2] luidt: " Het gerechtshof wordt verzocht bij arrest, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, tussen appellanten als eisers in reconventie, gewezen op 15 januari 2014, onder zaak/rolnummer C/17/127311/HA ZA 13-161 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering van appellanten alsnog toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties, waarbij appellanten het gerechtshof verzoeken deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. " 3 Ten aanzien van de feiten 3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het bestreden vonnis de relevante feiten vastgesteld. Grief 1 keert zich tegen deze feitenvaststelling, deels met de klacht dat de rechtbank niet alle feiten zoals [appellant 2] en [appellant 1] die hadden gepresenteerd in het vonnis heeft overgenomen. Het hof overweegt daartoe dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Ten aanzien van door de wederpartij betwiste feiten geldt dat deze, als de betwisting voldoende is gemotiveerd, niet onder de vaststaande feiten geschaard mogen worden. De overweging van de rechtbank dat de woning in [woonplaats] op 24 april 2012 op een bedrag van € 225.000,00 was getaxeerd, terwijl in het taxatierapport een bedrag van € 255.000,00 wordt genoemd, is een kennelijke verschrijving die voor partijen geen consequenties heeft gehad. Grief 1 kan niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Het hof zal de feiten, voor zover van belang voor de beoordeling in appel, hierna vaststellen met inachtneming van het voorgaande, waarbij het hof grotendeels heeft geput uit het vonnis waarvan beroep. 3.2 [appellant 2] is veroordeeld wegens (onder meer) oplichting van [geïntimeerde] door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 15 juni 2011. Het daartegen gerichte cassatieberoep is bij arrest van de HR van 24 september 2013 niet-ontvankelijk verklaard. (ECLI:NL:HR:2013:769). 3.3 Voorts is [appellant 2] bij arresten van het hof Amsterdam van 22 januari 2013 - in verband met het voorgaande - jegens [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 678.544,98 respectievelijk € 328.340,- in hoofdsom, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente en kosten (ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ0536). 3.4 [appellant 2] is samen met [appellant 1] eigenaar, ieder voor de onverdeelde helft, van de woning, staande en gelegen aan het [adres] te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ) alsmede een parkeerplaats aan [adres] (verder tezamen aan te duiden als: de woning). De koopsom van die woning is uitsluitend door [appellant 1] voldaan, waarbij [appellant 2] zijn helft van de koopsom nog aan [appellant 1] dient te voldoen. 3.5 [geïntimeerde] heeft op 14 januari 2008 conservatoir beslag doen leggen op [appellant 2] onverdeelde aandeel in de woning, zulks tot zekerstelling van haar onder 3.3 bedoelde vordering. Dit conservatoir beslag is ten gevolge van het onherroepelijk worden van de onder 3.3. genoemde arresten van 22 januari 2013 omgezet in een executoriaal beslag. 3.6 [appellant 2] beschikt niet kenbaar over ander vermogen dan de helft van de hiervoor bedoelde woning. 3.7 [geïntimeerde] heeft geprocedeerd bij de rechtbank Amsterdam om [appellant 2] en [appellant 1] te bewegen hun gemeenschappelijke woning te verdelen. Dat is toegewezen bij vonnis van 21 december 2011, in die zin dat de rechtbank [appellant 2] en [appellant 1] heeft gelast over te gaan met een verdeling waarmee [geïntimeerde] instemt en, voor zover zulks niet binnen een maand lukt, de woning te verkopen tegen een marktconforme prijs. (ECLI:NL:RBAMS:2011:10019). In dat kader is de woning getaxeerd op 24 april 2012 door [makelaar] , Makelaar te [vestigingsplaats] op een bedrag van € 255.000, -. Openbare verkoop tegen dit bedrag is evenwel niet gelukt. 