ECLI:NL:GHARL:2016:10232
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.197.965
(zaaknummers rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, 5049096 en 5152796)
beschikking van 13 december 2016
in de zaak van
[verzoeker]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
verzoeker in principaal hoger beroep, verweerder in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek,
hierna: [verzoeker],
advocaat: mr. R.F. Dirkzwager,
tegen
het publiekrechtelijk lichaam
Modulair Gemeenschappelijke Regeling Rijk van Nijmegen,
gevestigd te Nijmegen,
verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek,
hierna: Werkbedrijf,
advocaat: mr. M.P.J. Rubens.
1 Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
28 juli 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, waarin de kantonrechter op verzoek van het Werkbedrijf de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft ontbonden op de g-grond per 1 oktober 2016 onder toekenning van de transitievergoeding en met compensatie van proceskosten. Voorts heeft de kantonrechter op verzoek van [verzoeker] voor recht verklaard dat de intrekking van de loongarantie, de loonopschorting en de loonstopzetting onrechtmatig is, Werkbedrijf veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon met 10% wettelijke verhoging en Werkbedrijf veroordeeld in de proceskosten.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift tevens houdende wijziging/vermeerdering van verzoek met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 24 augustus 2016;
- het verweerschrift, tevens verzoek in incidenteel hoger beroep, met een productie van Werkbedrijf;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met een productie van [verzoeker] ;
- de op 9 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 21 december 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3 [verzoeker] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw (het hof leest:) beschikkende,
- op het verzoek van Werkbedrijf:
primair Werkbedrijf alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze af te wijzen;
subsidiair bij ontbinding naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule met C=3;
een en ander met veroordeling van Werkbedrijf in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente;
- op het verzoek van [verzoeker] :
alsnog de maximale wettelijke verhoging toe te kennen;
voor recht te verklaren dat Werkbedrijf schadeplichtig is en de schade op te maken bij staat;
voor zover nodig naast het verzochte op het verzoek van Werkbedrijf: toekenning van een billijke vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met C=3;
met veroordeling van Werkbedrijf in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
2.4 Werkbedrijf verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is bepaald dat de intrekking van de loongarantie, de loonopschorting en de loonstop onrechtmatig zijn en wettelijke verhoging is toegekend, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten van hoger beroep en compensatie van alle proceskosten in eerste aanleg.
Voor het geval de grieven van [verzoeker] tegen ontbinding op de g-grond slagen, verzoekt Werkbedrijf het hof alsnog acht te slaan op de andere grond voor ontbinding die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd.
3 De feiten
3.1 Met grief 1 in principaal hoger beroep betoogt [verzoeker] dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten onvolledig zijn en eenzijdig zijn weergegeven.
Het hof stelt voorop dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
Voor zover in hoger beroep van belang staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
3.2 [verzoeker] is sedert 1 oktober 1992 werkzaam voor de (de rechtsvoorganger van) Werkbedrijf op basis van - thans - een Wsw-dienstverband in de functie van algemeen medewerker bij de afdeling metaal tegen een bruto salaris van laatstelijk € 1.699,00 per maand exclusief 8 % vakantietoeslag, bij een 36-urige werkweek. Werkbedrijf is uitvoerder van de Wet sociale werkvoorziening (hierna: Wsw) voor de gemeente Nijmegen.
3.3 In de periode van 1 februari 1993 tot 10 december 2015 is [verzoeker] ingedeeld geweest in loongroep E. De functie die [verzoeker] tot en met het jaar 1994 vervulde in loongroep E was die van ontwikkelingsmedewerker. Vervolgens is [verzoeker] geplaatst in een andere functie op een ander niveau (met behoud van loon, behorende bij functiegroep E) en heeft hij vanaf omstreeks 1996 werkzaamheden verricht behorende bij de functie van allround medewerker metaal op niveau D2. Met deze functiewijziging heeft [verzoeker] niet ingestemd.
3.4 Per 1 januari 1998 is de nieuwe Wsw in werking getreden op grond waarvan Werkbedrijf gehouden was om werknemers ‘van binnen naar buiten’ te brengen. Daarmee zijn hoger gewaardeerde functies bij Werkbedrijf vervallen.
In 2001 heeft Werkbedrijf aan [verzoeker] gemeld dat er geen mogelijkheden meer zijn om hem op een functie op E-niveau binnen de afdeling metaal te plaatsen, maar wel op een functie op hetzelfde niveau buiten Werkbedrijf. Partijen hebben hier geen overeenstemming over bereikt.
Vanaf augustus 2002 is [verzoeker] door WBRN tijdelijk geplaatst op de functie van kwaliteitscontroleur op functie niveau D2.
