ECLI:NL:GHARL:2015:8314

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.177.351/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/167339 / HA RK 15-19)

beschikking van 30 oktober 2015

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellante, tevens verweerster in het (voorwaardelijke) incident,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. J.Th.M Diks, kantoorhoudend te Eindhoven,

tegen

Top Twence B.V.,

gevestigd te Tubbergen,

geïntimeerde, tevens eiseres in het (voorwaardelijke) incident,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: Top Twence,

advocaat: mr. M.J.M. Kortier, kantoorhoudend te Enschede.

1 Het geding in eerste instantie

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 24 juni 2015 van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank).

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij beroepschrift, binnengekomen ter griffie op 23 september 2015, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van voormelde beschikking. De conclusie van het beroepschrift strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog afwijzen van het inleidende verzoek van Top Twence, kosten rechtens en uitvoerbaar bij voorraad.

2.2 Top Twence heeft verweer gevoerd met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel tot verwerping van het hoger beroep en bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met toepassing van art. 1019h Rv. Indien het hof oordeelt dat [appellante] ontvankelijk is in haar appel, vordert Top Twence dat de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, hetgeen door het hof is uitgelegd als een voorwaardelijk incidenteel verzoek.

2.3 Partijen hebben hun standpunten ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 26 oktober 2015 nader toegelicht ten overstaan van het hof.

3 De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1 Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

3.2 Top Twence verhandelt make-up koffers en make-up hartjes (onder meer) onder de naam Gentle Girls.

3.3 [appellante] is in het verleden werkzaam geweest voor Top Twence. Op 30 juli 2014 is door middel van een vaststellingsovereenkomst een einde gekomen aan het dienstverband van [appellante] bij Top Twence. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer vastgelegd dat [appellante] verplicht is tot geheimhouding van bedrijfsinformatie van Top Twence.

3.4 Ingaande 6 oktober 2014 drijft [appellante] als eenmanszaak een groothandel in speelgoed en aanverwante artikelen onder de naam D&D Design & Development, gevestigd te [vestigingsplaats] .

3.5 Bij Top Twence heeft op enig moment het vermoeden postgevat dat de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Goodmark Europe N.V., gevestigd te Kuurne, België (hierna: Goodmark), nabootsingen van make-up koffers en make-up hartjes van Top Twence in Nederland op de markt brengt en dat [appellante] betrokken is geweest bij de productie en het vermarkten van de make-up koffers en make-up hartjes die onder de naam Goodmark op de markt worden gebracht.

3.6 Top Twence is een kort geding gestart tegen Goodmark waarin zij (onder meer en samengevat) heeft gevorderd dat Goodmark zal worden veroordeeld om zich te onthouden van iedere inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten (daaronder mede begrepen de auteursrechten en merkenrechten) van Top Twence. De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel heeft zich bij vonnis van 9 april 2015 onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van Top Twence, voor zover deze betreffen de (beweerdelijke) inbreuk op een Gemeenschapsmerk en heeft de zaak in het geheel - in de stand waarin deze zich ten tijde van het vonnis bevond - verwezen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage, zijnde de bevoegde rechtbank voor het Gemeenschapsmerk (ECLI:NL:RBOVE:2015:1944).

3.7 Bij inleidend verzoekschrift heeft Top Twence de rechtbank verzocht omtrent de in het verzoekschrift vermelde feiten en omstandigheden - waarvan met name genoemd de rol die [appellante] zou hebben gespeeld bij de productie en het vermarkten van Goodmark make-up koffers en make-up hartjes - een voorlopig getuigenverhoor te gelasten.

3.8 In de beschikking van de rechtbank van 24 juni 2015, waarvan beroep, heeft de rechtbank (voor zover thans relevant) een voorlopig getuigenverhoor bevolen met benoeming van mr. F.E.J. Goffin tot rechter-commissaris. De bestreden beschikking is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.9 Het voorlopig getuigenverhoor staat bij de rechtbank Overijssel gepland voor 2 november 2015.