3.8 Daarna heeft [geïntimeerde] opnieuw de rechtbank in Amsterdam benaderd teneinde de gedwongen verkoop van de woning mogelijk te maken. Nadat de rechtbank die vordering had toegewezen, hebben [appellanten] zich tot het gerechtshof Amsterdam gewend. Bij arrest van 16 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2103) heeft dat gerechtshof bepaald: '3.11. In het vonnis van 21 december 2011 (…) is bepaald dat [appellant 1] en [appellant 2] binnen een maand na het vonnis dienen over te gaan tot verdeling van de gemeenschap. Vast staat dat zij dit niet binnen een maand na het vonnis hebben gedaan, zoals bepaald in het dictum van dat vonnis onder 3.1 (…). Dit betekent dat de daarop volgende beslissing van de rechtbank geldt (…), namelijk dat de gemeenschap zal worden verdeeld door openbare verkoop van de woning en verdeling van de opbrengst daarvan, minus de kosten. De discussie spitst zich thans toe op de vraag of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de door haar gewenste openbare verkoop van de woning (…), zonder dat daarvoor een minimumprijs moet gelden, op de wijze die is neergelegd in het vonnis van 21 december 2011. Naar 's hofs oordeel moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Vast staat dat [geïntimeerde] een aanzienlijke, opeisbare vordering op [appellant 2] heeft. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] zich op andere vermogensbestanddelen kan verhalen dan op de woning. De woning is derhalve nodig voor het verhaal van haar vordering op [appellant 2] . Hiermee is gegeven dat [geïntimeerde] in beginsel verdeling van de gemeenschap kan vorderen. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] is als deelgenoot gehouden tot medewerking aan de verdeling. Weliswaar is aannemelijk dat [appellant 1] (…) in zijn belangen wordt getroffen door een verdeling, zeker wanneer de woning tegen elke prijs kan worden verkocht. Onvoldoende aannemelijk is echter geworden dat de executie niets, of een verwaarloosbaar bedrag zal opleveren voor [geïntimeerde] . Het hof weegt hierbij mee dat thans niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant 1] eerst een bedrag kan verrekenen met het aandeel van [appellant 2] in de opbrengst van de woning, alvorens [geïntimeerde] zich daarop kan verhalen. (…) Derhalve is onvoldoende aannemelijk geworden dat de belangen van [appellant 1] (…) aanmerkelijk groter zijn dan de belangen van [geïntimeerde] bij verdeling op de door [geïntimeerde] gewenste wijze. (…) Met dit oordeel is ook gegeven dat [geïntimeerde] geen misbruik van recht maakt met haar vordering de woning openbaar te mogen verkopen .' Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank Amsterdam bekrachtigd, dat erop neer komt dat [geïntimeerde] de woning mag laten verkopen zonder minimumprijs, ten overstaan van notaris [notaris] te [vestigingsplaats] . 3.9 [appellant 1] en [appellant 2] hebben onderling op 19 juli 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij [appellant 2] erkent aan [appellant 1] schuldig te zijn € 150.000, - terzake van de koopsom voor de woning, alsmede een zelfde bedrag uit hoofde van door [appellant 1] voorgeschoten boeten met betrekking tot de verkoop van een woning gelegen aan de [adres] te [plaats] en te vermeerderen met € 50.000 voor rente en kosten. [appellant 2] heeft [appellant 1] ook een hypotheek verstrekt op zijn deel in de woning, voor een bedrag van € 350.000, - zulks bij akte verleden op 26 februari 2010, een en ander tot zekerstelling voor een schuld groot € 350.000, onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst. 4 De procedure en beslissing in eerste aanleg en de duiding van de grieven 4.1 [appellant 2] en [appellant 1] hebben gevorderd dat de rechtbank de verdeling van de woning vaststelt in die zin dat na verdeling deze woning in zijn geheel toebehoort aan [appellant 1] door middel van verrekening van zijn vordering op [appellant 2] tot het beloop van de waarde van de helft van de woning en dat de rechtbank zo nodig vaststelt dat [geïntimeerde] daarmee dient in te stemmen. Daartoe stellen zij dat gelet op het feit dat [appellant 1] de woning volledig heeft gefinancierd, [appellant 2] daar nimmer woonachtig is geweest, [appellant 1] alle kosten van onderhoud voor de woning op zich heeft genomen en [appellant 1] een substantiële vordering op [appellant 2] heeft, de door hen voorgestane verdeling redelijk en billijk is. 4.2 De rechtbank heeft overwogen dat tussen [appellant 1] en [appellant 2] ter zake van de woning sprake is van een gemeenschap in de zin van artikel 3:166. Op grond van lid 3 van dat artikel is op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten, in casu [appellant 1] en [appellant 2] , artikel 6:2 BW van overeenkomstige toepassing, in welke artikel is bepaald dat de schuldeiser en schuldenaar jegens elkaar verplicht zijn zich te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Dit brengt met zich dat de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten ook - voor zover zij niet van verbintenisrechtelijk aard zijn - worden beheerst door de eisen van de redelijkheid