3.5 In juni 2003 hebben partijen, al dan niet in het bijzijn van hun gemachtigden, de volgende afspraken gemaakt:
“Cliënt [lees: [verzoeker] , hof] accepteert de aangeboden functie van kwaliteitscontroleur onder de volgende voorwaarden
1. Cliënt behoudt loongarantie op E-niveau;
2. Breed Werkbedrijf, hof] gaat, conform haar taak en verplichting, actief trachten cliënt alsnog in een functie op E-niveau of hoger, binnen Breed te plaatsen;
3. In overleg met cliënt wordt op korte termijn een scholingsprogramma uitgezet, dat tot zijn verdere groei naar een hogere functie, als hierboven onder punt 2 bedoeld, bijdraagt.”
Op 6 juni 2007 vindt er een gesprek plaats tussen partijen, al dan niet in het bijzijn van hun gemachtigden, waarin bovengenoemde afspraken worden geëvalueerd.
3.6 Daarna heeft een reorganisatie binnen Werkbedrijf plaatsgevonden, waardoor partijen wederom kwamen te spreken over de invulling van de functie van [verzoeker] . In deze periode heeft [verzoeker] zich arbeidsongeschikt gemeld, hetgeen Werkbedrijf niet heeft geaccepteerd. De toegepaste loonstop is door de kantonrechter te Nijmegen bij vonnis van 19 december 2007 rechtmatig geacht.
3.7 Na deze uitspraak is [verzoeker] in 2008 geplaatst op de afdeling documentconversie als kwaliteitscontroleur.
3.8 In 2008 wijzigde de Wsw opnieuw. De wetsaanpassing verplichtte iedere sw medewerker (ook de oude doelgroep) tot medewerking aan detachering.
3.9 In oktober 2013 heeft Werkbedrijf kenbaar gemaakt dat het werk op de afdeling documentconversie eindigt. In november 2013 is deze afdeling overgenomen door een ander bedrijf: [bedrijf 1] . In afwachting van een detachering is [verzoeker] meegedeeld dat hij (tijdelijk) productiewerk moet doen. [verzoeker] meldt zich vervolgens ziek en vanaf eind november 2013 weer beter.
3.10 Daarna is sprake van een conflictsituatie rondom het dienstverband van [verzoeker] . Bij brief van 23 mei 2014 memoreert Werkbedrijf wat haar inspanningen in dat verband zijn geweest en zij wijst erop dat [verzoeker] een gesprek met de ombudsvrouw heeft geweigerd. Vervolgens heeft [verzoeker] tijdens een gesprek op 24 februari 2014 de personeelsadviseur persoonlijk bedreigd. Voorts vermeldt de brief dat, nu volgens de bedrijfsarts het alternatieve werk dat [verzoeker] is aangeboden na opheffing van zijn afdeling om medische gronden niet passend is, gesproken moet worden over andere mogelijkheden. [verzoeker] weigert echter richting te geven aan de sector, de werksoort en het type werk waarin hij werkzaam wil zijn en volstaat ermee dat het een functie in schaal E moet zijn. [verzoeker] wil ook zelf bepalen of het geboden werk passend is. Werkbedrijf vindt de door [verzoeker] voorgestelde vrijblijvendheid te groot en onvoldoende richtinggevend. Zij wijst erop dat volgens de cao de salarisgarantie vervalt indien, na verval van de functie, lager gewaardeerd maar passend werk wordt geweigerd. Werkbedrijf heeft [verzoeker] uitgenodigd voor een afspraak bij de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige voor een onderzoek naar concrete voorbeelden van arbeidsmogelijkheden en [verzoeker] erop gewezen dat eventueel een second opinion mogelijk is indien daar na het onderzoek reden voor is. [verzoeker] heeft daarop aangegeven te overwegen niet mee te werken. Voor Werkbedrijf is de maat vol. Als [verzoeker] niet meewerkt zal zij het loon stopzetten.
3.11 Het arbeidsdeskundig onderzoek heeft bij gebrek aan medewerking door [verzoeker] niet plaatsgevonden. Na sommatie is [verzoeker] op 5 augustus 2014 als fietshersteller binnen de afdeling [afdeling] gaan werken. Op 8 september 2014 heeft hij zich ziek gemeld. De Arboarts heeft geoordeeld dat sprake is van een arbeidsconflict en mediation geadviseerd. [verzoeker] heeft medewerking geweigerd, maar is na een loonstop alsnog akkoord gegaan. De mediation is voortijdig afgebroken.