4 Met betrekking tot de ontvankelijkheid

4.1 Op grond van art. 188 lid 2 Rv staat tegen de beschikking op een verzoek ex art. 186 Rv tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen hogere voorziening open voor zover het verzoek wordt toegewezen. Een uitzondering op dit appelverbod wordt aangenomen indien de appellant stelt dat de rechter art. 186 Rv ten onrechte heeft toegepast, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen, dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683). Voor een dergelijke doorbreking is, naast gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van - in dit geval - art. 186 Rv heeft miskend, slechts dan ruimte bij schending van een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging dat geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling (zie o.a. HR 1 april 2004, ECLI:NL:HR:2011:BP2312).

4.2 Aangezien [appellante] aan haar appel schending van essentiële vormen dan wel ten onrechte toepassing van art. 186 Rv ten grondslag heeft gelegd, is het hoger beroep ontvankelijk.

5 Met betrekking tot de doorbrekingsgronden

5.1 [appellante] heeft twee grieven ontwikkeld. Bij wijze van doorbrekingsgrond laakt [appellante] in grief I de beslissing van de rechtbank om zich bevoegd te achten van het verzoek kennis te nemen. Volgens [appellante] heeft Top Twence aan haar inleidende verzoekschrift (impliciet) ten grondslag gelegd schending door [appellante] van overeengekomen geheimhoudingsbedingen in het kader van de arbeidsovereenkomst die tussen partijen van kracht is geweest, zodat niet de rechtbank maar de kantonrechter bevoegd was.

5.2 Het hof is van oordeel dat het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank een exceptie is waarop art. 128 lid 3 Rv van toepassing is. Aangezien [appellante] in eerste aanleg niet heeft gesteld dat de rechtbank niet bevoegd was op het verzoek te beslissen, en gesteld noch gebleken is dat de aanleiding voor het opwerpen van die exceptie eerst is opgekomen na de bestreden beschikking, is het recht van [appellante] om zich daar alsnog op te beroepen, vervallen. Onbevoegdheid van de rechtbank kan zij thans dan ook niet met succes als doorbrekingsgrond aanvoeren.

5.3 De stelling van [appellante] dat de rechtbank onbevoegd zou zijn geweest, wordt ook overigens door het hof verworpen. Ingevolge art. 187 lid 1, eerste volzin, Rv wordt het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen. In art. 187 lid 1, laatste volzin, Rv is bepaald dat de rechter summierlijk beoordeelt of hij absoluut bevoegd is en of de zaak door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist.

5.4 De rechtbank heeft ten aanzien van haar bevoegdheid in de bestreden beschikking (voor zover hier relevant) overwogen dat het verzoek van Top Twence is gedaan ter voorbereiding van een rechtsvordering tegen [appellante] wegens het schenden van overeengekomen geheimhoudingsbedingen, dat de rechtbank een dergelijk beding alleen in art. 12 van de in 3.3 genoemde vaststellingsovereenkomst vermag te ontwaren en dat het niet aannemelijk is dat de vordering minder zal belopen dan € 25.000,-.

5.5 Aldus heeft de rechtbank (ambtshalve) toepassing gegeven aan de in art. 187 lid 1, laatste volzin, Rv bedoelde summierlijke toetsing van haar bevoegdheid. In het licht van het partijdebat en de (beperkt) overgelegde stukken, heeft de rechtbank haar bevoegdheid daarmee toereikend gemotiveerd.

5.6 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] tevens geklaagd over schending door de rechtbank van het beginsel van hoor en wederhoor, welke schending eruit zou bestaan dat de rechtbank in de bestreden beschikking heeft verwezen naar het in 3.6 genoemde kort geding vonnis van 9 april 2015, zonder dat zij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich over de implicaties van dat vonnis voor het inleidende verzoek uit te laten.