en billijkheid. [geïntimeerde] is evenwel van [appellant 1] noch van [appellant 2] een deelgenoot in enige gemeenschap, zodat er geen sprake is van een rechtsbetrekking tussen [appellanten] en [geïntimeerde] , waarop artikel 3:166 BW juncto artikel 6:2 BW van toepassing is. Voor zover [appellanten] zich slechts op artikel 6:2 BW heeft willen beroepen, overweegt de rechtbank dat [geïntimeerde] een vordering op [appellant 2] heeft en derhalve geen schuldeiser van [appellant 1] is en [appellant 1] op zijn beurt geen schuldenaar van [geïntimeerde] is. Niet geoordeeld kan dan ook worden dat [geïntimeerde] als schuldeiser en [appellant 1] als schuldenaar jegens elkaar verplicht zijn zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit oordeel wordt aangevochten in grief 2 . 4.3 De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [geïntimeerde] zich in beginsel op alle vermogensbestanddelen van [appellant 2] mag verhalen, zo ook op zijn onverdeelde helft van de woning. Dat [geïntimeerde] zich op een ander vermogensobject van [appellant 2] kan verhalen, is gesteld noch gebleken. Dat [appellant 1] daarvan schade zal ondervinden, maakt dit niet anders. Onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2011, als gewijzigd bij arrest van het hof Amsterdam van 16 juli 2013, maakt dit niet anders. Kenmerk van een gemeenschap is immers dat de schuldeiser - in casu [geïntimeerde] - van één van de deelgenoten - in casu [appellant 2] - zich kan verhalen op de vermogensbestanddelen die de gemeenschap toebehoren. Van onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging en het belang van [appellant 1] dat door die tenuitvoerlegging (mogelijkerwijs) wordt geschaad, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het beroep op verrekening van [appellant 1] ex artikel 6:127 BW is een wijze van verdelen waarvoor ingevolge het vonnis van de rechtbank van Amsterdam van 21 december 2011 de instemming van [geïntimeerde] is vereist. Dit vonnis is onherroepelijk en die instemming ligt er niet. 4.4 Het beroep van [appellanten] op artikel 3:184 BW baat hun niet, aldus de rechtbank. De vorderingen die [appellant 1] en [appellant 2] op elkaar zeggen te hebben, vallen niet onder de reikwijdte van artikel 3:184 BW. Daarbij gaat het om een onderlinge schuldverhouding, die geen enkele invloed heeft op de eenvoudige gemeenschap die de gemeenschappelijke eigendom van de woning betreft. Tegen dit oordeel richt zich grief 3 . 5 De beoordeling van de overige grieven 5.1 Het hof gaat er, evenals de rechtbank vanuit, dat de mede-eigendom van de woning ertoe leidt dat de woning valt in een eenvoudige gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW. 5.2 [geïntimeerde] is een schuldeiser van [appellant 2] . Op grond van artikel 3:175 BW, derde lid, kunnen de schuldeisers van een deelgenoot diens aandeel in een gemeenschappelijk goed uitwinnen en ingevolge artikel 3:180 BW kan een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft, de verdeling van de gemeenschap vorderen, doch niet verder dan nodig is voor het verhaal van de desbetreffende vordering, en onder toepasselijkheid van artikel 178 BW, derde lid. Op deze voet heeft [geïntimeerde] zich tot de rechtbank Amsterdam gewend, wat heeft geresulteerd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam en het arrest van het gerechtshof Amsterdam vermeld onder 3.7 en 3.8. Die oordelen zijn onherroepelijk en staan in deze procedure niet ter discussie. 5.3 De grondslag van de vordering is klaarblijkelijk artikel 3:184 BW, waarbij [appellant 1] en [appellant 2] van oordeel zijn dat [geïntimeerde] dient in te stemmen met de door hen voorgestelde verdeling die er op neer komt dat [appellant 1] alles krijgt en [geïntimeerde] niets. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat deze vordering op gespannen voet staat met het laatst genoemde arrest van het Hof Amsterdam , waarbij het gerechtshof de wijze van verdeling van de gemeenschap - bestaande uit de woning - reeds heeft vastgesteld, namelijk door verkoop in het openbaar. Nu het ontvankelijkheidsverweer in hoger beroep niet is herhaald en evenmin incidenteel appel is ingesteld, zal het hof de vraag naar de ontvankelijkheid op de gestelde grond evenwel daarlaten: uit het vervolg zal blijken dat de vordering van [appellanten] terecht is afgewezen. 