3.12 Daarna hebben partijen wederom gecorrespondeerd over de invulling van de functie van [verzoeker] . Nadat hij arbeidsgeschikt is verklaard en gesommeerd is zijn werkzaamheden bij [afdeling] te hervatten, doet [verzoeker] dat per 18 mei 2015. Per 4 juni 2015 heeft hij zich weer ziek gemeld.
3.13 Werkbedrijf heeft een deskundigenoordeel gevraagd waarbij de vraag was of [verzoeker] per geschildatum geschikt is te achten voor het eigen werk. In het deskundigenoordeel van 17 september 2015 staat onder meer:
“Sinds 4 juni 2015 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld met fysieke klachten. In eerste instantie voor 50 %. Vervolgens is [verzoeker] op 8 juni 2015 bij de bedrijfsarts geweest. Deze heeft een advies gegeven m.b.t. opbouw en aanpassing werkzaamheden.
Op 16 juni heeft [verzoeker] zich volledig ziek gemeld en op 18 juni heeft [verzoeker] voor 3 uur per dag zijn werkzaamheden hervat. Hierop heeft de waarnemend consulent, [consulent 1] naar aanleiding van de rapportage van de bedrijfsarts (8 juni 2015) met [verzoeker] gesproken op 25-06-2015.
Er zijn toen tezamen afspraken gemaakt m.b.t. de re-integratie. [consulent 1] heeft deze gemaakte afspraken vast gelegd op papier zoals samen was afgesproken. Hij is hiervoor de volgende dag naar [verzoeker] terug gegaan. [verzoeker] heeft echter aangegeven niet te willen tekenen en het er niet mee eens te zijn.
Op 6 juli 2015 is de eigen consulent, [consulent 2] terug van vakantie gekomen en heeft [verzoeker] haar verzocht of hij mocht afwijken van de gemaakte afspraken met [consulent 1] omdat dat volgens hem niet haalbaar zou zijn. Hierop heeft [consulent 2] een afspraak bij de bedrijfsarts gemaakt omdat zij dit niet kan beoordelen. De vraag aan de bedrijfsarts was wat de mogelijkheden voor re-integratie in werk waren. (…)heeft de bedrijfsarts de volgende terugkoppeling gegeven:
“In het kader van de verzuimbegeleiding werd een advies geschreven (…) ik heb tot op heden geen officiële toestemming van betrokkene vernomen voor het doorsturen van dit advies.
(…) Hierop heeft [consulent 2] [verzoeker] uitgenodigd op gesprek op 27 juli. (…)
Dat gesprek heeft plaatsgevonden, echter heeft het niet geleid tot duidelijke afspraken en inzicht in de (on-)mogelijkheden van [verzoeker] om te gaan re-integreren. (…)
Derhalve de vraag aan het UWV om een uitspraak hierover te doen.
(…)
Ten aanzien van de vraag over geschiktheid eigen werk wordt uit informatie van werknemer op het spreekuur, alsook in telefonisch contact met arboarts, zo ook weergegeven in documentatie toe gestuurd voor aanvang van het spreekuur contact in kader van deskundigenoordeel: dat werknemer nog niet in staat geacht kan worden in volle omgang te verrichten. Met andere woorden werknemer is niet geschikt voor het eigen werk.
Daarbij wordt duidelijk dat de vraag vanuit de werkgever, de vraag die aanleiding tot het verzoek tot een deskundigenoordeel, het deskundigenoordeel waar werknemer aan mee heeft gewerkt meer geworteld ligt in hoe wordt er adequaat gecommuniceerd ten aanzien van weer opstarten in werk. Wanneer een dergelijke communicatie stagneert en leidt tot miscommunicatie en kan leiden tot conflict dan dient de richtlijn STECR arbeidsconflict in acht worden genomen.”
3.14 [verzoeker] is niet verschenen op een afspraak met de bedrijfsarts op 23 oktober 2015 voor het bespreken van voornoemd deskundigenoordeel. In reactie daarop heeft Werkbedrijf het loon per 26 oktober 2015 opgeschort.
3.15 Op 6 november 2015 is [verzoeker] wel bij de bedrijfsarts verschenen. Bij brief van 18 november 2015 deelt Werkbedrijf onder meer aan [verzoeker] mee:
“Op deze afspraak op 6 november 2015 bent u wel verschenen, maar heeft u de bedrijfsarts niet in staat gesteld om met u een gesprek te voeren over re-integratie. U maakt het Breed daardoor wederom onmogelijk te controleren of er veranderingen zijn opgetreden in uw arbeidsongeschikheidspercentage, maar ook om concrete afspraken met u te maken over het hervatten van uw re-integratie.