5.7 In zoverre stuit haar grief echter af op de "in beginsel strakke regel" dat door partijen in hoger beroep slechts één conclusie/memorie wordt genomen. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de inhoud van het appelschrift is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan het appelschrift worden aangevoerd (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Het is het hof niet gebleken van redenen om in dit geval een uitzondering op voormelde regel aan te nemen.

5.8 Ook overigens zou de grief van [appellante] geen doel hebben getroffen als doorbrekingsgrond. De enkele omstandigheid dat de rechtbank bij het geven van haar beslissing is uitgegaan van een feitelijke vaststelling die afwijkt van hetgeen partijen hebben gesteld, betekent niet dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft veronachtzaamd (HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0864). Van dit laatste is in dit geval geen sprake. Het vonnis van 9 april 2015 is gepubliceerd op de publiekelijk toegankelijke website rechtspraak.nl op 16 april 2015, derhalve ruim vóór de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 8 juni 2015. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat de voorzitter van de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg te kennen gaf dat zij het vonnis van 9 april 2015 kende. Uit het door [appellante] zelf in het geding gebrachte proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, blijkt voorts dat de procedure tussen Top Twence en Goodmark (die het onderwerp was van het kort geding vonnis van 9 april 2015) nadrukkelijk een rol heeft gespeeld in het partijdebat. Zonder nadere toelichting valt daarom niet in te zien waarom [appellante] niet in voldoende mate in de gelegenheid zou zijn geweest zich (desgewenst) over dat vonnis en de eventuele gevolgen daarvan voor het inleidende verzoek uit te laten. Een dergelijke toelichting, waarvan het op de weg van [appellante] had gelegen om die te verschaffen, ontbreekt echter. Evenmin heeft [appellante] gesteld en onderbouwd dat en waarom de verwijzing naar het vonnis van 9 april 2015 dragend zou zijn voor de in de bestreden beschikking gegeven beslissing.

5.9 Grief I faalt derhalve, met als gevolg dat grief II en de daarop gegeven toelichting, waarmee [appellante] de toewijzing van het verzoek door de rechtbank op inhoudelijke gronden bestrijdt, onbesproken kunnen blijven.

6 Uitvoerbaar bij voorraad verklaring

6.1 Op grond van art. 288 Rv in samenhang met art. 362 Rv is het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een beschikking een bevoegdheid waarover het hof (ook ambtshalve) beschikt. Het hof ziet in dit geval aanleiding om op de voet van art. 360 lid 2 Rv de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hiertoe wordt (onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688) overwogen dat in het inleidende verzoek niet om uitvoerbaar bij voorraad verklaring is verzocht, dat Top Twence stelt belang te hebben bij spoedige voortgang van de procedure in eerste aanleg terwijl [appellante] zich niet tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking heeft verzet, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen.

7 Slotsom

7.1 Voor zover in de grieven doorbrekingsgronden zijn voorgedragen, falen ze. Het hof zal de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het hoger beroep van [appellante] zal worden verworpen.

7.2 [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van Top Twence in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II). Anders dan Top Twence ziet het hof geen aanleiding voor toepassing van art. 1019h Rv. Om het onderhavige voorlopige getuigenverhoor is door Top Twence verzocht omdat zij vermoedt (cursivering hof) dat [appellante] mogelijk (naast een eventuele schending van een vaststellingsovereenkomst) inbreuk heeft gepleegd op intellectuele eigendomsrechten van Top Twence. Door het horen van getuigen hoopt Top Twence opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, zodat zij in staat is haar processuele positie beter te beoordelen. Thans is derhalve nog onvoldoende aannemelijk dat [appellante] (onder meer) inbreuk heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van Top Twence.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwerpt het door [appellante] ingestelde hoger beroep;

verklaart de beschikking van de rechtbank van 24 juni 2015 alsnog uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Top Twence gevallen, vast op € 711,- aan verschotten en op € 1.788,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. K.M. Makkinga en mr. D.H. de Witte, en in het openbaar uitgesproken op vrijdag 30 oktober 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.