5.4 Artikel 3:184 BW bepaalt dat ieder der deelgenoten bij een verdeling kan verlangen dat op het aandeel van de andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is. De stellingen van [appellanten] komen er wat de toepassing van dit artikel betreft op neer dat de vorderingen die [appellant 1] op [appellant 2] heeft en die versterkt zijn met het recht van hypotheek (zie hiervoor 3.9) eerst op het aandeel van [appellant 2] in mindering worden gebracht. Die schulden overtreffen de waarde van dat aandeel, zodat alsdan volgens [appellanten] het aandeel in de woning uitsluitend aan [appellant 1] zou moeten worden toegedeeld. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de schulden waar [appellant 1] op doelt, geen schuld aan de gemeenschap is, zodat artikel 3:184 BW daarop niet van toepassing is. Desbetreffende schulden zijn schulden van de ene deelgenoot aan de andere. Ten onrechte stellen [appellanten] in appel dat wat [appellant 2] aan [appellant 1] schuldig is gelijk staat aan een schuld van [appellant 2] aan de gemeenschap. Daarop strandt grief 3. 5.5 [appellanten] stellen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat ook [geïntimeerde] en [appellant 1] ten opzichte van elkaar de redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen. Het hof overweegt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [geïntimeerde] geen deelgenoot is en dat artikel 6:2 BW niet langs de weg van artikel 3:166 BW rechtstreeks op de rechtsverhouding tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] van toepassing is. 5.6 Dat wil niet zeggen dat de belangen van [appellant 1] [geïntimeerde] in het geheel niet regarderen. Het hof heeft hiervoor artikel 3:180 BW al aangehaald, dat verwijst naar artikel 3:178 BW, derde lid (uitsluiting van de verdeling voor maximaal drie jaar). Op die bepaling had [appellant 1] zich in de procedure op grond van artikel 3:180 BW bij de rechtbank Amsterdam kunnen beroepen. Door de toewijzing van de vordering tot verdeling door de rechtbank Amsterdam heeft ingevolge het tweede lid van artikel 3:180 BW [geïntimeerde] de status gekregen van iemand wiens medewerking voor de verdeling vereist is. Het hof Amsterdam heeft in zijn hiervoor onder 3.8 weergegeven arrest ook al getoetst of [geïntimeerde] zich schuldig maakt aan misbruik van recht (artikel 3.13 BW) door zich op de woning te willen verhalen en geoordeeld dat dat niet het geval is. 5.7 Artikel 3:185 BW bepaalt vervolgens dat indien de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, de rechter (de wijze van) verdeling kan vaststellen, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. Bij (de wijze van) verdeling spelen derhalve zowel de belangen van [geïntimeerde] als iemand wier medewerking voor de verdeling vereist is, als de belangen van [appellant 1] als deelgenoot een rol. Dat de rechtbank hiernaar niet heeft verwezen, kan [appellanten] evenwel niet baten. Naar 's hofs oordeel weegt hetgeen [appellant 1] heeft aangevoerd ter adstructie van zijn belang om de woning uitsluitend aan hem toe te delen zonder dat [geïntimeerde] één cent uit de (vermoedelijke) opbrengst van de woning krijgt, niet op tegen het belang van [geïntimeerde] om enig verhaal te krijgen voor haar vordering op [appellant 2] . De vorderingen van [appellant 1] op [appellant 2] tot betaling van de koopsom en vergoeding van schade zijn wettelijk niet hoger gerangschikt dan de vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant 2] tot vergoeding van schade als vastgesteld bij het onder 3.3. genoemde arrest. Het rechtsgevoel van [appellant 1] , dat erop neerkomt dat zijn vorderingen op [appellant 2] van een hogere orde zijn dan de vordering van [appellant 1] , vindt geen steun in het recht en wordt dan ook niet door het hof onderschreven. Daar stuit grief 2 op af. De slotsom 5.8 De grieven treffen geen van alle doel, zodat het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover in appel aan het oordeel van het hof onderworpen (de conventie), zal bekrachtigen en [appellanten] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in appel zal veroordelen, te begroten voor wat het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] betreft, op 3 punten naar tarief II. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 15 januari 2014, voor zover in conventie gewezen; veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 308,- voor verschotten, te vermeerderen met de nakosten ad € 131, - indien het arrest niet betekend hoeft te worden en € 199,- ingeval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 augustus 2015.