Gezien het voorgaande kan Breed niet anders dan het deskundigenoordeel van het UWV volgen, in combinatie met het laatste oordeel van de bedrijfsarts waarin een advies werd gegeven over uw inzetbaarheid. Dit is het advies van 8 juni 2015. Het UWV heeft namelijk geoordeeld dat u nog niet in staat geacht kan worden uw eigen werk (bij de [afdeling] ) in volle omvang te verrichten. maar het werk kunt u wel gedeeltelijk verrichten. Op basis van het advies van de bedrijfsarts d.d. 8 juni 2015 is dit 4 uur per dag.
U wordt daarom zo spoedig mogelijk uitgenodigd om uw werk te gaan hervatten. (…)
Uw consulent, [consulent 2] zal met u samen het traject naar een passende werkplek vervolg gaan geven. U bent reeds herhaaldelijk door haar verzocht om een CV aan te leveren. Bij deze verzoeken wij u nogmaals dringend om vóór 25 november 2015 een CV bij haar aan te leveren. Indien u niet meewerkt aan dit verzoek, zal Breed dit zien als het onvoldoende meewerken aan maatregelen die plaatsing in passende arbeid bevorderen. Dientengevolge zal dan de loongarantie vervallen conform art. 5.9.5 CAO Wsw. Uiteindelijk zal dit kunnen leiden tot een ontslagaanvraag.
Indien u niet mee werkt aan uw re-integratie, indien u niet verschijnt op de afspraak, of indien u gedrag vertoont waardoor de inlener u niet te werk wenst te stellen, zal de loonopschorting vervallen en zal uw loon definitief stop gezet worden tot het moment dat u wel meewerkt aan uw re-integratie. (…)”
3.16 [verzoeker] heeft vervolgens bij brief van 26 november 2015 bezwaar gemaakt tegen het voorgaande en gesteld dat de opschorting van het loon onrechtmatig is geschied. Bij brief van 10 december 2015 heeft Werkbedrijf erkend dat de opschorting per 23 oktober 2015 onterecht is, maar opschorting per 6 november 2015 gehandhaafd wegens het niet opvolgen van redelijke voorschriften. Tevens heeft zij [verzoeker] meegedeeld dat de loongarantie op grond van artikel 5.9.5 CAO Wsw vervalt, met ingang van 10 december 2015, nu [verzoeker] volgens Werkbedrijf onvoldoende heeft meegewerkt aan maatregelen die passende arbeid bevorderen door onder meer een CV toe te sturen maar geen toestemming te geven om het CV met derden te delen.
3.17 Bij brief van 23 december 2015 heeft Werkbedrijf de opschorting van het loon per 15 december 2015 omgezet in een loonstop wegens het niet voldoen aan de op [verzoeker] rustende re-integratieverplichtingen (inhoudende werkhervatting, in casu bij [bedrijf 2] ).
3.18 Vervolgens heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie inspanningen van Werkbedrijf. De arbeidsdeskundige heeft in zijn rapport van 10 februari 2016 onder meer genoteerd:
“In onderhavige relatie is overduidelijk sinds 2003 reeds sprake van een arbeidsconflict waarbij volgens STECR-richtlijn door bedrijfsarts bemiddeling en/of mediation ingezet moet worden. Voorwaarde voor slagen van een mediation is dat een door beide partijen geaccepteerde mediator aan de slag gaat. Doordat werkgever een door klant niet geaccepteerde mediator toch de mediation laat verzorgen staat uitkomst daarvan gegeven eerdere ervaringen als vast en moet inzet van deze mediator als niet adequaat worden aangemerkt. (…)De werkgever geeft de volgende argumenten: klant zou elke mediator die door werkgever wordt voorgesteld afwijzen. Mijns inziens is dit geen geldig excuus en had werkgever bijvoorbeeld klant kunnen/moeten vragen dan zelf een mediator voor te dragen en zo de zaken omdraaien. Feit is en blijft dat aan basisvoorwaarde voor geslaagde mediation niet wordt voldaan en daarmee gepleegde mediation niet als adequaat moet worden aangemerkt.
Op grond hiervan moet re-integratie inspanningen van werkgever als onvoldoende worden aangemerkt.”
3.19 Daarna hebben partijen gecorrespondeerd over de inzet van mediation, heeft [verzoeker] geweigerd een voorstel te doen voor een mediator en is de mediation uiteindelijk dan ook niet van de grond gekomen.
3.20 Bij brief van 18 maart 2016 heeft de bedrijfsarts de verzuimbegeleiding van [verzoeker] beschreven en toegelicht waarom het niet gelukt is om Werkbedrijf te informeren over de aard van een eventuele ziekte van [verzoeker] en de arbeidsmogelijkheden. Een door Werkbedrijf vervolgens ingeschakelde externe bedrijfsarts heeft na een consult op 6 april 2016 met [verzoeker] aan Werkbedrijf bericht:
“M.i. is er eerder sprake van wat in de volksmond wordt genoemd een ‘bore-out’. (…)
Een
bore-out
is een
vervelingsziekte
. Een bore-out wordt veroorzaakt door routinematig werk, of werk onder het niveau van de medewerker. De symptomen zouden vergelijkbaar zijn met die m van een
burn-out
:
vermoeidheid
en
depressiviteit
.(…) M.i. heeft uw medewerker zonder meer benutbare mogelijkheden. (…) Belemmerende factoren zijn echter het nog steeds niet opgeloste arbeidsconflict. Er zijn nog resterende fysieke klachten waarvoor hij fysiek beperkt is. Routine matig/ geestdodend werk is m.i. voor uw werknemer niet geschikt. (…) Indien er passend werk is, hier overeenstemming over is, zie ik geen belemmering om hiermee te starten en geleidelijk, bv in nauwe afstemming met de bedrijfsarts- in uren te gaan opbouwen. (…)”
3.21 Bij brief van 13 april 2016 heeft Werkbedrijf aan [verzoeker] meegedeeld dat zij over gaat tot het indienen van een ontbindingsverzoek en dat de volledige looninhouding wordt omgezet in een toekenning van het minimumloon als bedoel in artikel 7:629 lid 1 BW.
4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1 Werkbedrijf heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op de g-, e- of h-grond en, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , geen rekening te houden met de opzegtermijn, geen transitievergoeding toe te kennen en [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.
4.2 [verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat de intrekking van de loongarantie, de loonopschorting en de loonstop onrechtmatig zijn, Werkbedrijf te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon met wettelijke verhoging en wettelijke rente, voorts voor recht te verklaren dat Werkbedrijf jegens [verzoeker] schadeplichtig is, welke schade opgemaakt dient te worden bij staat, een en ander onder veroordeling van Werkbedrijf in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente.
4.3 De kantonrechter heeft met betrekking tot het verzoek van Werkbedrijf geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] en dat het verzoek toewijsbaar is op de g-grond nu [verzoeker] heeft bevestigd dat het vertrouwen geheel weg is. Herplaatsing ligt niet in de rede.
[verzoeker] heeft weliswaar niet steeds constructief meegewerkt, maar mede gelet op zijn beperkingen kan dit niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten worden aangemerkt. De transitievergoeding is verschuldigd en de kantonrechter houdt rekening met de opzegtermijn.
De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 oktober 2016 onder compensatie van proceskosten.
4.4 Volgens de kantonrechter waren de maatregelen van loonopschorting (in de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015) en loonstop (van 15 december 2015 tot 1 april 2016) niet opportuun. De vraag is of de controlevoorschriften redelijk waren, gelet op de beperkingen van [verzoeker] en het geschil over de re-integratiemogelijkheden. De kantonrechter acht het voorstelbaar dat [verzoeker] uit wantrouwen bepaalde gegevens niet heeft willen verstrekken.
Artikel 6 lid 1 van de Wet sociale werkvoorziening (hierna: Wsw) rechtvaardigt niet de intrekking van de loongarantie, nu volgens de kantonrechter niet is komen vast te staan dat [verzoeker] onder zijn kunnen heeft gehandeld. Ook is niet gebleken van schending van artikel 5.9 lid 3 van de CAO Sociale Werkvoorziening (hierna: CAO SW) door [verzoeker] , nog daargelaten of die cao van toepassing is. De maatregel is volgens de kantonrechter buitensporig.
De verzochte veroordeling tot betaling van achterstallig loon is toewijsbaar. De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%.
[verzoeker] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat er andere schade is dan het achterstallige loon, zodat er geen grond is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
Werkbedrijf wordt veroordeeld in de proceskosten van het tegenverzoek.
5 De beoordeling in hoger beroep
5.1 [verzoeker] heeft in principaal hoger beroep acht gronden voor beroep aangedragen (door partijen aangeduid als grieven, welke terminologie het hof hierna overneemt), waarvan er twee voorzien zijn van nummer 3. Het hof zal die grieven 3 hierna aanduiden met grief 3A en grief 3B.
5.2 Bij aanvang van de zitting heeft het hof aan de advocaat van [verzoeker] verzocht om, gelet op het petitum, toe te lichten of [verzoeker] zich nu wel of niet neerlegt bij de uitgesproken ontbinding. Namens [verzoeker] is meegedeeld dat [verzoeker] zich neerlegt bij ontbinding en zijn grieven 2 en 3A in principaal hoger beroep daarom intrekt. [verzoeker] maakt aanspraak op een vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van het Werkbedrijf. Voor juridische kosten in het voortraject en emotionele schade wenst hij verwijzing naar de schadestaatprocedure.
5.2 Mr. Rubens heeft vervolgens verklaard zich te kunnen vinden in deze uitleg van het petitum. Zijn cliënte Werkbedrijf heeft dan ook geen belang meer bij toetsing aan een andere ontbindingsgrond, zoals aan de orde is gesteld met grief 6 in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
Het hof zal de petita in deze zin verstaan en daarvan uitgaan bij de beoordeling in hoger beroep. Overigens merkt het hof op dat grief 6 in voorwaardelijk incidenteel appel overbodig was in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep.
5.3 Aldus resteren de volgende geschilpunten:
a. a) of [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door Werkbedrijf (grief 4 in principaal hoger beroep);
b) of de verwijzing naar de schadestaatprocedure terecht is afgewezen (grief 6 in principaal hoger beroep);
c) of de kantonrechter terecht het loon heeft toegewezen
- over de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015 (grief 1 in incidenteel hoger beroep);
- over de periode van 15 december 2015 tot 1 april 2016 (grief 2 in incidenteel hoger beroep);
- op basis van de loongarantie (grief 3 in incidenteel hoger beroep);
d) of de kantonrechter terecht wettelijke verhoging heeft toegekend (grief 4 in incidenteel hoger beroep) dan wel die verhoging terecht heeft gematigd (grief 5 in principaal hoger beroep);
e) de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (grief 3B in principaal hoger beroep, grief 5 in incidenteel hoger beroep).
Grief 7 in principaal hoger beroep is kennelijk een veeggrief waaraan het hof voorbij gaat.
5.4 ad a) ernstig verwijtbaar handelen?
Volgens [verzoeker] heeft Werkbedrijf hem ten onrechte niet geschoold en hem twee keer onoorbaar onder druk gezet om in te stemmen met mediation, waarvan een keer zelfs door een niet onafhankelijke mediator.
Naar het oordeel van het hof snijden deze verwijten onvoldoende hout. Insteek van het Werkbedrijf is steeds geweest dat met [verzoeker] zou worden gesproken over wat hij kan en wil, over functies in het algemeen en welke functie en daarvoor noodzakelijke opleidingen bij de mogelijkheden van [verzoeker] zouden passen. [verzoeker] heeft zo'n gesprek niet willen voeren en wenste uitsluitend in gesprek te gaan wanneer hem een concrete functie zou worden aangeboden. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook bevestigd dat hij in 2007 de gelegenheid heeft gekregen om een opleiding te volgen voor de functie van meewerkend voorman, en dat hij dit heeft geweigerd omdat de opleiding gevolgd moest worden voordat hij in die functie werd geplaatst en plaatsing in de functie niet vooraf werd gegarandeerd.
Het hof is van oordeel dat deze houding van [verzoeker] onredelijk was. Hij mag het Werkbedrijf dan ook niet verwijten dat er geen verdere scholing heeft plaatsgevonden.
Mediation is in 2014 door de bedrijfsarts geadviseerd nadat [verzoeker] zich op 8 september 2014 ziek had gemeld en de bedrijfsarts een arbeidsconflict signaleerde. [verzoeker] heeft de eerste mediator die het Werkbedrijf voorstelde afgewezen en vervolgens ook de tweede mediator. Na een loonstop is [verzoeker] alsnog akkoord gegaan met de tweede mediator, maar die mediation is afgebroken en heeft geleid tot een klachtprocedure van [verzoeker] tegen de mediator, waarin zijn klachten gedeeltelijk gegrond zijn verklaard.
[verzoeker] heeft op 23 december 2015 een deskundigenoordeel gevraagd met betrekking tot de re-integratieverplichtingen van de werkgever. De arbeidsdeskundige heeft in zijn onder 3.18 geciteerde rapport korte metten gemaakt met het verweer van Werkbedrijf dat [verzoeker] elke mediator afwijst die zij voorstelt. Werkbedrijf heeft vervolgens overeenkomstig de aanwijzing van de arbeidsdeskundige gehandeld door aan [verzoeker] te vragen zelf een mediator voor te dragen. [verzoeker] heeft dat geweigerd. Naar het oordeel van het hof is er met het optreden van Werkbedrijf in deze kwestie in 2015/2016 niets mis, en voor zover Werkbedrijf in 2014 enig verwijt kon worden gemaakt, levert dat nog geen ernstig verwijt op. Daarvan kan volgens de wetgever immers alleen sprake zijn in uitzonderlijke gevallen, waarvan hier naar het oordeel van het hof geen sprake is. De grief faalt.
5.5 ad b) verwijzing naar de schadestaatprocedure?
Volgens [verzoeker] hebben hij en zijn gezin emotionele schade geleden door de psychische druk die Werkbedrijf uitoefende, zijn financiële problemen ontstaan door de loonstop en heeft hij kosten voor juridische werkzaamheden moeten maken (zoals de tuchtprocedure tegen de mediator) die niet onder de proceskostenveroordeling vallen.
Ter zitting heeft de advocaat van [verzoeker] erkend dat [verzoeker] geen schade kan claimen die door derden is geleden. Naar het oordeel van het hof zouden de overige opgevoerde schadeposten, voor zover Werkbedrijf daarvoor al voor verantwoordelijk zou zijn, onder de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW vallen indien sprake was van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Werkbedrijf.
Dat betekent dat er geen grond is voor verwijzing naar een schadestaatprocedure. De grief faalt.
5.6 ad c) toewijzing loon over de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015
Werkbedrijf stelt zich op het standpunt dat zij vanaf 6 november 2015 tot 15 december 2015 het loon terecht heeft opgeschort en met het oog op de voldoening aan haar re-integratie-verplichtingen ook móést opschorten. [verzoeker] heeft immers onvoldoende inlichtingen verschaft aan de bedrijfsarts en deze niet in staat gesteld een medisch oordeel te geven. Het is een basisvoorwaarde voor re-integratie dat de bedrijfsarts de werkgever kan informeren. Volgens Werkbedrijf was haar reactie zowel opportuun als proportioneel.
Het hof is van oordeel dat Werkbedrijf terecht bezwaar maakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij de maatregel loonopschorting niet had mogen hanteren. Het gaat om een redelijk controlevoorschrift, ook voor iemand met beperkingen als [verzoeker] .
Dat neemt echter niet weg dat opschorting een drukmiddel is om gewenst gedrag af te dwingen; de basisverplichting tot loondoorbetaling vervalt daarmee niet. In het onderhavige geval kan het drukmiddel geen effect meer hebben omdat, op initiatief van Werkbedrijf, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is ontbonden. Daarmee is het doel van de opschorting niet meer mogelijk zonder dat van die onmogelijkheid een verwijt aan [verzoeker] gemaakt kan worden. Om die reden zal Werkbedrijf het opgeschorte loon alsnog moeten uitbetalen. De grief is derhalve gedeeltelijk gegrond, maar dat leidt niet tot een ander oordeel.
5.7 ad c) toewijzing loon over de periode van 15 december 2015 tot 1 april 2016
De loonstop in deze periode is toegepast omdat [verzoeker] , volgens Werkbedrijf, in strijd met artikel 7:629 lid 3 sub c BW niet bereid was passende arbeid bij [bedrijf 2] te verrichten, aan welke onderneming inmiddels de activiteiten waren overgedragen waartoe de werkzaamheden van [verzoeker] behoorden.
Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat de door Werkbedrijf toegepaste sanctie opportuun was. Het enkele feit dat er sprake was van een arbeidsconflict en dat [verzoeker] beperkingen heeft, staat er niet aan in de weg dat ook [verzoeker] zich moet houden aan verplichtingen die de wet hem oplegt wil hij aanspraak kunnen maken op loon.
Anders dan [verzoeker] in hoger beroep aanvoert, was hij in de bewuste periode niet volledig arbeidsongeschikt. In het door Werkbedrijf aangevraagde deskundigenoordeel van 17 september 2015 heeft verzekeringsarts [verzekeringsarts] opgemerkt dat [verzoeker] nog niet in staat wordt geacht zijn werkzaamheden in volle omvang te verrichten. Er staat niet dat hij volledig arbeidsongeschikt is en geen re-integratiemogelijkheden heeft. In bijlage 9 bij het verweerschrift van [verzoeker] in eerste aanleg is ook een document van deze verzekeringsarts gevoegd waarin, op pagina 4, staat dat [verzoeker] zelf aangeeft dat hij op 13 juli 2015 bij de bedrijfsarts is geweest en zich kan vinden in het advies van [arboarts] "van 50% van dat werk". Uit de rapportage van de verzekeringsarts blijkt niet dat hij dit advies onjuist vindt.
[verzoeker] heeft niets aangevoerd waaruit moet volgen dat dit advies van [arboarts] door verloop van tijd achterhaald is geraakt.
Het hof verwerpt dan ook het verweer van [verzoeker] dat hij onmogelijk aan het werk kon wegens ziekte.
De grief van Werkbedrijf is gegrond.
5.8 ad c) toewijzing loon op basis van de loongarantie?
Het hof is van oordeel dat de instructie van Werkbedrijf aan [verzoeker] om een cv te verstrekken ten behoeve van mogelijke werkgevers bij wie [verzoeker] ingezet zou kunnen worden, in de omstandigheden van dit geval een redelijke instructie is die een goed werknemer behoort op te volgen. Door de voorwaarde te stellen dat zijn cv niet zonder zijn toestemming aan derden verstrekt mag worden, heeft [verzoeker] ten onrechte een blokkade opgeworpen voor het door Werkbedrijf beoogde doel.
Werkbedrijf heeft als sanctie voor het handelen in strijd met deze instructie de garantie ingetrokken dat [verzoeker] uitbetaald bleef worden op schaal E-niveau. Het recht tot toepassen van deze sanctie baseert Werkbedrijf op schending van artikel 5.9 van de CAO SW, dat luidt, voor zover hier van belang:
3. De werknemer met een loongarantie is verplicht:
a. passende arbeid te accepteren;
b. in voorkomend geval zijn volledige medewerking te geven aan detachering;
(…)
d. actief mee te werken aan maatregelen die plaatsing in passende arbeid bevorderen.
(…)
5. Indien de werknemer niet voldoet aan zijn verplichtingen als genoemd in lid 3:
(…)
b. vervalt zijn loongarantie.
Werkbedrijf heeft evenwel nagelaten te onderbouwen waarom [verzoeker] , die onbetwist heeft verklaard een ongebonden werknemer te zijn, gebonden is aan verplichtingen uit de CAO. Het enkele feit dat Werkbedrijf gebonden is aan de CAO en die standaard toepast, brengt geen gebondenheid van [verzoeker] mee. Deze grondslag kan Werkbedrijf dan ook niet baten.
De Wet sociale werkvoorziening zelf biedt in artikel 6 lid 2 uitsluitend de opzegging aan als sanctie op gedrag in strijd met de verplichting om, kort gezegd, voldoende mee te werken aan het behoud en verkrijgen van arbeid zoals bedoeld in lid 1 van dat artikel.
De grief kan niet slagen.
5.9 ad d) wettelijke verhoging
Het opgeschorte loon (op basis van schaal E) over de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015 is pas opeisbaar geworden door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016, zodat over het daarmee gemoeide bedrag ten onrechte wettelijke verhoging is toegekend.
Over de periode van 15 december 2015 tot 1 april 2016 is Werkbedrijf geen loon verschuldigd en daarmee ook geen wettelijke verhoging.
De grief van [verzoeker] faalt en de grief van Werkbedrijf slaagt, zij het op andere gronden dan ter onderbouwing is aangevoerd.
5.10 ad e) proceskostenveroordeling in eerste aanleg
Volgens [verzoeker] had de kantonrechter de proceskosten met betrekking tot het ontbindingsverzoek van Werkbedrijf ten laste van Werkbedrijf moeten brengen, in plaats van deze te compenseren.
Het hof ziet niet in waarom dat het geval zou moeten zijn. Werkbedrijf is immers niet in het ongelijk gesteld.
Werkbedrijf is het niet eens met de proceskostenveroordeling in haar nadeel in de beslissing op het tegenverzoek van [verzoeker] . Nu partijen met betrekking tot de geschilpunten uit dat tegenverzoek allebei deels gelijk en deels ongelijk hebben gekregen, zal het hof die kosten van eerste aanleg eveneens compenseren.
De grief van [verzoeker] faalt en de grief van Werkbedrijf slaagt.
5.11 De slotsom luidt dat de grieven van [verzoeker] in principaal hoger beroep falen. Het hof zal het hoger beroep van [verzoeker] verwerpen. [verzoeker] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van principaal hoger beroep, aan de zijde van Werkbedrijf te stellen op € 718,- griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).
De grieven 2, 4 en 5 in incidenteel hoger beroep slagen. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter in het tegenverzoek onder 7.5 en 7.6 vernietigen, Werkbedrijf in plaats daarvan veroordelen tot betaling van het loon op basis van schaal E over de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015 en de proceskosten in het tegenverzoek compenseren. Het hof zal de proceskosten in incidenteel hoger beroep eveneens compenseren, nu partijen daarin over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
6 De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
in principaal hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep van [verzoeker] tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 juli 2016;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Werkbedrijf vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;
in incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter in het tegenverzoek voor zover opgenomen in het dictum onder 7.5 en 7.6, en in zoverre opnieuw beschikkende:
7.5 veroordeelt Werkbedrijf tot betaling van het loon over de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015 aan [verzoeker] op basis van schaal E;
7.6 compenseert de proceskosten in het tegenverzoek, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten draagt;
en bekrachtigt de beschikking op het tegenverzoek voor het overige;
compenseert de proceskosten van incidenteel hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;
in principaal en in incidenteel hoger beroep:
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. S.C.P. Giesen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.